Por Patricia A. Cozzo Villafañe[1]

1.1.  INTRODUCCIÓN

En la actualidad existen muchas grandes dificultades para poder plantearse si existe o no inconstitucionalidad por aplicación de normas jurídicas que fueran derogas tácitamente.  Para poder responder a este interrogante se hace menester poder establecer qué lugar ocupan dentro del ordenamiento jurídico las normas derogadas.

De acuerdo a un sector la filosofía del derecho se considera a la Argentina como un país sin ley lo que significa grandes dificultades para establecer un castigo para aquellos que no se ajusten a derecho.

Nuestra cultura es mediática y la inseguridad es moneda corriente. Esto es así tanto en lo que se refiere a las personas vulnerables, también se puede hablar acerca de la inseguridad de los mercados.

También la referida a los delitos comunes que quedan registrados en las cámaras de seguridad. Muchas veces a través de lo mediático eso hace que se lleven adelante largos discursos contra el poder judicial, y de ahí que se construyan nuevas políticas criminales.

El poder judicial se ve sometido a criticas también por las víctimas de delitos y las organizaciones de la sociedad civil que las representan como también por parte de los organismos de derechos humanos debido a la morosidad de la justicia para resolver algunas cuestiones con plazos que van más allá de lo razonable. Esto trae como consecuencia que la gran mayoría de las personas no crean en la justicia.

Teniendo en cuenta que hoy día existe un consejo de la magistratura para la selección de jueces pero la opinión pública dejo de creer en la ética y la transparencia dentro del poder judicial.

Este es el contexto político y social donde se desarrollan estas cuestiones que tienen influencia en el tema a tratar.

1.2. METODO A UTILIZAR

La pregunta que tratare de responder a lo largo de este trabajo es si existe el delito de prevaricato por aplicación de una norma jurídica que fuera derogada en forma tácita.

El desarrollo de esta cuestión lo hare analizando a las normas jurídicas vigentes de la República Argentina.

O sea que primeramente describiré al prevaricato a la luz del Código Penal de la República Argentina. La derogación de las normas jurídicas: Expresa y Tacita. Luego pasaré a analizar las distintas formas en que puede ser interpretada las normas jurídicas tomando en cuenta algunas de las principales doctrinas. Analizaré algunos de los diferentes supuestos facticos que pueden presentarse. Cuestiones de carácter constitucional. También realizare un análisis crítico para elaborar una conclusión con la finalidad de responder la pregunta que dio inicio que es si es posible cometer prevaricato por la utilización de una norma derogada en forma tacita para fundar la resolución.

II. CÓMO SE DESCRIBE EL DELITO DE PREVARICATO EN LAS NORMAS JURIDICAS ARGENTINAS

2.1. PREVARICATO

Desde el punto de vista etimológico PREVARICAR es una palabra de origen latino y significa que viene de VARUS que era una vara que significa alargar el paso y abrir las piernas. Esto significaba salir de la línea común u ordinaria que era PREVARICAR lo que significa salirse del camino recto, es actuar torcido y faltar a la palabra, el juramento y el honor.

Este término se utiliza de distinta forma en diferentes situaciones es muy difícil tratar el prevaricato. Cada norma jurídica establece cuál es su límite.    

En el Código Penal Argentino esta palabra “PREVARICATO” no tiene definición alguna no obsta de la cual el Código Penal le dedica un Capítulo y el Titulo de Delitos Contra la Administración Pública.

Dentro de ese capítulo se detalla una variedad de trasgresiones o sea que bajo ese término se encuentra una gama más variada de diferentes figuras delictivas. Cuando una acción se encuentra alcanzada por más de una figura resulta muy difícil detectar el concurso ideal de delitos.[2]

En este acápite se busca definir los posibles casos de prevaricato que se pueden presentar de acuerdo al ordenamiento jurídico argentino para pasar a analizar si es posible cometer prevaricato mediante la utilización de una norma jurídica que fuera derogada en forma tácita.

