Por Ezequiel Barrionuevo

INTRODUCCION

Inicialmente resulta oportuno establecer que el presente trabajo pretende resaltar algunos aspectos muy puntuales de una problemática que reviste una naturaleza muy compleja y problemática. Sin lugar a dudas y como bien lo destaca la inacabable doctrina y jurisprudencia, pero fundamentalmente la experiencia de la realidad, se verifican necesariamente un entramado contemporáneo de circunstancias que permiten y alientan estos ilícitos. Así, no podemos dejar fuera de la ecuación delictiva fenómenos de pobreza, fragilidad o inexistencia educativa, situaciones de profundas carencias básicas materiales, corrupción estatal o institucional, importante presencia de actores integrantes de redes delictuales que operan desde la marginalidad del crimen organizado, el importante producido o renta del ilícito como recompensa de la empresa criminal, la diagramación de la política criminal estatal, etc. Así entonces, como punto de partida podríamos decir que la trata de personas es una de las formas más crueles de violación de los derechos humanos así como un claro ejemplo de una de las tantas manifestaciones o formas del crimen organizado en el marco social; en tanto implica la captación, traslado o acogida de personas con fines de explotación, aprovechándose de su situación de vulnerabilidad (social, afectiva, económica, cultural, etc.). En la actualidad, este delito es considerado una nueva forma de esclavitud moderna, donde las víctimas son reducidas o consideradas como objetos de comercio.

En la Argentina es un problema muy serio ya que afecta a innumerables personas/victimas, siendo el país un lugar de origen, tránsito y destino para las mismas. Además se ha logrado identificar el fenómeno delictivo en sus diversas formas, incluyendo la explotación sexual y laboral, advirtiéndose según el Ministerio Público Fiscal la prevalencia de casos por explotación sexual. Sin dudas esta actividad aniquila la libertad de las personas, su dignidad, identidad, y se aprovecha en muchas ocasiones de diferentes situaciones de vulnerabilidad preexistentes.

De allí que  la  relación  existente  entre  el  escenario  propicio para  la  captación,  traslado  y acogimiento  con  fines  de  explotación,  sea  el  déficit  que  se  observa  en  el  ejercicio de derechos, oportunidades y también en el acceso a la justicia. En el contexto  de  la  trata,  el  término “vulnerabilidad” suele emplearse para hacer referencia a los factores intrínsecos, ambientales o contextuales que aumentan la susceptibilidad de una persona o grupo a convertirse en posible víctima del delito. En  efecto,  la  vulnerabilidad  es  un  aspecto  esencial  en  la concepción  del delito  de  trata,  hace  referencia  a  una  situación  en  la  que  la  persona es más propensa a brindar su conformidad para ser explotada, y el abuso de esa situación ocurre cuando el autor usa intencionadamente o se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima para captarla, transportarla, trasladarla, acogerla o recibirla con el fin de  explotarla, de  modo  que  la  persona  crea  que  someterse  a  la  voluntad  del abusador  es  la  única  alternativa  real  o  aceptable  de  que  dispone,  y  además  que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación.

Por eso el fortalecimiento territorial de los mecanismos institucionales para el acceso de las personas a redes de contención, prevención y denuncia, neutralizan claramente el avance  de  las  organizaciones  criminales  que  buscan  aprovecharse  de  estos  factores de  vulnerabilidad,  a  la  vez  que  empodera  a  la  comunidad toda evitando  o advirtiendo sobre  posibles  situaciones  de  captación  en  las  tramas  delictivas.  La presencia de los distintos actores/instituciones relacionados con la materia así como el Ministerio Público Fiscal constituyen un vector disuasivo, pero sin dudas deben venir de la mano de una proyección inteligente y robusta de una política criminal como veremos más adelante.

LEGISLACION. BREVE RESEÑA INTERNACIONAL

Desde inicios del siglo XX, específicamente en 1904 con la firma del Acuerdo para la Represión de Trata de Blancas de la Sociedad de Naciones es que se fue incorporando progresivamente la temática de la trata en el ámbito internacional. Diversos instrumentos fueron generándose durante esta etapa, siendo el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y la Explotación de la Prostitución ajena  del año 1944 uno de los documentos más relevantes de la primera mitad del siglo. En líneas generales, el convenio se destaca por la inclusión de medidas más amplias para enfrentar la trata de personas, disponiendo para ello la cooperación y articulación entre Estados. Hemos de destacar que ya en estas construcciones legislativas se va erigiendo a idea de acciones incompatibles con la dignidad y el valor de las personas; empero resulta de singular importancia el hecho de que aún se carece de una visión de protección a los derechos humanos, incorporando una perspectiva en la cual la mujer no es un sujeto de derecho.

Desde ese entonces hasta comienzos del siglo XXI fueron varios los esfuerzos en el plano internacional que buscaron definir esta problemática hasta dar en noviembre del 2000 con la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional de las Naciones Unidas. Dicho documento se ha constituido en la actualidad como el principal instrumento en la lucha contra la trata de personas, y ha servido –con aciertos y desaciertos- como base del marco jurídico de los diversos países miembros. A partir del documento complementario a la Convención, el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar la Trata de Seres Humanos en Especial Mujeres y Niños -más conocido como el Protocolo de Palermo-, la trata de personas quedó definida como una problemática propia de la delincuencia organizada trasnacional. Específicamente, en cuanto al protocolo, su importancia central radica en encuadrar al delito de la trata desde un enfoque amplio, incorporando las nociones de países de origen, tránsito y destino y alentando a los Estados a prevenir y combatir la trata de personas y a proteger a las víctimas. Así, la trata es entendida como un delito complejo que puede configurarse de numerosas acciones que determinan su comisión (captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas). Otro aspecto relevante del protocolo es la incorporación de una serie de medidas de protección, tanto para las etapas judiciales como para la asistencia en general de las víctimas

En el mismo sentido, en el ámbito regional, el derecho a no ser sometido al delito de trata de personas tiene un carácter fundamental en la CADH (Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre: 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas..). Sobre este punto, se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un fallo sustantivo en la materia ‘’Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil’’ -año 2016-, donde establece que “el derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso o trata de personas tiene un carácter esencial en la CADH, por lo que forma parte del núcleo inderogable de derechos, no pudiendo ser suspendidos”.

