Por María Julia Ruz

1. INTRODUCCIÓN

La formación del consentimiento está expresamente regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante CCCN-, específicamente en el Libro III – Derechos Personales-, Título II -Contratos en general-, Capítulo 3 que lleva ese mismo nombre, y abarca cinco secciones^[1].  

El art 971 CCCN dispone: “Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.

Para la celebración del contrato, es decir, el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN), pueden darse diferentes supuestos.  

En primer lugar, aquellos que se celebran sin una negociación previa; son contratos realizados en forma instantánea, en un acto único, a los que a la oferta le sigue en forma inmediata o simultánea la aceptación. Por ejemplo, la compra de un pasaje de colectivo, una entrada al cine o una golosina en el kiosco.

En segundo lugar, se dan aquellos contratos que sí necesitan de una negociación previa, lo cual lleva a que transcurra un lapso de tiempo, que podrá conducir finalmente a que se concrete o no la celebración del contrato definitivo.  

En este caso específico, vamos a referirnos al recorrido integrado por acciones destinados para la formación del contrato paritario o discrecional^[2], en el cual las partes tienen una mayor libertad de negociación, en virtud del principio de libertad de contratación y autonomía de la voluntad, ya que esta forma clásica de contrato supone una deliberación y discusión de sus cláusulas, hechas por personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir^[3]. Y en concreto, a los acuerdos parciales como camino de ese iter formativo del contrato.  

2. REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS PARCIALES

2.a. El art. 982 CCCN

En la llamada “formación progresiva del contrato”, al decir de Carnelutti, las partes, pueden alcanzar paulatinamente acuerdos parciales sobre algunos puntos relativos al futuro contrato, pero aún no sobre todos ellos.

Estos acuerdos parciales se encuentran regulados en el artículo 982 CCCN, el cual se está ubicado en el Libro III -Derechos personales-, Título II- Contratos en general-, Capítulo 3- Formación del consentimiento-, Sección 1 – Consentimiento, oferta y aceptación-.  

Establece: “Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial, la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.

El tema constituye una novedad que introduce la teoría general del contrato del Código Civil y Comercial de la Nación, y en la doctrina se discute si este artículo incorpora o no la llamada Teoría de la Punktation. Así lo sostienen los Dres. AMEAL^[4], IBAÑEZ^[5], BORDA^[6], entre otros, absteniéndose de tomar una posición al respecto el Dr. FERNANDEZ^[7].  

2.b. La teoría de la Punktation

Esta teoría proviene del derecho germánico, y sostiene que el contrato debe considerarse concluido cuando las partes acuerdan sobre los aspectos principales del negocio, es decir, las cláusulas esenciales, aun cuando no hayan alcanzado acuerdo sobre todas las cuestiones^[8].

De este modo, hay punktation cuando se documentan o fijan por escrito los puntos parciales acordados en el proceso de formación sucesiva de un contrato. Esa documentación permite considerar que existen verdaderos contratos, aunque queden puntos secundarios por acordar, los cuales podrán ser fijados por el juez de acuerdo a la naturaleza del negocio, los usos y costumbres o utilizando los métodos de interpretación de integración el contrato del CCCN. En efecto, esta teoría le da fuerza vinculante a los acuerdos parciales que se van generando en la formación progresiva de un negocio jurídico y que se van documentado. ^[9]

2.c. Análisis de Fuentes

          El artículo 982 CCCN tiene como fuente el artículo 916 del Proyecto del Código Civil del año 1998^[10].  

Existe una clara contradicción de las fuentes del art. 982 CCCN. La primera parte de la disposición “Los acuerdos parciales concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1” está tomada del Código Suizo de las Obligaciones.^[11] En efecto, para el código suizo, la conformidad sobre los elementos esenciales determina directamente la celebración del contrato^[12]; pero es necesario destacar que esta distinción entre elementos esenciales y no esenciales resulta arbitraria, porque si las partes estimaron subordinar la conclusión del acuerdo al tratamiento y conformidad de determinados puntos es porque ellos revisten importancia y afectan sus intereses.  

La segunda parte que dispone “En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”, está tomado del Código Alemán, el BGB^[13].