Con la finalidad de responder este el interrogante acerca de que si es posible cometer el delito de prevaricato mediante la vía de interpretación de las normas o sea utilizando una norma que fuera derogada en forma tácita, veremos cuál es el bien jurídico que se busca proteger y los diferentes criterios que se esbozan acerca de la interpretación de las normas.

2.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Es muy difícil establecer cuál es el bien jurídico que se busca proteger. Siempre el bien jurídico se menciona en forma abstracta. Existen figuras donde se protege más de un bien jurídico.

En el Capítulo hay delitos contra la administración pública o sea contra la administración de justicia.

Se busca proteger a la administración de justicia como poder del estado pero también se busca proteger a las administraciones que deben tener un servicio de justicia que sea claro y transparente.

También existen situaciones cuando las partes tienen ausencia de lealtad como en el prevaricato de los auxiliares de justicia y abogados.

La legislación argentina incluye a todos los auxiliares de la justicia en la figura. En cambio en otras legislaciones se refiere solo a los jueces en caso de prevaricato o corrupción.[3]

La ley se refiere a jueces, fiscales, auxiliares de la justicia, mediadores, abogados, peritos y cualquier funcionario que se desempeña en el poder judicial y penaliza la falta de fidelidad ya que hace lo contrario a su obligación.

Hoy día se entiende por prevaricato cualquier falta al deber a su cargo así se trate de funcionarios que estén a cargo de la gestión.

En este presente caso se busca analizar si es posible cometer prevaricato mediante la interpretación de las normas jurídicas derogadas tácitamente. Como un modo de buscar defender un sistema de justicia que tenga claridad y transparencia y que también la mayoría de los ciudadanos puedan confíen en los órganos de los poderes estatales y lograr el objetivo de fortalecimiento de las instituciones.

2.3. DIVERSOS FACTORES Y ALGUNAS CUESTIONES DOCTRINARIAS

Dentro de estas cuestiones que analizamos no son las únicas que inciden en el problema de tratas. Otra de estas cuestiones es la cantidad de normas jurídicas o dispersión legislativa que existe. Por otro lado se debe manifestar que una norma sea declarada inconstitucional no significa que la misma sea derogada..[4]

Esto surge de alguna interpretación de necesidades acerca de la formulación de las normas jurídicas.

Existen diferentes doctrinas que versan acerca de las normas jurídicas y de las fuentes, considerando fuentes a la doctrina y la jurisprudencia.

Hoy día existen muchos cambios y estas cuestiones han sido tratadas por diferentes especialistas en distintas áreas lo que permite que los profesionales de diversos sectores puedan tratar los problemas actuales.

Por ejemplo antes del año 2015 existía una ley que reglaba los derechos del consumidor. Luego entra en vigor el Código Civil y Comercial en el año 2015 que contenía normas que reglamentan el derecho del consumidor lo que hizo que la ley anterior quedara obsoleta. No existía en la norma que aprobó el Código Civil y Comercial ninguna norma que derogara en forma explícita la ley anterior. En razón de este motivo se puede afirmar que la ley anterior fue derogada en forma tácita.    

En este acápite buscare de exponer acerca de las normas jurídicas pero partiendo del concepto de Kelsen acerca de la validez de las normas lo que determina su existencia y permanencia en el ordenamiento jurídico y de ahí su fuerza para construir y obligar.

Hoy existe una diferencia entre la validez y la vigencia.

Las normas derogadas pueden ser objeto de inconstitucionalidad por vía de recurso o planteo de cuestión de inconstitucionalidad. La norma derogada es inválida por inconstitucional.

Los decretos o reglamentos legislativos que aprueban normas o derogan leyes. Pero es posible derogar una norma jurídica por medio de un decreto. Estas normas no son inválidas. Cuando mediante la utilización de normas derogadas se funda un recurso de casación por infracción de normas aplicables y también la jurisprudencia que se forma a partir de la interpretación de las normas derogadas y esto puede ser decisoria para la admisión del recurso de inconstitucionalidad.

Por ejemplo esto sería posible si se tratara de una norma anterior a la reforma Constitucional de 1994 que no resiste el control de convencionalidad.