Asimismo, en la Opinión Consultiva N°21 de la CIDH se reconoce que los niños son grupos particularmente vulnerables a la trata infantil y a la explotación sexual y laboral, sobre todo las niñas, instando a los Estados a prevenir y combatir este delito, mediante la investigación, y la protección de sus víctimas.

Por último, en la Declaración Interamericana para Enfrentar la Trata de Personas los países firmantes entre ellos Argentina, reafirman la “necesidad de prevenir la trata de personas a través del diseño, perfeccionamiento e implementación de políticas públicas que tengan en cuenta las variables sociales, económicas, culturales, de seguridad y migratorias y que, además, determinan la afectación de mujeres, niñas, niños y adolescentes, y de todo grupo poblacional en situación de vulnerabilidad”.

Tanto la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en el ámbito internacional como la Convención de Belém do Pará en el regional, entienden a la trata de personas como formas de discriminación y de violencia contra la mujer. De allí que, en el artículo sexto de la primera como en el artículo séptimo de la segunda, se inste a los Estados a adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la problemática.

Asimismo, en la Resolución 56/116/2004 de las Naciones Unidas, se destaca la preocupación del organismo internacional por el número cada vez más elevado de mujeres y niñas de países en desarrollo que son víctimas del delito de trata. La relevancia de encuadrar al delito de trata y explotación sexual dentro de un marco de violencia de género radica en que los Estados tienen un deber de debida diligencia  al prevenir, perseguir y dar asistencia y reparaciones a las víctimas.

A NIVEL NACIONAL

Los antecedentes legislativos nacionales en materia de trata de personas y explotación sexual son variados. Sin embargo es dable destacar que fue como resultado de los compromisos asumidos por el Estado Argentino en la Convención de Palermo que se avanzó firmemente en la tipificación y creación del delito de trata de personas como tal –superando el paradigma de la trata de blancas (tengamos presente que dicho término que se usó desde finales del siglo XIX para referirse a las mujeres que desde Europa eran llevadas a Asia, América y África con el fin de explotarlas sexualmente. El problema de este término es que invisibilizaba a aquellas víctimas que no eran “blancas”, dado que en muchos países, la esclavitud de ellas era tolerada y permitida. Posteriormente, con la abolición de la esclavitud a nivel internacional, y con el inicio de los sistemas de protección de derechos humanos se abandonó esa expresión)-, y estableció diversos lineamientos en materia de persecución, prevención, protección y asistencia a las víctimas de trata.

En el 2008, Argentina sancionó la primera Ley Nacional de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, Ley N° 26.364, y tan sólo cuatro años más tarde, su modificatoria, la N° 26.842.

Sin dudas esta norma representó un avance decisivo en la política penal del país y en el compromiso del Estado Argentino con los derechos humanos, especialmente hacia grupos vulnerables, como mujeres, niños y migrantes. Con su entrada en vigencia, el Estado incorporó por primera vez un marco legal específico orientado a la prevención, represión y erradicación de la trata de personas, así como a la asistencia y protección integral de las víctimas de este delito. La sanción de esta ley representó un avance significativo en materia de derechos humanos y política criminal, en tanto reconoció la complejidad del fenómeno de la trata de personas y la necesidad de abordarlo desde una perspectiva integral, interdisciplinaria y con enfoque de género (tal como lo refirió la Dra. Maite Muiña Ruiz en su Master Class). Hasta ese momento, la legislación nacional no contemplaba de manera sistemática la persecución de la trata ni la protección de las víctimas, lo que generaba una respuesta judicial insuficiente frente a un delito de carácter transnacional y de grave impacto social.

Por ello es importante destacar que la Ley 26.364 representa el inicio de un proceso de adecuación normativa del Estado argentino a los compromisos internacionales asumidos, particularmente en el marco del Protocolo de Palermo (2000). Este instrumento internacional establece la obligación de los Estados parte de adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir la trata de personas, proteger a las víctimas y promover la cooperación internacional. En este sentido, la ley constituyó una herramienta fundamental para tipificar la conducta delictiva, fijar penas específicas y establecer mecanismos institucionales de asistencia y protección. Además, incorporó disposiciones sobre la coordinación entre los distintos organismos del Estado, la participación de organizaciones sociales y la implementación de políticas públicas destinadas a la prevención y detección temprana del delito. Sin embargo, con el paso del tiempo se advirtió la necesidad de perfeccionar el texto legal, especialmente en lo relativo a la identificación de las víctimas y a la acreditación de los llamados medios comisivos (violencia, amenaza, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad). Por ello, en el año 2012 se sancionó la Ley Nro. 26.842, que modificó y amplió la normativa original.

