Por María Julia Ruz[1]

1. INTRODUCCIÓN

El pacto de herencia futura resulta un instrumento eficaz para la planificación sucesoria de empresas familiares. Analizaremos el pacto de herencia futura, el protocolo familiar y sus implicancias en la empresa familiar.

2. PACTO DE HERENCIA FUTURA

La doctrina se refiere a los pactos de herencia futura como “pactos sucesorios”^[2], incluso el derecho foral español adopta la expresión “sucesión contractual”, en contraposición a los conceptos de sucesión testamentaria y legal^[3].

El Código Civil y Comercial de la Nación lo regula expresamente en el art. 1010 segundo párrafo: El Primer párrafo dispone: “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos, ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa”.

Segundo párrafo: “Los pactos (A) relativos a una explotación productiva (B) o a participaciones societarias de cualquier tipo (C), con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos (D), pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios (E) y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios (F). Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge (G), si no afectan la legítima hereditaria (H), los derechos del cónyuge (I), ni los derechos de terceros (J)” ^[4].  

El primer párrafo es una repetición del principio del Código de Vélez, pautado en los artículos 1175 y 1176^[5], que prohibía los pactos de herencia futura. El segundo párrafo, siguiendo a los Códigos Civiles de Italia, de Cataluña y de Aragón, permite el pacto de herencia futura, puesto en funcionamiento para la empresa familiar. Esta fue una gran reforma incorporada por el CCCN, y es el único artículo referido a este tema.  

Analizaremos el segundo párrafo del art. 1010 CCCN.

A) Los pactos hacen alusión a los contratos. La naturaleza jurídica del pacto de herencia futura es, en efecto, un contrato, y por ello reúne todos los requisitos del art. 957 CCCN. Al no ser un acto jurídico unilateral, como por ejemplo, el testamento, este pacto es
B) Esos pactos son relativos a una explotación productiva. Esta expresión no tiene un contenido jurídico preciso, parece que el Código quiere referirse a la empresa familiar; es de algún modo sinónimo de actividad económica y debe ser entendida en sentido amplio.
C) Incluye también a las participaciones societarias de cualquier tipo, es decir, comprende cualquiera de los tipos sociales regulados en la ley 19.550, incluso sociedades de la Sección IV, que son informales o atípicas. Es necesario analizar qué es la empresa y precisar las características de la empresa familiar.

La empresa como tal es una noción económica y no jurídica. Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico refiere constantemente a la empresa, ésta carece de una adecuada sistematización legislativa^[6]. En efecto, en el derecho argentino no hay una definición universal de empresa, pero hallamos un concepto en el art. 5 de la ley de contrato de trabajo -ley 20.744- “A los fines de esta ley, se entiende como empresa la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos …”. Así, la empresa es la organización de los factores de la producción (tierra, trabajo y capital), para producir bienes o servicios destinados al mercado.  

La Ley de Sociedad Comerciales está estructurada bajo la figura de la sociedad, no de la empresa, pero la definición de sociedad que brinda el art. 1 contiene a la propia empresa. Este artículo expresa: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. Al referirse a “una o más personas en forma organizada”, está hablando de empresa aunque no lo diga. Es decir, la sociedad es el ropaje jurídico de la empresa.

Dentro de la empresa, podemos decir que “hay empresa familiar cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa”^[7]. En efecto, la empresa familiar es aquella en la cual la titularidad del capital social pertenece en su mayoría o totalidad a miembros de una familia unida por lazos sanguíneos o afines, agregando algunos autores el requisito de que dicha empresa esté también dirigida por miembros de la familia.  

D) La conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos es la causa fin del contrato de herencia futura.

El fundador de la empresa puede transferir la explotación productiva o las participaciones societarias a uno de los herederos, que será el que resulte más idóneo al titular para mantener la continuidad de su empresa. ^[8].

Para solucionar los conflictos se pueden pactar formas alternativas como la mediación o el arbitraje^[9]. Además, es conveniente que se elija el derecho aplicable al pacto sucesorio.