Como se establece el límite para decidir hasta que momento es factible aplicar una norma derogada. [5]

Partiendo de este supuesto límite se deberá analizar si por medio de esta interpretación legislativa es posible cometer el delito de prevaricato.

2.4. DEROGACIÓN TÁCITA

En la República Argentina existen leyes que regulan algunos institutos como por ejemplo leyes o decretos que reglan lo a Ley de Amparo que data de la década del 60 del siglo pasado. O sea que es anterior a la Constitución Nacional vigente de 1994 en la que se incorporaron los tratados internacionales como por ejemplo Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y su protocolo Facultativo, La Convención sobre la Prevención y la sanción del delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y  Convención contra la tortura y otros tratados y penas crueles, inhumanas y degradantes.  (Artículo 75 inciso 22), esto hace que la aplicación de esa norma no resista el control de constitucionalidad y convencionalidad.

La derogación tacita de una norma implica cuando existen normas jurídicas posteriores que son incompatibles con la norma anterior entonces en ese caso se afirma que existe una derogación tacita.[6]

No obstante lo cual, una norma debe ser sustituida por otra ya que el ordenamiento jurídico positivo no admite la llamada derogación tacita pero si sería posible declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada.

Ejemplo en el caso que se deba determinar cuál es el criterio para atribuir la competencia a los efectos de litigar acerca de las normas que regulen la división de la sociedad conyugal. En este caso sería la del domicilio del marido. O sea que esta cuestión quedó determinada al momento de contraer nupcias. Estas norma puede ser cuestionada su constitucionalidad habida cuenta los tratados incorporados y la perspectiva de género que se busca introducir en la interpretación de las normas jurídicas. No obstante lo cual el marido puede argüir que la aplicación de esas normas y en forma retroactiva pretendiendo dar solución a una cuestión que ya había quedado zanjada le afecta sus derechos adquiridos.

Existen precedentes en la República de Perú y respecto de ellos se expidió el CIDH  y es el caso 12827 del magistrado Héctor Fidel Cordero Bernal quien cuestionó la sentencia atacada y el procedimiento llevado adelante. Manifestó que el principio de legalidad fue violado ya que esa se halla en el art. 9 de la CIDH. Las causales de suspensión o remoción deben ser graves. En este caso existen dudas debido a la vaguedad y falta de precisión de las normas que hablan de hechos graves que sin ser delitos comprometen la designación del cargo.

La derogación tacita se produce cuando el legislador no manifiesta en forma expresa la voluntad de retirar del ordenamiento jurídico, leyes anteriores pero se deduce por la incorporación entre la norma anterior y la nueva de manera que la aplicación de una de ellos conlleva al desconocimiento de la otra.

Por eso la derogación tacita es un fenómeno interpretativo o dependiente de la interpretación que se asigne a las normas hipotéticamente compatibles”

Se trata de una derogación por comparación o contraste que se presentan en dos casos: 1) cuando una norma posterior es incompatible con una norma anterior. 2) Cuando existe una nueva regulación integral de la materia.

La ley ambigua en este caso era la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y la ley Orgánica del Poder Judicial establecía cual sería el criterio aplicable del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.      

Causas CAMBZ CAMPOS y otros s/ Ecuador se trata del derecho del justiciable y del juez de permanecer en su cargo. Por lo tanto la CIDH que no existe motivo la discrepancia de opción en la resolución de los procesos es garantía de independencia del Poder Judicial.

La CIDH estima que la necesidad de incorporar la garantía de recurrir un fallo a los procesos de distribución guarda relación con lo que es la sanción de mayor severidad que puede imponerse a un operador judicial. 

En el caso en tratamiento lo que cabe preguntarse si es posible mediante la via de interpretación de las normas jurídicas utilizar una ley derogada tácitamente para de este modo cometer prevaricato.

Convengamos que el delito de prevaricato es un delito de carácter controversial ya que el mismo versa en una interpretación errónea de las normas jurídicas, cuestión que de por si es muy difícil de determinar si tomamos en cuenta además de la interpretación de las normas jurídicas que se lleve adelante también el modo de construcción de las mismas habida cuenta su ambigüedad y vaguedad de los términos que se utilizan para describir las conductas típicas. .