La reforma de 2012 introdujo cambios sustanciales, entre los cuales se destaca la eliminación de la exigencia de probar los medios comisivos en los casos en que las víctimas sean personas mayores de edad. De esta forma, se estableció que toda captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas con fines de explotación constituye delito de trata, independientemente del consentimiento manifestado por la víctima. Esta modificación supuso un avance en la protección de los derechos humanos, al reconocer que el consentimiento en contextos de vulnerabilidad, manipulación o necesidad económica nunca puede considerarse válido ni libre. Asimismo, fortaleció el sistema de asistencia y restitución de derechos a las víctimas, incorporando políticas de acompañamiento social, psicológico y económico, y promoviendo la articulación entre organismos judiciales, policiales y sociales. También dispuso la creación de la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas (PROTEX) y de programas nacionales específicos orientados al rescate y protección de las víctimas. Sin dudas, uno de los cambios más importantes fue la equiparación del delito para víctimas mayores y menores de edad, quitándole cualquier tipo de validez al consentimiento de la víctima en el caso de personas adultas. A su vez, en todos los casos los medios comisivos dejaron de ser elementos necesarios para la configuración del delito y pasaron a ser considerados agravantes.

Por otro lado, se introdujo entre las acciones típicas (ahora también para víctimas mayores de 18 años) el ofrecimiento. Además, se incluyeron nuevas finalidades no previstas en la ley anterior como la promoción, facilitación o comercialización de la pornografía infantil; la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido y el “matrimonio servil». Al mismo tiempo, la ley también modifico los montos de las penas y los delitos conexos a la trata: la explotación sexual y la promoción o facilitación de la prostitución (artículos 125 bis, 126 y 127 del Código Penal).

Otros de los puntos centrales de la nueva legislación, fue la creación de dos organismos que tienen por fin orientar la agenda política en materia de trata de personas: el Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas y el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas, ambos en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Respecto del primero podemos mencionar brevemente que tiene como objetivo coordinar el diseño y la planificación de la política pública en materia de prevención, persecución y asistencia a las personas damnificadas. Por otro lado, el Consejo es un espacio federal (del que también forman parte de manera rotativa organizaciones de la sociedad civil), donde se revisan las instancias de implementación y articulación de las políticas en esta materia, así como se proponen las políticas públicas y de persecución penal orientadas a fortalecer la lucha contra este fenómeno de criminalidad organizada.

Continuando con el aspecto normativo legal, resulta importante destacar que en materia de investigación, el Ministerio Público Fiscal (MPF), órgano encargado de diseñar la política de persecución penal, ha aprobado, desde el 2008, resoluciones generales impulsadas por el trabajo de la ex-Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos (UFASE), actual PROTEX. La Resolución PGN N° 100/08 —emitida tras la sanción de la Ley N° 26.364—, amplió el objeto de actuación de la Ex UFASE, originalmente concebido para la asistencia de los fiscales en causas de secuestro extorsivo, extendiéndolo al delito de trata de personas y sus delitos vinculados. Una vez ampliada la competencia de la oficina, a través de la Resolución 160/08, la Ex UFASE creó un “plan de acción” con el objetivo de “dotar a todas las fiscalías federales de más y mejores herramientas para la detección, investigación y persecución de este tipo de hechos y, al mismo tiempo, brindar -a través de las organismos competentes-, una adecuada asistencia a sus víctimas.” Los cuatro ejes de actuación previstos en ese plan (investigación, capacitación, análisis de información y tratamiento de víctimas) constituyeron la guía de trabajo con la que la ex UFASE desarrolló sus tareas hasta la actualidad.

A partir de los problemas detectados desde el plan de trabajo, relacionados con la generación de instrumentos o protocolos útiles para la etapa de investigación, la Resolución 94/09, creó el Protocolo de actuación para el tratamiento de las víctimas de Trata de Personas. En el documento se establecen las pautas generales de intervención en asistencia a las víctimas del delito de trata de personas en el marco de un proceso penal donde se produce su rescate haciendo un especial enfoque en la etapa testimonial.

En este sentido también se advirtió como cuestión problemática cierta tolerancia o liviandad en la regulación de las casas de tolerancia frente a las investigaciones, ante lo cual se creó la Resolución 99/09 cuyo objetivo es instruir a los fiscales en materia de allanamientos de locales que funcionan como “lugares de explotación sexual” a los fines de que soliciten su clausura dando intervención a la agencia municipal. Además, se recomienda en ella que se solicite al juez/a de la causa la afectación del inmueble desde el comienzo del proceso, para garantizar su decomiso y o una eventual pena pecuniaria y que se profundicen las investigaciones de este tipo a fines de determinar la existencia de funcionarios o agentes públicos involucrados.

Siguiendo con los lineamientos iniciados por el plan de trabajo en materia de investigación, resulta fundamental mencionar la importancia de la Resolución 39/10, pues establece el inicio de investigaciones proactivas para la persecución del delito de trata de personas y los delitos conexos. Asimismo, sugiere como una forma de proactividad (en línea con lo expresado por la Dra. Virginia Miguel Carmona en su Master Class en cuanto a las tres técnicas o variantes investigativas), el análisis de la información publicada como avisos clasificados en medios gráficos e internet.

