Leslie Vanessa Ventura Hernández[1]

Rúben Manuel Godínez Cerón[2]

Es importante iniciar indicando que los sistemas de enjuiciamiento de corte acusatorio, tiene su origen en la Grecia democrática y en la Roma republicana, en donde a través de la argumentación lógica-jurídica, es que se administra justicia con estricto sentido de respeto por los derechos de los individuos, es decir que se resumen en dos partes  primero sobre la postura de la víctima que clama justicia y la segunda la contraparte de la versión de los hechos planteados por la víctima.

Es de esta cuenta el juez de control o de garantías debe de imponer medidas cautelares que se deberán hacer respetando los principios de mínima intervención, de necesidad y de idoneidad, todo ello con el fin de asegurar la presencia del sindicado o investigado durante el proceso no debiendo obstaculizar el mismo y resguardando la integridad de la víctima.

Es menester indicar que las medidas cautelares son restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines (el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley penal sustantiva al caso concreto)

Es importante señalar que las medidas cautelares no son de naturaleza sancionadora es decir no son penas, únicamente constituyen un medio para asegurar el logro de  los fines del proceso por lo tanto solo deben ser impuestas por un juez competente y deben de aplicarse de manera proporcional al riesgo o peligro de que se trata.

Las medidas cautelares se dividen en personales y reales las primeras son las que limitan o restringen la libertad física de una persona, como pueden ser la firma periódica, o la más lesiva de todas la prisión preventiva, siendo que las reales implican una restricción en el uso y disfrute de los bienes, como pueden ser la caución económica, el secuestro y embargo de bienes.

Esta necesidad de cautela la debe de solicitar en primera instancia el agente del Ministerio Público al órgano jurisdiccional de forma justificada es decir que solo será legitima su imposición cuando sea necesaria para lograr asegurar la presencia del imputado en el proceso, evitar que se obstaculice la investigación de la verdad y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena de prisión que pueda imponerse al final del proceso y su aplicación debe de basarse en la existencia de los presupuestos mínimos, la existencia de un delito, motivos racionales suficientes para creer que el sindicado ha participado en su comisión, la existencia de peligro de fuga o de obstaculización al debido proceso y su duración se apareja a la necesidad de su aplicación es decir debe ser interpretada de forma restrictiva y su aplicación de manera excepcional, razón por la cual el fiscal debe de acreditar objetivamente la necesidad de cautela y en el caso que no exista dato o indicio objetivo que acredite y establezca la misma el Juez podrá no imponerla ya que los sistemas de justicia están diseñados para que la mayoría de los procesos sean llevados en libertad ya que el régimen cautelar no tiene como finalidad ser una sentencia anticipada.

El debate en relación a la imposición de medidas cautelares en este caso la prisión preventiva, resulta muy importante dentro del proceso penal ya que si bien es cierto ya indicamos anteriormente que el régimen cautelar no supone una pena anticipada, lo cierto es, que en ocasiones tiene efecto de sentencia condenatoria  con la imposición de prisión preventiva afectando al sindicado de manera directa su derecho a la libertad durante el periodo del proceso penal. Ello constituye una disposición judicial que priva de libertad a una persona que se encuentra sometida a una investigación hasta que, llegado el momento del juicio, se emite sentencia de este modo, la prisión preventiva restringe al acusado de su libertad durante un determinado periodo, aun cuando todavía no ha sido condenado.

En este contexto podemos inferir que este instrumento si restringe y vulnera derechos humanos de manera anticipad como lo es la prisión preventiva que lesiona el principio de presunción de inocencia con la que esta investido el imputado quien en este estadio procesal aún debe ser tratado como una persona inocente, ya que existen derechos y garantías constitucionales que le amparan sin olvidar los instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos y es que los estados parte deben cumplir con los estándares internacionales en materia de libertad personal, presunción de inocencia y debido proceso, establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ya que en estos instrumentos se establece el derecho a la libertad y al libre movimiento, vinculando dos derechos fundamentales relacionados con la prisión preventiva: el Derecho a la Libertad y la Presunción de Inocencia.

En este contexto la aplicación de prisión preventiva es una situación de limitación del derecho a la libertad personal por parte del estado, y por ende constituye un asunto de derechos humanos. En este sentido debe ser abordada como una situación que se caracteriza por su excepcionalidad, ello significa que no debe de convertirse en un recurso judicial permanente.