2.5. PLANTEO DE INCONSTTUCIONALIDAD RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEROGADAS

En este caso específico hay que diferenciar entre la declaración de inconstitucionalidad y la derogación de una norma.[7]

En este orden de ideas un Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires debió decidir sobre los efectos de una norma derogada y si puede ser alcanzada por el control de constitucionalidad. En este caso respondió en forma negativa estimando que “La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma. Pero si la pérdida de vigencia es la derogación entonces esto significa que “derogar” y “declarar inconstitucional” una norma sería lo mismo o tendría los mismos efectos.

En ese orden de ideas no puede la derogación de una norma que fuera declarada inconstitucional. Este fue el fallo ORUNESU Claudina, RODRIGUEZ Jorge y SUCAR German “Inconstitucionalidad y derogación” (Discusiones Nro. 2 año 2001 pág. 11 a 38).

Consideran que entre ambos existen diferencias conceptuales. O sea que por lo tanto una norma declarada inconstitucional puede ser derogada y también una norma ya derogada puede ser declarada inconstitucional.

Guastini trata la validez y la derogación. Si la norma derogada puede ser aplicada entonces la declaración de inconstitucionalidad de la misma tiene objeto.

En España existen antecedentes donde la modificación de los preceptos impugnados no importa la perdida sobreviniente del objeto del proceso. Ejemplo TC SS 111/1983 de 2 diciembre. También en TC S 46//2000 de 17 febrero.

Es común en ese país someter a juicio de inconstitucionalidad a las leyes ya derogadas.       [8]

En Colombia por ejemplo aplican para resolver cuestiones el precedente y es obligatorio para los juzgados de jerarquía menor aplicar los precedentes de la Corte Constitucional. Estos precedentes muchas veces encuentran sus fundamentos en normas derogadas.

2.6. LA MIRADA DE KELSEN

El enjuiciamiento del Tribunal de normas ya derogadas debió superar obstáculos doctrinarios de fuerza. Esto es así a raíz de la complejidad del ordenamiento jurídico. El tribunal constitucional comenzó a flexibilizar los principios de Kelsen y carece de sentido formular un enjuiciamiento sobre normas jurídicas derogadas. La derogación previa impide que el Tribunal cumpla con su función, pero mal puede expulsar y depurar el ordenamiento si ya no se encuentra en el mismo. O sea que no puede declararse su inconstitucionalidad sino que debe constituir la formula en pasado y manifestar que “fue inconstitucional”.[9]

2.7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El estado moderno reconoce los derechos naturales del hombre.

Se produjeron cambios sociales que colocaron su acento en la libertad, propiedad, el principio de legalidad. Esto establece la ley escrita elaborada por los representantes del pueblo para evitar la arbitrariedad por parte de los órganos estatales.

Nuestra Constitución reconoce este principio en la Ley Fundamental y también lo hacen los tratados internacionales.[10]

Esto garantiza la libertad, igualdad y la seguridad jurídica de las personas y así poder evitar la tiranía.

La ley debe completarse de acuerdo a determinados requisitos: Que la ley sea escrita y pública hace que todos conozcan sus límites con antelación y también las consecuencias jurídicas de sus actos. Son el límite al poder punitivo del estado.

En principio de legalidad se mantiene en el estado social de derecho. Muchos estados en Latinoamérica son presidencialistas (el presidente es la máxima autoridad administrativa). Esto hace que exista la llamada sustitución legislativa por parte de los órganos de la administración y las llamadas “vías de hecho”

En el estado social de derecho rige el principio de legalidad, la división de poderes que es necesaria para evitar la tiranía conforme Montesquieu. 

III. DEROGACION TACITA Y EL DELITO DE PREVARICATO

3.1. INTERPRETACIONES DE LA LEY. APLICAR NORMAS O CREACIONES PRETORIANAS.

Las leyes se construyen utilizando un lenguaje donde deben ser interpretadas. Esto debido a que contiene expresiones “vagas” como “los principios”. O sea que la ley depende de una interpretación en este sentido existe una gran variedad de formas. Esto sucede, puede ser interpretada de maneras distintas.