E) Se refiere a futuros derechos hereditarios porque la persona de cuya sucesión se trata está viva. Este pacto compromete la aceptación o renuncia de la herencia^[10].
F) El verbo “pueden” indica que es posible o no establecer compensaciones a favor de los otros legitimarios.

El pacto podría diseñar dos modelos de compensación. El modelo incompleto, que es una cláusula meramente declarativa que reconoce el derecho del heredero legitimario a ser compensado y no más que eso. El modelo contractual completo acuerda, entre otros temas, el método de valuación de los bienes y la forma como se implementará la compensación en caso de surgir diferencias de valores. Este artículo ofrece amplio margen para la autonomía de la voluntad, por lo cual el pacto podría incorporar métodos de valuación específicos y acordar la forma del cálculo, desde qué fecha se computan los valores, la moneda de pago, etc.^[11].

G) Los sujetos que pueden intervenir son: el propietario de la explotación productiva o de las participaciones societarias, su cónyuge y todos sus herederos legitimarios presuntivos. También puede hacerse entre el propietario, su cónyuge y algunos de los herederos legitimarios; entre éstos últimos y el propietario sin su cónyuge; o pueden hacerlo los herederos legitimarios (todos o algunos) sin la participación del causante ni de su cónyuge. La ley no exige la participación de todos, pero resulta conveniente, ya que cuantos más herederos presten conformidad, es más probable que el pacto de herencia futura no sea atacado después.

La validez del pacto será evaluada en la apertura de la sucesión, ya que el futuro causante conserva la titularidad de los bienes. Por ello, puede vender o disponer de ellos por testamento dándole otro destino, trayendo como consecuencia la posibilidad de que lo pactado resulte lesivo a la legítima. Asimismo, el patrimonio del causante constituye prenda común de sus acreedores, motivo por el cual también podrá verse afectado por alguna acción encabezada por éstos ^[12]. Ello es posible porque al momento de celebrar el pacto no se transmite la titularidad dominial de ningún bien.

H) El pacto de herencia futura está íntimamente relacionado con el instituto de la legítima, ya que la conditio iuris en el derecho argentino es su no afectación, sea de los otorgantes del pacto o de los no participantes. La legítima no se encuentra definida expresamente en el CCCN^[13], decimos que es el derecho de sucesión que la ley atribuye a ciertos familiares próximos, por su calidad de herederos del causante. Es una parte de la herencia, y no de los bienes del causante^[14], de la cual no pueden ser privados, excepto por causa de indignidad. El monto de la cuota legítima es variable, depende de la categoría de herederos de que se trate^[15], y el art. 2445^[16] establece las porciones legítimas.

Para el caso de herencia futura, no está expresamente previsto ni regulado como se mide el valor de la legítima. En cambio, sí está regulado para la donación o testamento. El problema es evaluar si, entre el momento del pacto de herencia futura y la fecha de fallecimiento del causante, el valor de los bienes y, por lo tanto, de la legítima, sufrió o no variaciones.

De este modo, para su cálculo, al valor de los bienes dejados por el causante al momento de su fallecimiento (y que no extinguen con el deceso) se le deducen las deudas y cargas de la sucesión, y al valor líquido obtenido al tiempo de la muerte se le suma el de los bienes donados^[17] computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación^[18]. Los bienes líquidos dejados por el causante, depurados de las deudas, más el valor de las donaciones, reducibles de acuerdo con el legitimario accionante, constituyen la base patrimonial sobre la cual se calculará la legítima y la porción disponible^[19].

Si se transgrede la legítima por la celebración del pacto de herencia futura, una parte de la doctrina considera que todo el pacto es nulo, mientras que para la gran mayoría -con la cual coincido-, en cambio, los legitimarios afectados pueden reclamar la entrega de la legítima, el complemento, o la reducción correspondiente, pero no la nulidad del acto^[20].