En el mismo orden de ideas, el tema de presunción de inocencia se sustenta como un tema de derecho humano, en tanto que constituye la garantía per se de aplicación del principio de igualdad ante la ley. Es decir, solo puede afirmarse que se es igual ante la ley si en cualquier proceso judicial que se inicia contra cualquier persona se parte de la condición de inocencia del imputado, de lo contrario se aplicaría un criterio de discriminación que no puede ser aceptado bajo ningún punto de vista.

Asimismo, en otros instrumentos internacionales existen consideraciones fundamentales sobre el derecho a la presunción de inocencia, en particular en las reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos denominadas reglas Nelson Mandela, reglas de Tokio, reglas de Bangkok y los estándares de la comisión interamericana de derechos humanos.

Los instrumentos internacionales dejan muy claro que la prisión preventiva solo puede ser ordenada por fines procesales, como el peligro de fuga o la obstaculización al proceso penal y no por el tipo de delito.

Como principio, la prisión preventiva se debiera aplicar únicamente cuando las demás medidas cautelares resultaren insuficientes para alcanzar los objetivos propios del procedimiento penal. Es decir la prisión preventiva debiera ser la última ratio.

Y es que las consecuencias de la prisión preventiva genera una sobrecarga al sistema penitenciario debido a que la cantidad de personas privadas aumento ello provoca mayor hacinamiento en los espacios para prisión preventiva, la cual a su vez agrava el descontrol interno y las condiciones de reclusión de las personas privadas de libertad que además presenta el desafío particular de la ubicación de las personas en situación de prisión preventiva ya que el sistema penitenciario no reconoce esta categoría de privados de libertad ello implica la importancia de habilitar carceletas especiales para las personas en prisión preventiva garantizando condiciones de reclusión dignas y humanas, ya que ellos no debieran ser mezclados con las persona que están cumpliendo con una sentencia, por su condición judicial distinta.

En México, la prisión preventiva ha sido y sigue siendo motivo de discusión en cuanto a su pronunciamiento ante los especialistas de derecho en materia penal. Dicha figura forma parte del catálogo de medidas cautelares en el Código Nacional de Procedimientos Penales, el ordinal 155 de esta Ley Adjetiva.

Al igual que en otros países, la prisión preventiva deber ser considerada como la última medida disponible para lograr la comparecencia del imputado en el desenvolvimiento del procedimiento penal, ello se advierte de la lectura del numeral que antecede, en el que sin lugar a dudas se observa con claridad que la intención del legislador fue crear esta figura hasta el final del inventario de las fracciones plasmadas. Ésta se divide en dos rubros:

1. La prisión preventiva oficiosa.
2. La prisión preventiva justificada.

Siendo la primera vertiente, es decir, la de la prisión preventiva oficiosa (y en la que centraremos el análisis de la presente acotación), la que más ha dado a hablar en este país y también a nivel internacional por la existencia fundamental y motivacional de la misma en la norma superior, que lo es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Es así que en este sentido el párrafo segundo del numeral 19 de este máximo ordenamiento refiere:

“Artículo 19. …

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.”.

La porción normativa de este ordinal refiere que la prisión preventiva solo podrá ser solicitada por el Ministerio Público en ciertos supuestos:

1. Cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la presencia del imputado ante el juez.
2. Para garantizar el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad.
3. Cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.

Lo que haría sustentable ante el juez la solicitud por voz de la fiscalía de una prisión justificada por las razones antes expuestas; sin embargo, el texto constitucional contiene y hace referencia a la prisión preventiva oficiosa, expresando un elenco de delitos que por automático entran en esta división.

Aunado a lo ya comentado, el artículo 167 del ya mencionado Código Nacional de Procedimientos Penales, cita:

“Artículo 167. Causas de procedencia.

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa en los términos del presente Código.

En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito distinto de aquel en el que se solicite la prisión preventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la procedencia de la prisión preventiva.

El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

Las leyes generales de salud, secuestro, trata de personas, delitos electorales y desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, así como las leyes federales para prevenir y sancionar los delitos cometidos en materia de hidrocarburos, armas de fuego y explosivos, y contra la delincuencia organizada, establecerán los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa de conformidad con lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal, de la manera siguiente:

• Homicidio
  doloso previsto en los artículos 302 en relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320
  y 323;

• Genocidio,
  previsto en el artículo 149 Bis;

• Violación
  prevista en los artículos 265, 266 y 266 Bis;

• Traición
  a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;

• Espionaje,
  previsto en los artículos 127 y 128;

• Terrorismo,
  previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en
  los artículos 148 Bis al 148 Quáter;

• Sabotaje,
  previsto en el artículo 140, párrafo primero;

• Los
  previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;