En el año 2013, por un conjunto de circunstancias (gravedad del fenómeno, relevancia nacional e internacional, demanda de incremento de la intervención estatal para la lucha contra la trata en los últimos años) se decide jerarquizar a la UFASE, que pasa de ser una Fiscalía Especializada a una Procuraduría de Trata de Personas y Secuestros Extorsivos. La Resolución 805/13, tiene como objetivo “jerarquizar la estructura del Ministerio Público Fiscal que actualmente se aboca al tratamiento de los casos de trata, dotándola de mayores recursos humanos y materiales, y asignándole funciones estratégicas —a la par de la profundización de otras ya asignadas— para un desempeño ajustado a las exigencias del desafío que deberá encarar.” Dentro de las resoluciones más importantes que ha emitido esta nueva oficina, se encuentran la Resolución PGN Nº 740/14 y la PGN Nº95/18. La primera tiene como fin, convertir en recomendación general de aplicación para los fiscales, la Guía práctica para la búsqueda de personas. Esta guía establece una serie de herramientas de investigación a los fines de reforzar la actividad del Ministerio Público Fiscal en los casos de búsqueda de personas desaparecidas. La segunda resolución nombrada, protocoliza la Guía de Buenas Prácticas para la Realización de Allanamientos en la Investigación de los Delitos de Trata y explotación de personas, la cual tiene como objeto: “generar lineamientos básicos acerca de la importancia que el acto de allanamiento reviste en las investigaciones judiciales por los delitos de trata y explotación de personas, así como aquellos aspectos que deben ser especialmente considerados al momento de su preparación y realización, relativos al estudio previo y a la identificación de las personas involucradas -se trate de víctimas, testigos o imputados”.

Resulta importante destacar en lo que respecta a la asistencia y protección  de las víctimas de trata, en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, desde el 2008 funciona la ex oficina, actual Programa Nacional de Rescate y Acompañamiento a las personas damnificadas por el delito de trata. Este programa tiene como objetivo principal proveer asistencia psicológica, social, médica y jurídica a las víctimas de la trata de personas, desde el mismo momento que son rescatadas de sus lugares de explotación, hasta la declaración testimonial. Una vez finalizada esta etapa, la asistencia integral de las víctimas corresponde al Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, a través de la Dirección Nacional de Promoción y Protección Integral de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. En el 2012, en el marco de la Primera Reunión Nacional de Autoridades en Materia de Asistencia a Víctimas de Trata de Personas, cada provincia designó un punto focal encargado de articular las acciones de protección y promoción de la propia jurisdicción, implementando así, el Protocolo Nacional de Asistencia a Víctimas de Trata, que había sido aprobado por el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia en noviembre de 2008.

Por otra parte, en el 2017 se sancionó la Ley N° 27.372, que tiene como fin facilitar y establecer la asistencia integral (jurídica, psicológica y social) para las víctimas de delitos, a fin de garantizarles un efectivo acceso a la Justicia. En su artículo 5º se determinan diversos derechos que les corresponden a las víctimas mientras que en su artículo 8 inciso se establece una presunción “sobre la existencia de peligro” a favor de las víctimas de trata de personas que debe ser considerada por los operadores judiciales a la hora de demandar medidas de seguridad para las víctimas.

Asimismo, tras la reglamentación de la Ley N°27.372, se creó el Centro Nacional de Asistencia a las Víctimas de Delitos (CENAVID), en el ámbito de la Secretaría de Justicia. El organismo brinda asistencia social, psicológica y legal a las víctimas de delitos de competencia de la Justicia federal en todo el país, y de la justicia ordinaria a requerimiento de las jurisdicciones locales. En definitiva, el CENAVID nuclea a distintos programas del Ministerio de Justicia vinculados al tratamiento de víctimas, entre ellos, el Programa Nacional de Rescate y Acompañamiento de Víctimas Damnificadas por el Delito de Trata de Personas.

Recordemos que la Ley Nº 26.364, en su artículo sexto establece para aquellos casos excepcionales que lo requieran, la incorporación de las víctimas de trata al Programa nacional de protección a testigos e imputados. Dentro del abanico de medidas que pueden ofrecerse para una víctima de trata de personas en este programa, se encuentran la custodia personal o domiciliaria, alojamiento transitorio en lugares reservados, cambio de domicilio, ayuda económica hasta un plazo de seis meses, asistencia para la reinserción laboral y la posibilidad de suministrarle una nueva identificación personal.

Finalmente es sustantivo mencionar que en materia de resarcimiento de las víctimas de trata y explotación sexual, a finales del 2019, receptando los lineamientos internacionales y nacionales se sancionó la Ley N° 27.508. A través de ella se crea el Fondo de Asistencia Directa a Víctimas de Trata y Explotación Sexual, un fideicomiso público para la administración de los bienes muebles e inmuebles provenientes del delito de trata. La ley pone a disposición de las víctimas, una vez autorizado por el juez/jueza los bienes decomisados judicialmente en procesos relacionados con los delitos de trata y explotación de personas y lavado de activos provenientes de estos delitos. Asimismo, la reglamentación del fondo fiduciario está delimitada en el decreto 844/2019, que, entre otras cosas, establece un mecanismo útil para aquellos procesos cuya sentencia no se encuentre firme, permitiendo que la autoridad judicial autorice la venta anticipada de los bienes decomisados, y pueda solicitar la transferencia del producto de la venta al fondo.

Así las cosas y tras esta breve reseña los aspectos principales de la normativa vinculada a la problemática del delito de trata, podríamos concluir en que tanto la Ley 26.364 y su modificación por la Ley 26.842 constituyen pilares fundamentales de la política argentina en materia de lucha contra la trata de personas. Su sanción y promulgación marcaron un antes y un después en la legislación nacional, al reconocer la trata como una violación grave a los derechos humanos y al establecer un marco jurídico integral que abarca la prevención del delito, la sanción de los responsables y la asistencia a las víctimas, en consonancia con los estándares internacionales de protección y justicia (en línea con lo expresado por la Dra. Virginia Miguel Carmona en su Master Class).