Esta contradicción es palmaria, ya que la parte final resulta incoherente respecto del resto de la norma. En efecto, la minuta aunque revele un acuerdo sobre todos los elementos esenciales particulares no constituye un acuerdo parcial^[14].

Esta contradicción de las fuentes genera confusión y soluciones incoherentes, ya que se pregona un acuerdo parcial como contrato, fundado en el consentimiento de los elementos esenciales particulares, pero se niega que una minuta, que es lo característico de la punktation, en la que se acuerden esos elementos esenciales, sea un acuerdo parcial, lo que impide presumir la existencia de contrato^[15].

2.d. El art. 982 CCCN y la mirror-image rule del art. 978 CCCN

2.d.1. El art. 982 CCCN dice: “Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares”.

Este art. indica que hay contrato si las partes expresan su consentimiento sobre “los elementos esenciales particulares”, no estando definido ni precisado por el Código a que se refiere específicamente. Parecería que al hablar de elementos esenciales particulares, la norma no se refiere a los elementos esenciales de los contratos -que son consentimiento, objeto y causa-, sino a los elementos esenciales del contrato en particular.^[16]

Esto es particularmente grave cuando estamos frente a un contrato innominado, pero incluso en los contratos regulados no se especifica cuales son esos elementos esenciales particulares.

Se sostuvo que existe un triple criterio para determinar la existencia de elementos esenciales particulares. Un criterio subjetivo, por el cual los elementos esenciales de cada caso en particular se delimitan con referencia a la voluntad de las partes. Un criterio objetivo, por el que los elementos esenciales surgirán de la finalidad típica de cada contrato, su reglamentación típica o la trascendencia en relación con la economía del contrato y con la onerosidad. Y un criterio intermedio, que conjugue ambas directrices.

Pero el problema de la formación el contrato no se resuelve sobre la base de la relevancia de los elementos en consideración, sino sobre la base del desacuerdo sobre alguno de esos elementos o la falta de acuerdo o reserva todavía subsistente acerca de los mismos^[17].

Si tomamos como ejemplo el contrato de compraventa, el Código no define cuales son estos elementos esenciales particulares del contrato sobre los cuales debería haber conformidad para establecer -luego de la debida integración- que hay contrato. Pero sabemos que elementos esenciales son la cosa, el precio y la causa. Ahora bien, ¿podemos considerar suficiente el acuerdo de partes sobre la cosa y el precio y que exista una causa para que el contrato se tenga por concluido? Si las partes reconocen que lo que hay es un acuerdo parcial, están diciendo que todavía no hay un acuerdo integral o pleno, y por ende, no hay contrato. ^[18]

          De este modo, se está avanzando sobre la autonomía de la voluntad – principio rector del nuevo código- y se está creando un contrato al que las partes todavía no calificaron como tal y además, que nace de forma incompleta, por lo cual, ante la falta de acuerdo de las partes, el Juez deberá integrarlo conforme las pautas del artículo 964 CCCN.^[19]–

          Además, a las partes no les interesa solamente acordar, en el ejemplo de compraventa, la cosa a comprar o vender y el precio a pagar, sino también el lugar de cumplimiento, la fecha de pago, la modalidad de pago -al contado, en cuotas-, etc.

2.d.2. El art. 978 CCCN, por su parte, dispone: “Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.”^[20]

La mirror-image rule recepta el criterio tradicional de formación del contrato a través del encuentro de la oferta y la aceptación, lo cual exige que exista una perfecta identidad entre ambas manifestaciones de voluntad. Por ello, si el destinatario de la oferta, al responder con la intención de aceptarla, le introduce alguna modificación, cualquiera sea su importancia, esa respuesta se considera una nueva oferta y no una aceptación. Esta perspectiva es sintetizada por los países anglosajones como la mirror-image rule -cuya traducción significa la regla de la imagen del espejo- ya que la aceptación del destinatario de la oferta debe ser como el reflejo de la oferta en un espejo: idéntica, sin variante alguna, ya sea sobre elementos esenciales o accidentales.

De este modo, según esta teoría, resulta inadmisible el intento de distinguir a priori las cláusulas en objetivamente esenciales o accidentales, ya que para que la aceptación se convierta en contraoferta es suficiente que contenga cualquier disconformidad con los términos de la oferta, siendo irrelevante a tal fin si tal disconformidad afecta una cláusula esencial o accidental -consideradas in abstracto-.