• Corrupción
  de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen
  capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen
  capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; Pornografía de personas
  menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para
  comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para
  resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas
  menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para
  comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para
  resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas
  menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender
  el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo,
  previsto en el artículo 204 y Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis;

• Tráfico
  de menores, previsto en el artículo 366 Ter;

• Contra
  la salud, previsto en los artículos 194, 195, 196 Ter, 197, párrafo primero y
  198, parte primera del párrafo tercero;

• Abuso o
  violencia sexual contra menores, previsto en los artículos 261 en relación con
  el 260;

• Feminicidio,
  previsto en el artículo 325;

• Robo a casa
  habitación, previsto en el artículo 381 Bis;

• Ejercicio
  abusivo de funciones, previsto en las fracciones I y II del primer párrafo del
  artículo 220, en relación con su cuarto párrafo;

• Enriquecimiento
  ilícito previsto en el artículo 224, en relación con su séptimo párrafo, y

• Robo al
  transporte de carga, en cualquiera de sus modalidades, previsto en los
  artículos 376 Ter y 381, fracción XVII.

El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad o bien, cuando exista voluntad de las partes para celebrar un acuerdo reparatorio de cumplimiento inmediato, siempre que se trate de alguno de los delitos en los que sea procedente dicha forma de solución alterna del procedimiento. La solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Fiscalía o de la persona funcionaria en la cual delegue esa facultad.

Si la prisión preventiva oficiosa ya hubiere sido impuesta, pero las partes manifiestan la voluntad de celebrar un acuerdo reparatorio de cumplimiento inmediato, el Ministerio Público solicitará al juez la sustitución de la medida cautelar para que las partes concreten el acuerdo con el apoyo del Órgano especializado en la materia.

En los casos en los que la víctima u ofendido y la persona imputada deseen participar en un Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias, y no sea factible modificar la medida cautelar de prisión preventiva, por existir riesgo de que el imputado se sustraiga del procedimiento o lo obstaculice, el o la Juez de Control podrá derivar el asunto al Órgano especializado en la materia, para promover la reparación del daño y concretar el acuerdo correspondiente.”.

En consecuencia, dicha medida cautelar en cuanto a su oficiosidad ha sido motivo de crítica por parte de los juristas dentro y fuera del territorio nacional mexicano, asociando la misma a una especie de “penalidad adelantada” que no debiera existir, violentando el “principio de presunción de inocencia”, en el que se considera a toda persona como inocente del delito que se le acusa, hasta en tanto se demuestre su responsabilidad penal.

Este tema incluso ya ha sido materia de condena a nivel internacional, pues el pasado 12 de abril de 2023, la Corte Interamericana de Derechos Humanos notifica la sentencia de fecha 25 de enero de 2023 sobre el caso “García Rodríguez y otro al Estado Mexicano”, y en donde se determina que el Estado mexicano deberá adecuar su marco normativo respecto a las figuras del arraigo pre-procesal y la prisión preventiva oficiosa, con el fin de que su aplicación cumpla con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte IDH estableció un plazo de un año para que el Estado informe sobre el cumplimiento de la sentencia, la cual, a partir del punto resolutivo tercero, establece lo siguiente:

“3. El Estado es responsable por la violación al derecho a la libertad personal contenido en el artículo 7.1, 7.2, 7.4 y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, en los términos de los párrafos 126 a 141 y 186. -87-

4. El Estado es responsable por la violación a los derechos a la libertad personal, a ser oído, y a la presunción de inocencia, reconocidos en los artículos 7.1, 7.3, 7.5, 8.1 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar y de garantizar los derechos establecida en el artículo 1.1 del mismo instrumento, así como la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno contenida en el artículo 2 de dicho instrumento, por la aplicación de la figura del arraigo en perjuicio de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, en los términos de los párrafos 146 a 151, 179 y 187.
5. El Estado es responsable por la violación a los derechos a la libertad personal, a la presunción de inocencia, a la igualdad ante la Ley reconocidos en los artículos 7.1, 7.3, 7.5, 8.2, y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, todos ellos en relación con la obligación de respetar y de garantizar los derechos establecida en el artículo 1.1 de la Convención, así como la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno contenida en el artículo 2 de dicho instrumento, por la aplicación de la prisión preventiva oficiosa en perjuicio de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, en los términos de los párrafos 152 a 185, y 188.
6. El Estado es responsable por la violación de los derechos a la integridad personal, contenidos en los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respeto establecida en el artículo 1.1 del mismo instrumento, y los artículos 1 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, por los hechos de tortura en perjuicio de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, en los términos de los párrafos 201 a 222.
7. El Estado es responsable por la violación al principio del plazo razonable, y a la regla de la exclusión de la prueba obtenida bajo tortura, contenidos en los artículos 8.1 y 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz en los términos de los párrafos 241 a 245, y 265 a 272. Además, el Estado es responsable por la violación de su obligación de investigar con la debida diligencia contenida en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 de dicho tartado, y 1, 6, y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, por los hechos de tortura en perjuicio de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, en los términos de los párrafos 223 a 226.
8. El Estado es responsable por la violación del derecho a las garantías judiciales, contenidos en los artículos 8.2.d), y e), y f), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Daniel García Rodríguez, en los términos de los párrafos 246 a 251, 256, y 257.