DE LOS TIPOS PENALES (ARTÍCULOS 145 BIS Y 145 TER DEL CÓDIGO PENAL)

La Ley 26.364 introdujo en el CPA los artículos 145 bis y 145 ter, incorporando de manera expresa el delito de trata de personas y sus respectivas agravantes. De esta forma y como hemos dicho, el ordenamiento penal argentino dio cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos en la materia, particularmente al Protocolo de Palermo (2000), estableciendo un marco legal claro para la persecución de este delito.

1. Definición del delito de trata de personas (Artículo 145 bis del Código Penal)

El artículo 145 bis establece que: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, dentro o fuera del territorio nacional, aun mediando el consentimiento de la víctima.”

Esta disposición define los elementos constitutivos del delito de trata de personas, los cuales comprenden distintas fases del proceso de explotación: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas. Se entiende que cualquiera de estas conductas, cuando se realizan con fines de explotación, constituye el delito, independientemente de que la víctima haya prestado consentimiento, ya que dicho consentimiento se considera inválido cuando está viciado por situaciones de vulnerabilidad, coerción o engaño.

El tipo penal protege el bien jurídico de la libertad y la dignidad humana, garantizando que ninguna persona pueda ser objeto de trata o explotación en ninguna de sus formas. A diferencia de otras figuras delictivas, la trata no requiere que la explotación se haya consumado efectivamente; basta con que se acredite la intención o el propósito de explotación para que el delito se configure.

Las principales formas de explotación comprendidas por la norma incluyen:

• Explotación sexual, que abarca la prostitución forzada, la pornografía y cualquier otra forma de comercio sexual no consentido.
• Trabajo o servicios forzados, cuando una persona es obligada a realizar tareas sin remuneración justa o bajo amenazas.
• Servidumbre o esclavitud, entendida como la privación total o parcial de la libertad personal con fines de dominio o sometimiento.
• Extracción ilícita de órganos o tejidos humanos, realizada sin consentimiento libre e informado.
• Matrimonio servil, en el que la persona es obligada a contraer matrimonio o permanecer en una unión sin su voluntad.
• Cualquier otra forma de explotación, lo cual otorga a la norma un carácter abierto y flexible, permitiendo su adaptación a nuevas modalidades delictivas que puedan surgir.

La pena base prevista por el artículo 145 bis es de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, aunque puede incrementarse en virtud de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo siguiente.

1. b) Agravantes del delito de trata (Artículo 145 ter del Código Penal)

El artículo 145 ter establece una serie de circunstancias agravantes que aumentan la pena del delito básico de trata de personas, considerando la especial vulnerabilidad de la víctima o la gravedad del hecho cometido.

Las principales agravantes previstas son las siguientes:

• Cuando la víctima sea menor de 18 años o una persona con discapacidad, dada su especial situación de vulnerabilidad y su mayor necesidad de protección
• Cuando el autor tenga una relación de parentesco o confianza con la víctima, como ser ascendiente, descendiente, cónyuge, tutor, hermano, guardador o conviviente. En estos casos, la traición a la confianza y el abuso del vínculo familiar o afectivo agravan el reproche penal.
• Cuando existan múltiples víctimas o varios autores, lo cual evidencia una mayor organización delictiva o un mayor daño social.
• Cuando se causen lesiones graves o la muerte de la víctima, situación que incrementa la gravedad del hecho y su reprochabilidad penal.
• Cuando el delito sea cometido por un funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, aprovechando su cargo o autoridad. Este supuesto implica una violación directa a los deberes del funcionario y un grave abuso de poder.

En estas circunstancias, las penas pueden alcanzar de diez (10) a quince (15) años de prisión y, en los casos de mayor gravedad, como cuando se causa la muerte de la víctima o intervienen funcionarios públicos en la comisión del delito, pueden llegar hasta veinte (20) años de prisión. Sin lugar a dudas, estas disposiciones evidencian la intención del legislador de reconocer la gravedad de la trata como delito de lesa humanidad, en tanto afecta los derechos fundamentales de las personas y atenta contra la libertad, la integridad y la dignidad humana. Asimismo, reflejan el compromiso del Estado argentino con los estándares internacionales en materia de derechos humanos y la erradicación de toda forma de esclavitud moderna.

AGRAVANTE POR CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO

Como referí inicialmente, una de las condiciones indispensables para la existencia y funcionamiento de la empresa delictiva de la trata se vincula con la corrupción institucional o estatal. Es por ello que la referencia a esta agravante resulta de interés en el presente trabajo. Así, prevista en el artículo 145 ter, establece una circunstancia agravante para el delito de trata de personas cuando el hecho es cometido por funcionarios públicos o miembros de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias. Esta disposición tiene un fundamento ético, jurídico e institucional de gran relevancia. Los funcionarios públicos, en virtud de sus cargos, poseen un deber especial de protección y respeto de los derechos humanos, así como una obligación de promover el cumplimiento de la ley y garantizar la seguridad de los ciudadanos. Por ello, cuando un agente estatal participa en actividades de trata, traiciona la confianza depositada en él por la sociedad y vulnera los principios fundamentales del servicio público.