Existen reglas o criterios de interpretación de leyes y estas pueden ser contrarias a una resolución judicial. Pero estas reglas de interpretación muchas veces son muy imprecisas así poco contribuyen para aclarar el panorama.

Existen diferentes tipos de prevaricato. Uno es el cometido en causa civil y otro el cometido en causa penal.

El cometido en causa penal es el más grave ya que luego del bien jurídico vida el bien jurídico más preciado es la libertad.

Interpretar las normas jurídicas se trata en líneas generales de un juez que debe cotejar los hechos presentados y probados en el proceso con los supuestos de hecho y que surgen de los textos normativos con la finalidad de aplicar la sanción correspondiente. Por otro lado los abogados de las partes trataran de mostrar las normas jurídicas de modo que favorezcan a sus asistidos. [11]

Entonces ahí cabe preguntar si cuando se interpreta una norma se está creando derecho ya que sostener que un juez se limita a las pretensiones de las partes y por otro lado los textos legales para transformarlos en decisión o sentencias es algo lejos de la realidad. O sea que las decisiones judiciales dependen del juez y no de las normas jurídicas. Así lo afirmaba Genaro Carrio y se enfrentó con Sebastián Soler que defendía el principio de legalidad y los principios de Kelsen en orden a la necesidad de la existencia de seguridad jurídica.

En Colombia se considera que el ordenamiento jurídico es armónico pero la jurisprudencia tiende a actualizar el mismo y así evitar la necesidad de un constante cambio legislativo.

Se trata de la aplicación o de crear derecho lo que se torna difícil responder debido a los diferentes significados de la “palabra derecho” que es un término impreciso y vago.

El juez muchas veces si trata de ampliar los derechos puede utilizar los derechos implícitos que establece el artículo 33 de la Constitución Nacional o si desea puede interpretar a contrario considerando que las hipótesis enunciativas que surge de la norma jurídica se trata de un numerus clausus (Numero cerrado) . Si existe superposición de reglas cuenta con más libertad como sería en el caso de la derogación tacita de las normas jurídicas.

O sea que en este caso y no existiendo la llamada “derogación tácita” en nuestra legislación si podría realizar una interpretación de esas normas por hallarse las mismas vigentes. Esto generaría la duda acerca de cuál sería la norma que debería ser aplicada en el caso en tratamiento. También existen dudas acerca de que si existe o no delito de prevaricato.

Puede suceder que quienes consideren que debió aplicarse la norma posterior y no aquella norma derogada consideren que se cometió “prevaricato por parte del juez”.

Convengamos que más allá de los tecnicismos los legisladores cuando crean una nueva norma que regule esa cuestión es porque tienen intención de expulsar esa norma del ordenamiento jurídico.

Pero más allá de eso es menester que no baste con utilizar una norma que no sea la correcta de modo tal que la transparencia del sistema judicial se vea afectado sino que es necesario que exista dolo en el accionar del magistrado.

3.2. TIPO SUBJETIVO. CONTENIDO INTENCIONAL

Cuál es el contenido intencional que debe contener las acciones para que a las personas que menciona la norma se les pueda incriminar en orden al delito de Prevaricato. O sea que tratamos la aplicación de una norma derogada en forma tácita o la utilización de un precedente jurisprudencial fundado en una norma derogada en forma tácita o sea que será un prevaricato por parte del funcionario que se cometería por la vía de la interpretación pero además debe existir el contenido doloso..

La acción debe ser dolosa si se pondera desde el punto de vista de la culpabilidad y así fue sostenido por muchos jury de enjuiciamiento. La culpa se da en el caso que haya actuado con imprudencia, e impericia.