I) Siempre que no estén afectados los derechos del cónyuge, porque si la empresa es sociedad, hay que ver si el capital social es ganancial o propio. Si el causante en su matrimonio estuvo regido por el régimen de comunidad de bienes, los gananciales pertenecerán al cónyuge supérstite en un 50% como socio de la sociedad conyugal disuelta por la muerta del causante, no recibiendo nada de ellos como heredero, por lo cual el restante 50% será exclusivamente para los descendientes. Si los cónyuges estuvieron sometidos al régimen de separación de bienes, todos los bienes son personales de cada cónyuge.^[21]
J) Ni se afecten derechos de terceros, socios de la empresa que no sean familiares, por ejemplo. Es necesario que se respete el estatuto societario.

El pacto de herencia futura es una convención accesoria, y como tal, debe estar dentro o vinculado directamente a un protocolo familiar o pacto de sindicación de acciones^[22].

3. PROCOLO FAMILIAR

El protocolo familiar es una figura que no está regulada en el CCCN, sí lo está en el derecho europeo y ha sido traído a nuestro país. El Proyecto de 2018 del Dr. Julio C. Rivera, propuso la siguiente definición, “el Protocolo es un acuerdo de voluntades o conjunto de acuerdos que los titulares de una explotación productiva familiar celebran entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que tiene por objeto establecer un código de conducta (como hay que comportarse) y un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones, con la finalidad de gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia y la explotación productiva”.    

También se definió como una reglamentación escrita, completa y detallada, suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, cuya elaboración implica un proceso de comunicación intra familiar y cuyo resultado constituye un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra, y por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar.  ^[23]

Su función es regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa, b) la profesionalización de la empresa, c) los intereses de la familia en la empresa, d) la sucesión en la gestión de la empresa, e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad^[24].

Este protocolo suele incluir tres categorías de normas:

a) Normas vinculantes, en cuya redacción debemos considerar el derecho aplicable y en particular el alcance de las normas imperativas que regulan la materia a fin de elaborar las disposiciones del protocolo dentro del marco de la autonomía negocial. Abarcan, por ejemplo, las pautas para el gobierno, la administración y representación, las reglas relativas a la composición y competencia de los órganos de la empresa familiar, la integración del comité de nombramientos, criterios de valuación de la empresa y forma de pago de las participaciones societarias en caso de muerte, etc.
b) Pactos de caballeros, que responden a los valores, principios y cultura de la empresa familiar aun cuando carezcan de sanciones o de contenido jurídico concreto. Recoge el reconocimiento a los fundadores, que se desprende del relato de la historia de la empresa familiar, los valores y principios que caracterizan la cultura de la empresa, los objetivos, las pautas para la mejor comunicación entre los familiares, etc.
c) Normas que formalizan obligaciones de hacer, pues para hacer efectivas requieren ser complementadas por ciertos negocios jurídicos aún no celebrados. Entre los instrumentos que acompañan un protocolo familiar en la formalización de una planificación sucesoria, están los fideicomisos, los testamentos, usufructos, etc.^[25].

Para el derecho argentino, el protocolo podrá tener o no fuerza jurídica en función de los alcances de sus cláusulas. Para ser válido como contrato y vincular a los firmantes en forma jurídica, debe contener conductas concretas y sanciones patrimoniales específicas, dando derecho a accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y a reclamar medidas cautelares^[26].

Si la empresa familiar está organizada bajo la forma jurídica de una sociedad, al tiempo de elaborar el protocolo para una sociedad familiar se deben tener en cuenta las normas imperativas de la Ley General de Sociedades -Ley 19.550-, y en defecto de normas imperativas contenidas en esta ley, hay que acudir a las normas imperativas del CCCN, que tratándose de una empresa familiar abarca no solo las normas relativas a las personas jurídicas (art. 141 a 167), sino fundamentalmente a todo el ordenamiento privado patrimonial (contractuales, derechos reales, sucesorias, etc.). Contempladas que fueron las normas imperativas, la planificación sucesoria deberá respetar y no contradecir las normas del contrato social o estatuto, ya que toda contradicción entre lo dispuesto en el contrato social o estatuto y el protocolo será resuelta a favor de la validez de las normas estatutarias (art. 150 inciso b CCCN).