La intervención de funcionarios públicos en delitos de trata de personas implica un doble grado de reproche penal: por un lado, la comisión de un delito grave que afecta la libertad y la dignidad de las víctimas, y por otro, el abuso del poder estatal que le fue conferido para proteger justamente esos valores. Este tipo de conducta socava la legitimidad de las instituciones y erosiona la confianza pública en el Estado de Derecho, motivo por el cual el legislador dispuso una pena más severa que la prevista para los particulares. De acuerdo con la ley, cuando un funcionario público, o un integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias, participan directa o indirectamente en la captación, traslado, acogida o explotación de personas, la pena puede alcanzar los veinte (20) años de prisión, además de la inhabilitación absoluta y perpetua para ejercer cargos públicos. Esta sanción complementaria tiene por objeto impedir que quienes han traicionado la función pública vuelvan a ocupar posiciones de autoridad dentro del Estado. Asimismo, la participación de funcionarios en redes de trata agrava la responsabilidad institucional del Estado, ya que este tiene el deber de prevenir, investigar y sancionar toda forma de complicidad o encubrimiento en delitos de esta naturaleza.

Desde el punto de vista ético, este agravante se fundamenta en el principio de probidad administrativa y en los valores que rigen la función pública, como la legalidad, la honestidad, la transparencia y la protección de los derechos fundamentales. La participación de un funcionario público en la trata de personas constituye una violación directa a esos principios, además de representar una forma de corrupción estructural que facilita la expansión y el encubrimiento de las redes de la criminalidad organizada.

DE LA POLITICA CRIMINAL

La política criminal contra la trata y la explotación de personas lleva, en nuestro país, un desarrollo que encuentra formal inicio hacia el año 2008, con la primera ley de trata. Desde allí la Justicia federal dio inicio a una política de persecución e investigación de estos casos; las fuerzas de seguridad federales -y también provinciales- crearon sus divisiones especiales para la prevención, detección e investigación criminal de estos hechos; los Ministerios de Seguridad elaboraron guías y protocolos de actuación y a través de las áreas de producción de información desarrollaron las primeras herramientas de registro y elaboración de estadísticas.

La política criminal, se inscribe –como bien refiere Binder- dentro de las políticas de gestión de la conflictividad, que tienen por objetivo principal evitar que los conflictos se resuelvan con violencia y abuso de poder. Es la política estatal de uso de la violencia a través de las instituciones penales y de seguridad, que atiende el objetivo de control o reducción de la criminalidad. Por ello mismo, en tanto política pública, la política criminal debe atender a criterios de eficacia, de allí que resulta necesario evaluar resultados para establecer su eficacia o eficiencia.

Como en numerosas ocasiones se ha sostenido, la trata y la explotación de personas son problemas que datan de tiempos muy remotos, aunque para la política criminal pareciera que éstos han sido descubiertos hace no tanto tiempo atrás. Antes del 2008, la Justicia contaba con otras herramientas para perseguir estos casos, pero no se observaba una voluntad político criminal real de avanzar en la persecución de estos fenómenos. Por el contrario, en los relatos de varios operadores judiciales y funcionarios policiales, se advertía una naturalización de la explotación sexual. Fue recién luego de la sanción de la ley que fenómenos que antes no eran objeto de la política criminal fueron puestos en foco y priorizados por la Justicia federal y provincial. Ello se vio reflejado no sólo en las actuaciones judiciales, sino en la creación de fiscalías especializadas, divisiones especiales al interior de las fuerzas de seguridad -federales y provinciales-, creación de dispositivos estatales nacionales, provinciales e incluso municipales, y, ciertamente, de un reconocimiento público y social del problema al compás del caso paradigmático de “Marita Verón”.

Durante los primeros años, desde la sanción de la Ley Nº 26.364 hasta su reforma a fines del 2012, sin lugar a dudas se observó un avance real de la política en este tema. Aún con los tiempos propios de la Justicia federal, se dictaron 752  sentencias y se identificaron por el Programa Nacional de Rescate del Ministerio de Justicia de la Nación a 4321 víctimas. Números que continuaron incrementándose en los tres años siguientes a la modificación de la ley. Para el 2015, la Justicia federal había dictado 183 sentencias y el Ministerio de Justicia había asistido a 9987 víctimas. Ya en los años siguientes, en especial el 2016 y el 2017, se observó una merma en la cantidad de víctimas identificadas por el Ministerio de Justicia. Vale destacar a título de ejemplo que desde el Programa Nacional de Rescate pasaron de acompañar entre 1700 y 2100 víctimas en los últimos tres años del período anterior, a sólo 666 en el año 2016 y 1200 en el año 2017. Si bien durante 2016 y 2017 en términos generales se continuaron implementando las políticas de trata y explotación, es posible explicar estos datos como resultado de un cambio de orientación en las prioridades de la política criminal. En varios discursos públicos de responsables del gobierno nacional se evidenciaba que la prioridad de la política nacional para este período estaba concentrada en la lucha contra el narcotráfico, cuestión que también se vio reflejada en la actuación de la Justicia federal durante esos años.

En los años 2018 y 2019, el problema de la trata de personas adquirió una nueva visibilidad en la agenda pública. No casualmente desde el 2016 el Consejo Federal Contra la Trata y la Explotación de Personas comenzó a realizar sus primeras reuniones de trabajo. Durante 2017 y 2018, se registran al menos 4 reuniones anuales del consejo federal en distintos puntos del país con una amplia participación de las provincias, contribuyendo a la federalización de la problemática. Esta puesta en visibilidad de la problemática se vio reflejada también en el  creciente número de víctimas asistidas en los casos donde participó el Programa Nacional de Rescate del Ministerio de Justicia de la Nación.