          Por ello, como sostiene FERNANDEZ, L. F.^[21], bajo el régimen del CCCN, el contrato se concluye cuando las partes llegan a un acuerdo sobre todos los puntos sobre los que versaron sus tratativas, sin que revista relevancia si esos puntos, considerados en abstracto, son esenciales o accesorios.

2.d.3. Conforme a este artículo 978 CCCN, para que haya contrato se mantiene la exigencia de la plena conformidad entre los contratantes.

          Ahora bien, el art. 982 CCCN altera este esquema, ya que al introducir la teoría de la punktation comentada, permite tener por concluido el contrato aun cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todas las cuestiones. Es decir, resulta suficiente que las partes expresen su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares del contrato para que se tenga por concluido el contrato definitivo y no un mero acuerdo de valor vinculante^[22].  

          Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca -año 2015- procuraron salvar la contradicción entre ambos artículos, al afirmar -por mayoría- que estos regulan situaciones diferentes en la formación progresiva del consentimiento contractual. En tal sentido, el art. 978 atiende a la aceptación singular de una oferta y al tratamiento que debe darse a las modificaciones que introduzca el aceptante El art. 982 contempla, en cambio, los supuestos de fraccionamiento del iter contractual en acuerdos sucesivos. A los fines de determinar si se alcanzaron los requisitos exigidos por el art. 982 corresponde atender, entre otros factores, a la naturaleza y finalidad del contrato, a las circunstancias en que se desarrollaron las negociaciones (art. 1065 CCCN), como así también a la protección de la confianza y la lealtad que como pauta hermenéutica establece el art. 1067, siempre en el marco de una interpretación que -conforme dispone la norma- en caso de duda el contrato se tiene por no concluido”^[23].

2.d. El art. 982 CCCN y su relación con el art. 964 CCCN

          El art. 982 CCCN continúa diciendo “… En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1”.

          Por ello, debe ser leído junto al artículo 964 CCCN, ubicado en el capítulo 1 referido, que dispone como se integran las lagunas, en los siguientes términos: “Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declaradas obligatorias por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.          

          En palabras de Mossett Iturraspe, este es el problema del “después”, de como se completan los puntos secundarios que exceden el núcleo sustancial del contrato sobre el que existe acuerdo.

Aunque no se diga expresamente, en primer lugar serán las partes las que puedan continuar la negociación de los puntos pendientes. Y luego, en su defecto, debe intervenir un tercero -ya sea el Juez o un árbitro- que, siguiendo las pautas generales de este artículo, deberá integrar el contrato en todo aquello sobre lo que las partes no lograron acuerdo. Esta función integradora no podrá prescindir del principio de buena fe^[24].    

2.e. Caso de duda

          El art. 982 CCCN dice: “… En la duda, el contrato se tiene por no concluido”.

Parece difícil pensar que los jueces que tengan que decidir sobre si un acuerdo parcial puede o no ser considerado un contrato definitivo no tengan duda alguna. Las discordancias mismas que los contratantes expresan son un argumento contundente sobre la inexistencia de una conformidad plena contractual^[25].

2.f. La minuta

El art. 982 CCCN dispone: “… No se considera acuerdo parcial, la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.

La minuta es un convenio mediante el cual las partes revelan que acordaron determinadas cuestiones, pero difirieron para más adelante el tratamiento de otras, en el marco de un proceso negocial aún no culminado.  

Carece de eficacia vinculante justamente porque no se alcanzó el consentimiento pleno, en tanto que existen temas pendientes que deben ser acordados.  

No es un contrato y tampoco puede considerarse un acuerdo parcial, pues así lo dispone de manera expresa este artículo^[26].  

2.g. Es necesario resaltar que las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil efectuadas en Buenos Aires, en el año 2013, declararon -por mayoría, que es inconveniente incorporar la teoría de la punktation como regla general de los contratos y el Anteproyecto de Reformas del Código Civil y Comercial del 2018 propició su derogación, por ser ajeno a nuestra tradición jurídica, e incongruente con el artículo 982.