Y DISPONE:

Por unanimidad, que:

9. Esta Sentencia constituye por sí misma una forma de reparación.
10. El Estado concluirá los procedimientos penales en los términos de los párrafos 283 y 284.
11. El Estado revisará la pertinencia de mantener las medidas cautelares y excluirá todos los antecedentes incriminatorios que fueron obtenidos bajo coacción o tortura en todos los actos procesales en los términos del párrafo 285.
12. El Estado desarrollará las investigaciones previstas en los párrafos 286 a 288.
13. El Estado deberá dejar sin efecto en su ordenamiento interno las disposiciones relativas al arraigo de naturaleza pre – procesal, en los términos de los párrafos 292 a 294, 298 a 300, y 302 a 303. -88-
14. El Estado deberá adecuar su ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva oficiosa, en los términos de los párrafos 292 y 293, 295 a 299 y 301 a 303.
15. El Estado implementará un programa de capacitaciones, en los términos del 306.
16. El Estado realizará las publicaciones indicadas en el párrafo 309 de esta Sentencia, en el plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la misma.
17. El Estado brindará de forma adecuada, preferencial y gratuita, el tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, según corresponda, de conformidad con lo establecido en los párrafos 312 a 314.
18. El Estado pagará las cantidades fijadas en los párrafos 324 a 326, por concepto de daños materiales e inmateriales, y las cantidades establecidas en los párrafos 329 a 331 por concepto de costas y gastos, en los términos de los párrafos 332 a 337.
19. El Estado rendirá al Tribunal un informe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de la Sentencia, sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.
20. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

Redactada en español en San José, Costa Rica, el 25 de enero de 2023.”.

Lo preocupante es la tendencia al alza en el abuso desproporcionado de la prisión preventiva oficiosa por parte del Estado Mexicano, cada vez más delitos son incluidos en el elenco de ésta, pretendiendo con el llamado “populismo punitivo”, aparentar por parte de las autoridades mexicanas, que entre más tipos penales formen parte de dicha medida cautelar, se logrará disminuir los amplios márgenes de criminalidad que existen en el país y de esta manera apaciguar los ánimos de la sociedad ante un escenario diario de contravención de la delincuencia a las normas y reglas preestablecidas en un Estado de Derecho.

Es sabido que el aumento de penalidades interminables, junto con el abuso de la figura de la prisión preventiva oficiosa, aplicados a una base política criminal no son factibles para frenar el panorama de delincuencia imperante en una colectividad; tanto las penas cortas como las largas, son inviables para lograr una reinserción social o reintegración a la comunidad, sumado al hacinamiento y sobre población carcelaria que existe en un país, donde en lugar de despresurizar el sistema penitenciario, se aglomera más a raíz del uso excesivo de la medida cautelar de prisión preventiva. Hasta que se cambie el “chip” o la mentalidad de las autoridades y de la sociedad en general, se podrá dar un gran salto en materia de sustentabilidad penal. Y esto solo se logra inyectando valores, educación, trabajo y demás mecanismos necesarios para cambiar la forma de pensar en la población, junto con la mano de programas de prevención y persecución del delito y leyes adecuadas que se enfoquen en que un país tercermundista evolucione en su crecimiento para pasar a un estadio mucho mejor.

Citas

[1] Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landívar, Guatemala

[2] Maestría en Derecho Penal, Instituto Nacional de Ciencias Penales. Maestría en Derecho, con mención honorifica, Universidad Nacional Autónoma de México. Especialidad en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio, Instituto Nacional de Ciencias Penales. Especialización en Proceso Penal y Garantismo por parte de la Universidad de Girona. Master en Argumentación Jurídica, por parte de la Universidad de León, España. Actualmente Juez de la Ciudad de México, en materia Penal Especializado en Ejecución de Sanciones Penales para el Sistema Penal Acusatorio.