Así, con estas breves referencias se pretende evidenciar que la diagramación de la política criminal del Estado tiene notable incidencia en el establecimiento, asentamiento y eventual proliferación en el territorio nacional de la criminalidad organizada dedicada al ilícito de la trata. La realidad nos evidencia que la falta de políticas serias, consensuadas y programadas con miras al corto y largo plazo, redundan claramente en beneficio de aquellos que explotan este tipo de actividades.    

LA TRATA: UN PROBLEMA DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA

La trata de personas desde hace ya algunos años es reconocida como una problemática de criminalidad organizada. No hablamos de una problemática nueva para la sociedad, sino antes bien, de nuevas formas y redes de criminalidad. La trata y la explotación sexual de personas existen desde tiempos inmemorables como hemos referido oportunamente.

Podemos decir entonces que, la trata es el proceso de ofrecimiento, captación, traslado y/o recepción o acogida de una persona con el fin de su explotación. Lo que la torna altamente redituable es justamente el mercado de la explotación. La explotación, por su parte, puede darse con o sin proceso previo de trata. Podemos encontrar casos de personas que han sido tratadas y explotadas sexualmente, o bien casos de personas que han sido tratadas, pero no han llegado a ser explotadas y, a su vez, personas que han sido explotadas sexualmente sin ser previamente tratadas. Desde este lugar, se reconoce a la trata como una manifestación de la explotación, quizás la más gravosa de todas cuando por lo general se produce el desarraigo del que se valen los tratantes para someter a las víctimas, pero ciertamente no la única. El traslado se identifica como un elemento distintivo que permite diferenciar una situación de la otra. Se entiende que éste evidencia un nivel mayor de complejidad de la organización que la necesaria para explotar sexualmente a una persona, en tanto nos dispara la idea de la existencia de un andamiaje previo con miras a sacar a una persona de su lugar habitual de residencia para llevarla/transportarla hacia otras geografías, por lo general distantes, en donde se la espera y recibe, para luego otorgarle asilo y relativa permanencia para el ejercicio de la explotación, de su explotación. A partir de la Convención de Palermo, la trata fue entendida como una manifestación propia de la criminalidad organizada. La convención define a la criminalidad organizada como: “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Mediante este reconocimiento se buscó diferenciar estas manifestaciones de las propias de la criminalidad común, llevadas a cabo por delincuentes ocasionales o no profesionales. En este sentido, podemos decir que la criminalidad organizada implica la estructuración de un grupo o banda delictiva que cuenta con cierto desarrollo operativo y logístico, y con permanencia temporal, cuyas actividades ilícitas buscan generar algún tipo de provecho o rendimiento económico o material. De todas las definiciones que se han construido o pretendido construir sobre el crimen organizado, la estructura es sin dudas el elemento distintivo (en línea con lo manifestado por el Dr. Rafael Vehils Ruiz en su Master Class). “La noción de estructura en tanto que forma de organizar las relaciones y los roles que permiten llevar a cabo actividades ilícitas con ánimo de lucro y vocación de permanencia es el elemento que distingue al crimen organizado de la multitud de delitos que pueden formar parte de sus actividades”.

Las estructuras criminales no operan caprichosamente, sino que se encuentran siempre insertas en mercados concretos (idea expresada por el Dr. Hansel Salinas en su Master Class sobre organizaciones criminales). Desatender el análisis de mercado subyacente a las manifestaciones criminales conduce a un fracaso rotundo de la política criminal y de la investigación criminal. Uno de los mayores inconvenientes político criminales deviene justamente del modo de analizar el problema de la criminalidad y su control, hecho que influye de manera directa en la eficacia de las políticas de seguridad y de persecución penal.

La trata de personas, como actividad de la delincuencia organizada, precisa indefectiblemente de algún nivel de connivencia estatal, tal como hemos referido oportunamente. El crimen organizado siempre se beneficia de contextos en que los diversos niveles del Estado se encuentran parcial o completamente, tácita o expresamente en connivencia con dicha criminalidad, permitiendo de hecho que su capacidad operativa (tanto de bienes y servicios ilegales como lícitos) prospere sin control, regulación ni freno efectivos. En definitiva, la criminalidad organizada procura controlar siempre, directa o indirectamente, sectores clave de las actividades económicas y del sistema político gubernamental del ámbito en el que actúa, particularmente las agencias responsables de la prevención, el control y la represión del delito, y lo hace mediante prácticas ilegales como el soborno y la corrupción pública y privada –de allí la importancia del agravante previsto para los casos de funcionarios públicos relacionados con la trata-.

Definir a la trata de personas como delito de delincuencia organizada exige para el Estado Nacional una serie de desafíos en materia de investigación y persecución de la problemática diferentes a la de cualquier otro delito. Implica, desde un primer momento, la necesidad de generar y definir una política de investigación orientada hacia el análisis del mercado criminal en el que opera el fenómeno de la explotación dotando de herramientas ágiles y eficaces a los organismos responsables de la persecución penal.

Ante este panorama que podría acaso parecer quizás desalentador, debemos destacar que en los últimos años, especialmente desde el Ministerio Público Fiscal, se ha avanzado en el desarrollo de capacidades para contribuir con la persecución de estas manifestaciones criminales. En primer lugar, mediante la creación de la PROTEX que ha desarrollado una extensa actividad a través de distintas resoluciones y protocolos de actuación –como las hemos mencionado precedentemente-, y algo más reciente en el tiempo, por medio de la creación de la Dirección de Análisis Criminal (DAC), ambas son herramientas que confieren una gran potencial de cara a la lucha contra la trata.