3. CONCLUSIÓN:

          Resulta clara la incongruencia apuntada en el artículo 982 CCCN, analizado en sí mismo, el cual considero que acoge la Teoría de la Punktation, y también en su relación con el art. 978 CCCN, que es la recepción lisa y llana de la mirror-image rule.

          Conforme al sistema tradicional de los Códigos, se exige el consentimiento para que haya contrato, lo cual impone que el acuerdo verse sobre todas sus cláusulas, tanto las esenciales como las secundarias, y por lo tanto, no existe contrato cuando no ha sido logrado acuerdo sobre alguno de los aspectos del negocio, por mínima que sea su importancia^[27]. Además, conforme preceptúa el art. 972 CCCN^[28] también resulta necesaria una aceptación plena con la oferta, la cual debe ser autosuficiente.  

Por su parte, además, si la existencia de acuerdos parciales sobre los elementos esenciales particulares determinara inexorablemente la existencia del contrato perfectamente formado, que se integrara de la forma prevista por la norma, esto tendría lugar no solo en caso de acuerdos con lagunas -es decir, aquellos en los cuales las partes omitieron tratar algún punto relativo al negocio abordado, sino también en acuerdos con reservas^[29] -que son aquellos en los cuales las partes se reservaron la facultad de reglar algún punto en un acuerdo sucesivo- y aún en un extremo aberrante, ante acuerdos parciales sobre elementos esenciales en desacuerdo sobre los elementos accidentales^[30]; lo cual es inaceptable.  

Por lo demás, no podemos olvidar al principio general de buena fe que debe gobernar el contrato (conf. art. 961 CCCN). Y solo se puede garantizar la buena fe cuando se tenga por concluido al contrato, únicamente si las partes así lo manifiestan^[31].

Conforme al análisis efectuado, sostengo la conveniencia de derogar el art. 982 CCNN.

Notas

^[1] La primera sección dedicada a “Consentimiento, oferta y aceptación”, la segunda titulada “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, la tercera: “Tratativas contractuales”, la cuarta: “Contratos preliminares” y la quinta y última que se llama “Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad”.-

^[2] No analizaremos los contratos de adhesión -por su propia naturaleza- ni los contratos de consumo. En efecto, en los contratos de adhesión, uno de los contratantes simplemente adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin haber participado en su redacción (conf. art. 984 CCCN). Los contratos de consumo, por su parte, poseen una regulación específica en el título III del Libro III y tampoco serán contemplados en este análisis.-

^[3] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 19, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-

^[4] “Interesa puntualizar que el Código Civil y Comercial recepta la teoría del a Punktation”. AMEAL, O. J. en “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado, Tomo IV”, Comentario al artículo 972, pág. 89, Editorial Estudio, Bs. As. 2019.-

^[5] “El Código Civil y Comercial de la Nación recepta esta teoría de la Punktation en el art. 982, donde regula los acuerdos parciales y establece la distinción de la minuta o borrador”. IBAÑEZ, C., en “Contratos. Parte General”, 1º edición, pág. 242, Hammurabi.-

^[6] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 52/54, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-

^[7] “En todo caso, me abstendré de arriesgar … si el régimen del art. 982 Cód. Civ. y Com. adopta o no el sistema que algunos califican como punktation”. FERNANDEZ, L. F. “Los llamados acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 09/05/2016, Cita Online AR/DOC/984/2016.-

^[8] BORDA, A., “Formación del consentimiento”, El Derecho, 01/09/2020, Cita digital: ED-CMXXXIII-481.-

^[9] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 52/54, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-

^[10] Los fundamentos de dicho Proyecto de 1998 expresan que en la realidad negocial son frecuentes los acuerdos parciales y que corresponde considerar que ellos concluyen el contrato cuando todas las partes expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. Se agrega que se trata de la Punktation.-

^[11] El Código Civil Suizo en su art. 2 dispone que: “Si las partes se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales del contrato, se reputa concluido aun cuando los puntos secundarios hubiesen sido reservados. A falta de conformidad sobre los puntos secundarios, el Juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen las formas de los contratos”.-

^[12] APARICIO, J. M., “Contratos. Parte General”, 2º Edición, Pág. 229, Hammurabi.-