Las normas supletorias, así como la ausencia de normas, permiten desplegar la autonomía de la voluntad de darse sus propias reglas, y es en ese marco que se le permite crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social (conf. art. 958 CCCN). Debe atenderse a la causa fin del contrato. Por eso es tan importante detallar claramente la finalidad del contrato al redactarse.

Asimismo, los protocolos pueden clasificarse siguiendo diversos criterios:

a) Subjetivos, según las personas que lo suscriben, sean todos los familiares y socios, solo los socios o también algunos terceros,
b) Objetivos, según su contenido: integrales, parciales, culturales, empresariales, jurídicos, descriptivos, precisos, flexibles o rígidos,
c) Temporales, por el momento en que se elaboran, preventivos o solutorios, definitivos o temporales y
d) Según su exteriorización, públicos o reservados, en forma total o parcial^[27].

En cuanto a la forma del pacto, pese a que el CCCN no hace mención alguna, y siendo claro que el legislador optó por la libertad formal (art. 1015 CCCN^[28]), considero que resulta conveniente otorgarlo por escritura pública para darle mayor seguridad jurídica.

4. CONCLUSIÓN

El pacto de herencia futura, incluido en el protocolo familiar, resulta un elemento eficaz de planificación y reglamentación de la empresa familiar, y de este modo, ayuda en la prevención de conflictos que se derivan de problemas familiares, a los efectos de procurar la continuidad de la empresa familiar^[29].

Notas

[1] Abogada UCA- Diplomada en Derecho Privado Patrimonial (Universidad Austral)- Docente de Universidad de San Isidro- Of. Not. CSJN

^[2] El pacto sucesorio es definido como aquel que tiene por objeto una herencia futura o parte de ella, o un derecho particular perteneciente a esa herencia futura, pudiendo referirse a la organización total o parcial de la herencia, a la disposición de derechos sucesorios eventuales, a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias. FERRER, F. “Pactos sucesorios y el Código Civil y Comercial”, Cita Online: AR/DOC/2158/2015.-

^[3] La noción de “pacto sucesorio” es más amplia que la de sucesión contractual, ya que el segundo se circunscribe a la institución de heredero (universal o de cuota) o a la disposición de un legado particular hecha por medio de un contrato. FERRER, F. “Pactos sucesorios y el Código Civil y Comercial”, Cita Online: AR/DOC/2158/2015.-

^[4] En cuanto a la técnica legislativa, dista de ser adecuada no solo por la ubicación metodológica, que debió estar regulada con el régimen sucesorio y con otras normas vinculadas con la disposición de derechos hereditarios, o futuros derechos, sino por la técnica empleada para regular el fenómeno jurídico de los pactos de herencia futura. MOLINA SANDOVAL, C. A. “Pacto sobre herencia futura”, Cita online: AR/DOC/259/2021.-

^[5]Art. 1175: “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. Art. 1176: “Los contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión aun no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio …”.-

^[6] MOLINA SANDOVAL, C. A. “Pacto sobre herencia futura”, Cita online: AR/DOC/259/2021.-

^[7] FAVIER DUBOIS, E. M. (h), “La empresa familiar: fortalezas y necesidades. Hacia su adecuada estructuración jurídica”, Cita MJ-DOC-5060-AR- MJD5060.-

^[8] FERRER, F. “Pactos sucesorios y el Código Civil y Comercial”, Cita Online: AR/DOC/2158/2015.-

^[9] MEDINA, G., “Pactos sobre herencia futura”, Cita Online: AR/DOC/3398/2015.-

^[10] MOLINA SANDOVAL, C. A. “Pacto sobre herencia futura”, Cita online: AR/DOC/259/2021.-