Se trata de un delito de gravedad institucional. Muchas veces en algunos recursos que se elevan a la Cámara de Casación el recurrente manifiesta que el juez dictó la sentencia recurrida con prevaricato. Pero ese recurrente no formuló la denuncia penal en orden a este delito, ni tampoco solicitó jury de enjuiciamiento. En estos casos no corresponde que se lleve adelante la investigación por no cumplir con los requisitos formales.

Existieron algunos anteproyectos como por ejemplo el del año 2008 que incluía el prevaricato culposo que era aquel donde el daño debió haberse representado. En el caso de aquel que actúa con imprudencia e impericia.   

CONCLUSIONES

De acuerdo a nuestro sistema legal existe prevaricato cuando se produce cuando se producen las acciones que menciona la ley en el artículo 270 y 271. Convengamos que las normas contienen palabras que muchas veces tienen significados disimiles, vagos e imprecisos. Desde el punto de vista criminal es posible que se creen figuras que sin ser delitos pueden ser muy perjudiciales y que surgen de la interpretación de algunos reglamentos a los que llamamos “vías de hecho”.

Pero la pregunta que dio inicio a la realización de este trabajo es la pregunta si es posible que se cometa prevaricato mediante la aplicación de una ley derogada tácitamente por la vía de la interpretación.

Si analizamos esta cuestión se puede inferir que es común que se utilicen muchas veces normas derogadas tácitamente para fundar algunas resoluciones.

Generalmente se busca evitar que el sistema utilice normas derogadas tácitamente y que utilice las normas posteriores que muchas veces se encuentran en conflicto con las anteriores. Considero que en tiempos de grandes cambios sociales que se reflejan en los ordenamientos jurídicos se cometería prevaricato si se utiliza una norma derogada tácitamente.

Es menester expulsar del ordenamiento las normas conflictivas y dejar de lado la tradición para utilizar las normas positivas que son aquellas que se encuentran en vigencia y no buscar realizar interpretaciones que solo constituyen creaciones pretorianas.

Cualquier conducta por más que sea éticamente reprochable o poco empática no puede ser considerada delito ya que a nivel penal se debe vulnerar el principio de tipicidad, y en el caso que se pretendiera esto existiría prevaricato.

BIBLIOGRAFIA

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ZAFFARONI Raúl “Tratado de derecho penal. Parte general” editorial Ediar. Buenos Aires. 1981.

Citas

[1] Patricia A. Cozzo Villafañe. Abogada. Especialista en Derecho Tributario. Diplomada en Gestión de Políticas Publicas Provinciales. Secretaria del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Morón. Miembro del Instituto de Derecho Tributario de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Miembro del Instituto de Derecho Tributario de la FACA .Miembro del Observatorio de Derecho Penal Tributario de la UBA. Autora de artículos de la materia en la República Argentina y el exterior. Coautora de diversos Tratados con abordaje en la materia.  

[2] DONNA Edgardo Alberto “derecho Penal” Parte especial. Tomo III, editorial Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, pág. 413.

[3] ZAFFARONI Raúl “Tratado de derecho penal. Parte general” editorial Ediar. Buenos Aires. 1981.

[4] BIDART CAMPOS German “Manual de la Constitución reformada Tomo III. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1999.

[5] BIDART CAMPOS German “Manual de la Constitución reformada Tomo III. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1999.

[6] BULYGIN Eugenio “sentencia judicial y creación de derecho” en ALCHOURRON Carlos “Análisis Lógico” pág. 360 a 362 “la lagunas de derecho”.

[7] DONNA Edgardo Alberto “derecho Penal” Parte especial. Tomo III, editorial Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, pag. 413.

[8] CREUS CARLOS Y BOUMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal, Parte Especial. Tomo II, 7ma. Edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.

[9] SOLER Sebastián “Derecho penal. Argentino” Tomo V Ed. Tipográfica Argentina. Décima reimpresión total. Buenos Aires, 1988

[10] GIMENO PRESA María Concepción “Interpretación y Derecho” Análisis de la obra de Ricardo Guastini. Bogotá. Colombia p. 112 y 5.

[11] CARRIO Genaro, “Derecho y lenguaje” Buenos Aires, Abeledo Perrot, año 1994 pág. 106 y ss.