^[13] El BGB en su art. 154 establece: “Hasta que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todos los puntos de un contrato respecto de los cuales debe lograrse conformidad, aunque más no sea según la declaración de una sola de las partes, en la duda no se reputa concluido el contrato. La conformidad sobre puntos concretos no es vinculante, incluso si se ha documentado en un borrador”.-

^[14] La solución no resulta razonable en el contexto del código suizo de las obligaciones que consagra la punktation, sí lo es, en cambio, en el marco del Código Civil Alemán, que exige que las partes se pongan de acuerdo sobre todos los puntos del contrato para que éste exista, y por ello, la conformidad sobre puntos concretos no es vinculante, incluso si se documentó en un borrador.

^[15] BORDA, A., “Formación del consentimiento”, El Derecho, 01/09/2020, Cita digital: ED-CMXXXIII-481.-

En opinión del Dr. Aparicio, estamos en presencia de dos fuentes antagónicas y de dos soluciones antitéticas APARICIO, J. M., “Contratos. Parte General”, 2º Edición, Pág. 229, Hammurabi.-

^[16] El Dr. IBAÑEZ, identifica estos elementos esenciales particulares como aquellos que se dan solo en algún contrato, como por ejemplo, precio cierto y cosa en el contrato de compraventa. Individualiza los elementos esenciales generales como aquellos que intervienen en toda clase de contratos, como el consentimiento, el objeto, la capacidad, la forma -en los contratos formales- y la causa. Advierte que todos los elementos esenciales son indispensables para la existencia del contrato, sin los cuales el contrato no puede existir o no resulta válido y sobre los mismos no puede actuar la autonomía de la voluntad de las partes. Asimismo, señala la diferencia entre ambas clases de elementos esenciales, diciendo que la falta de los elementos esenciales generales determina que el contrato no existe o no es válido, mientras que si falta el elemento esencial particular significa que existe otro contrato, por ejemplo, si no hay precio no habrá contrato de compraventa, sino donación.- IBAÑEZ, C., en “Contratos. Parte General”, 1º edición, pág. 127, Hammurabi.-

^[17] BORDA, A., “Formación del consentimiento”, El Derecho, 01/09/2020, Cita digital: ED-CMXXXIII-481.-

^[18] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 52/54, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-

^[19] BORDA, A., “Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, Thomson Reuters, La ley, Cita online: TR LALEY AR/DOC/1678/2015, RCCCyC 2015 (julio) 173.-

^[20] El Código velezano había adoptado esta solución de la mirror image en su artículo 1152, y ese mismo criterio se mantuvo en el Código Civil y Comercial de la Nación en este artículo 978.-

^[21] FERNANDEZ, L. F. “Los llamados acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 09/05/2016, Cita Online AR/DOC/984/2016.-

^[22] BORDA, A., “Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, Thomson Reuters, La ley, Cita online: TR LALEY AR/DOC/1678/2015, RCCCyC 2015 (julio) 173.-

^[23] El Dr. BORDA no comparte estas conclusiones. BORDA, A., “Formación del consentimiento”, El Derecho, 01/09/2020, Cita digital: ED-CMXXXIII-481.-

^[24] VALICENTI, E.  “La formación progresiva del contrato: modificaciones a la oferta, contraoferta y acuerdo parcial en el nuevo derecho privado argentino”, Thomson Reuters, Cita online TR LALEY AR/DOC/1527/2015, DJ 09/09/2015 1.-

^[25] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 52/54, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-

^[26] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 60, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-

^[27] ALTERINI, A., “Los pilares del contrato moderno”, Cita online AR/DOC/1334/2008.-

^[28] “Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.-

^[29] La reserva no se equipara con la laguna, porque en la reserva las partes no omitieron la consideración de algún punto, sino que habiéndolo abordado, se reservaron la facultad de acordar a su respecto en un momento ulterior.-

^[30] FERNANDEZ, L. F. “Los llamados acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 09/05/2016, Cita Online AR/DOC/984/2016.-

^[31] BORDA, A., “Derecho Civil y Comercial. Contratos”, 4º edición, pág. 52/54, Thomson Reuters, La ley, Bs. As., 2023.-