^[11] VAN THIENEN, P. A. “Anatomía del pacto de herencia futura. Compensación y valuación de bienes. Un pacto con poco futuro”, Cita: TR LA LEY AR/DOC/2972/2022.-

^[12] CESARRETI M y CESARRETI, O. D. “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación”.-

^[13] Pero llama legitimarios (herederos forzosos) a aquellos que tienen la protección de una porción de la herencia.-

^[14] En el régimen legitimario dispuesto en el Código de Vélez Sarsfield se suscitó el debate acerca si la legítima era parte de la herencia (pars hereditatis) o parte de los bienes (pars bonorum). El Proyecto de 1998 consideró a la legítima como par bonorum al expresar en el art. 2394 que “tienen una porción legítima de los bienes del causante”. Y el CCCN tampoco solucionó este espinoso tema, ya que si bien suprimió la referencia a que la legítima es parte de los bienes, por otro lado, en el art. 2449 dispone que “es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta”, lo cual significa que la cuota legítima depende de una sucesión. Además, cuando se refiere al cálculo de las porciones legítimas dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia (art. 2445), de donde surge que la legítima forma parte de la herencia y que para gozar de ella hay que tener calidad de heredero. A su vez, el art. 1010 segundo párrafo establece que los pactos sobre herencia futura no pueden afectar le legítima hereditaria”, lo cual confirma que la legítima es parte de la herencia. Conf. ALTERINI, J. “Código Civil y Comercial Comentado«, pág. 620/621.-

^[15] Siguiendo los Proyectos de Reforma del Código de 1993 y de 1998, el CCCO establece los mismos montos de legítimas allí propuestos; de este modo se redujeron los fijados en el Código Civil de Vélez.- 

^[16] “La porción legítima de los descendientes es de 2/3, la de los ascendientes de 1/2 y la del cónyuge 1/2 …”.-

^[17] Las deudas del causante son las contraídas por éste en vida y que a la fecha de apertura de la sucesión aún se encuentran pendientes. Las cargas son aquellas que se originan a partir del fallecimiento del causante, como los gastos funerarios. Las donaciones también pueden tener por objeto fideicomisos efectuados en vida.-

^[18] El art. 2445 da dos momentos para la fijación de valores: el valor líquido de la herencia al tiempo de la apertura de la sucesión y el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación, y entre ambas épocas puede producirse una distorsión de valores.

^[19] La porción disponible es aquella parte del patrimonio de la cual el titular puede disponer libremente. ALTERINI; J., “Código Civil y Comercial Comentado”, Pág. 619 y ss.-

^[20] PEREZ LASALA, F. “Luces y sombras de la empresa familiar y los pactos sucesorios con relación a las legítimas hereditarias”, Cita online: AR/DOC/1083/2019.-

^[21] ALTERINI; J., “Código Civil y Comercial Comentado”, Pág. 619 y ss.-

^[22] CESARRETI M y CESARRETI, O. D. “El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación”.-

^[23]Favier Dubois, E. M. (h), “La empresa familiar: fortalezas y necesidades. Hacia su adecuada estructuración jurídica”, Cita MJ-DOC-5060-AR- MJD5060.-

^[24] Favier Dubois, E. M. (h), “Conflictos en la empresa familiar y soluciones del Código Civil y Comercial”.-

^[25] CALCATERRA, G. “La Autonomía de la voluntad en la planificación de la empresa a través de un protocolo familiar”, Cita Online AR/DOC/1073/2019.-

^[26] Favier Dubois, E. M. (h), “Conflictos en la empresa familiar y soluciones del Código Civil y Comercial”.-

^[27]Favier Dubois, E. M. (h), “La empresa familiar: fortalezas y necesidades. Hacia su adecuada estructuración jurídica”, Cita MJ-DOC-5060-AR- MJD5060.-

^[28] Libertad de formas: Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.-

^[29] Conf. MOLINA SANDOVAL, C. A. “Protocolo de empresas familiares”, Cita online: AR/DOC/196/2013