Sin dudas, otra de las cuestiones a tener presente en la construcción o desarrollo de la política criminal tiene que ver con que el mercado criminal sobre el que debe intervenir no conoce de diferencias jurisdiccionales. Es decir, el mercado de la explotación sexual, donde opera la trata de personas, no puede ser compartimentado como pareciera que desde la normativa nacional se pretende, lo que conlleva una dificultad adicional de articulación entre la Justicia federal y las Justicias provinciales para desarrollar investigaciones conjuntas. La realidad muestra que estas articulaciones se desarrollan de manera precaria, quedando presas de lógicas casi netamente administrativas, y a merced de los buenos o malos vínculos personales que puedan existir entre unos y otros funcionarios a cargo.

Por otra parte, también podemos mencionar como desafío, un problema adicional que es el uso de las fuerzas como auxiliares de la investigación. Son varias las provincias que cuentan con divisiones especiales de trata de personas, aún cuando ello ha ido a contramano de los objetivos que los legisladores se propusieron al definir a la trata como un delito de orden federal. La desconfianza que los operadores judiciales provinciales manifiestan sobre el comportamiento de las fuerzas locales, explica por qué muchas veces son las fuerzas federales las que participan también en tareas de investigación. La ausencia en la mayoría de las provincias del país, y a nivel federal también, de una policía judicial, colabora con estas dificultades.

El reconocimiento de la trata y la explotación sexual como delitos de mercado –como refiriera el Dr. Rafael Vehils Ruiz en su Master Class sobre organizaciones criminales- implica, por último, atender al rédito económico que generan. Por ello, resulta ciertamente dificultoso proyectar el diseño de una política criminal eficaz sin afectar el núcleo patrimonial del delito. Lamentablemente ésta no es una práctica habitual de los tribunales federales ni provinciales. La realidad judicial muestra que existe una muy escasa utilización de las herramientas disponibles, como ser embargos de montos estandarizados sin análisis patrimonial por detrás, escasos decomisos al momento de las condenas y una falta notoria de investigaciones sobre bienes o patrimonios por fuera de la prueba evidente del caso.

Por ello y, como hemos expresado, al encontrarnos frente a un fenómeno delictivo que responde a organizaciones criminales donde uno de los principales motores está en la obtención de cuantiosos réditos económicos, no podemos imaginar el desarrollo de una política de persecución penal sin atender, entre otros aspectos, al adecuado uso de herramientas que mediante su implementación permitan dar una estocada de muerte al corazón de las empresas delictivas afectando y privándolas así sus ganancias espurias.    

CONCLUSIÓN

Ante el breve desarrollo de algunos aspectos sustantivos del flagelo de la trata de personas, debemos destacar que el mismo es un fenómeno ciertamente muy complejo y que evidencia tristemente un trasfondo de criminalidad organizada, extremo que requiere atención continua y esfuerzos coordinados entre el gobierno (nacional, provincial, municipal), las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil. No caben dudas que la sensibilización, la inclusión social y la educación son cruciales para combatir este delito y proteger a las víctimas. La Argentina tiene ya, lamentablemente, una basta experiencia en la temática lo que se traduce en un escenario de posibilidades y aprendizajes que deben ser condensados. Como hemos expresado, se debe desarrollar una política de persecución penal seria, cierta, previsible, consensuada, estable, que redunde en un claro beneficio social en el abordaje y tratamiento de este fenómeno criminal complejo, que permita garantizar la efectiva dignidad de la persona humana.

REFERENCIAS

https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/90120/-Acceso a la justicia, territorio y delito de trata de personas. La experiencia de los ATAJOS del Ministerio Público Fiscal de la Nación | Revista Pensamiento Penal

Binder, A. (2011). Análisis político criminal. Buenos Aires: Astrea.

Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y Legislación Penal [DNPC] (2020) Estudio Nacional sobre Trata de Personas. Primera Etapa. Período 2019. SAIJ. https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2020/11/estudio-nacional-trata personas_2019.pdf

Ghezzi, A. (2013) Relevamiento normativo en materia de prevención y sanción del delito de Trata de Personas y de organismos estatales articulados. Infojus.

https://www.fiscales.gob.ar

INECIP – UFASE. (2012). La trata sexual en Argentina. Aproximaciones para un análisis de la dinámica del delito. Disponible en: https://inecip.org/wp-content/uploads/ Inecip-Trata-Sexual-en-Argentina-Din%C3%A1mica-del-Delito.pdf.

Ley Nro. 26.364 (2008). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina.

Ley Nro. 26.842 (2012). Modificación de la Ley Nro. 26.364. Boletín Oficial de la República Argentina.

Naciones Unidas. (2000). Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños. ONU.

ONU (2000). Protocolo de Palermo contra la Trata de Personas. Nueva York: Naciones Unidas.

Procuraduría de trata y explotación de personas. (2012). Nueva ley de trata de personas. Disponible en: https://www.mpf.gob.ar/protex/files/2016/06/nueva_ley_de_trata_ de_personas.pdf. Consultado el 1 de octubre del 2020.

Skulj, A. (2014). La trata de mujeres con fines de explotación sexual. Buenos Aires: Ed. Didot.

UNODC. (2007). Manual para la lucha contra la trata de personas. Disponible en: https://www.unodc.org/pdf/Trafficking_toolkit_Spanish.pdf. Consultado el 5 de mayo del 2020.

 UNODC. (2009). Manual sobre la investigación del delito de trata de personas. Guía de autoaprendizaje. Disponible en: https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/AUTO_APRENDIZAJE.pdf. Consultado el 15 de abril del 2020