Por Fanny Montiveros

INTRODUCCION

Los que somos unos apasionados por el derecho penal sentimos la necesidad de continuar reflexionando, estudiando y analizando cuestiones que generan debate, disidencias entre los penalistas, los juristas y los doctrinarios.

Lo que me condujo a movilizarme y analizar acerca del dolo eventual, el por qué no fue incluido en nuestro código penal argentino. Pero posteriormente se realizaron modificaciones parciales que acrecientan cierta dificultad para distinguir la culpa temeraria del dolo eventual.

El maestro Raúl Eugenio Zaffaroni hace hincapié en la importación de concepciones sobre el dolo eventual que formatean las nuevas composiciones doctrinarias. Dejando en claro que nuestro código penal vigente ni en el de otra época, se haya incorporado esta particularidad, lo que conlleva realizar una breve reseña histórica en este trabajo, procurando explicar cómo lo aborda la doctrina tradicional (tanto la nacional como la extranjera) arribando luego a la doctrina moderna. Empezando por analizar la legislación vigente para concluir con nuestra opinión al respecto.

Las actualizaciones que vinieron a modificar el código penal con las leyes 25.189 (introduce modificaciones a los artículos 84, 94, 189, 196 y 203 del Código Penal argentino, aplicables casos de imprudencia, negligencia, impericia en el ejercicio de una profesión, o inobservancia de reglamentos que causen daño a otras personas) y la 27347 , artículos 84,94 y 193 bis , ambas nos introducen la posibilidad de distinguir la culpa temeraria del dolo eventual, pero la gran dificultad para “distinguirlos” genera una verdadera incertidumbre legal.

El hecho que se haya tomado en cuenta la política criminal en materia vial deviene un replanteo a lo que se concibe como dolo eventual. El dolo eventual no tiene fundamento legal, tampoco fue incluido por la Corte Penal Internacional ya que no se plantearon casos específicos ante el organismo internacional. Las presunciones sobre el dolo eventual se rechazaron taxativamente en nuestro código penal desde 1921. Cabe destacar que la doctrina actual reconoce, el dolo directo y la culpa grave. Consecuentemente deviene la culpa grave en los términos de culpa temeraria o dolo directo que en nuestro país se toma con el código de Tejedor Arribaremos a un análisis dogmático, comparativo acerca de la presunción del dolo, sea revisando- poniendo el ojo en el componente psíquico y cognoscitivo- tanto en la doctrina extranjera como en la nuestra debiéramos acreditar el conocimiento y la voluntad.

1. FUNDAMENTACION

Observamos que la doctrina penal mayoritaria insiste en proclamar al “dolo eventual” como una de las formas en que se manifiesta el elemento subjetivo del hecho tipificado en la ley penal. Hasta el día de hoy no existe consenso respecto de las características específicas de esa figura, y tampoco se ha podido diseñar un método de constatación empírica, practico que permita arribar a un resultado objetivamente verificable que descarte de modo claro y concreto, la posibilidad de la culpa consciente.

“En la doctrina alemana se discute hace más de 150 años sobre la categoría de dolo eventual. El problema, claramente, está en el límite entre el dolo y la imprudencia. Sin embargo, según la visión mayoritaria, la cuestión está en la voluntad más que en la representación.

Como dijimos antes, según la opinión dominante, la diferencia entre dolo y no dolo debe buscarse en el aspecto volitivo. Sin embargo, para los teóricos de la culpabilidad la conciencia de ilicitud no se encuentra dentro de los elementos del dolo. Es decir, se puede tener intención de causar un acto aún sin tener conciencia de los resultados de éste.

No resulta fácil distinguir entre el aspecto volitivo y el intelectual. Aunque debiera hacerse una rigurosa distinción de las circunstancias del hecho con total independencia del comportamiento del actor. Ese método es el que permite dejar de lado, los razonamientos falsos. El límite estará en el grado de suficiencia del riesgo visualizado por el autor.

II-    EL DERECHO PENAL ARGENTINO NUNCA ADMITIO EL DOLO EVENTUAL

Cuando nuestro legislador prohíbe una conducta y la conmina con una pena, por regla general desvalora en mayor medida la acción dirigida a la producción del resultado que otra que lo produce por imprudencia o por negligencia. Es obvio en algunas de estas últimas pueden revestir características de temeridad que el legislador desvalore en mayor medida y por ende, puede optar por conminarlas con penas más graves que las acciones culposas no temerarias, o bien con la misma pena prevista para la acción dirigida a la producción del resultado. Se trata de opciones de política criminal sobre las cuales el legislador, es quien al decir del Dr. Zaffaroni, aquel es quien decide al introducir el desvalor jurídico y sus grados, lo que bien puede hacer, salvo que incurra en una pena manifiestamente desproporcionada e irracional. (Zaffaroni, 2025)

Recordemos que tradicionalmente en el derecho penal, se denominó acción dolosa, a la acción dirigida a la producción del resultado y se concibió al dolo a la voluntad dirigida a èste. La cual había sido pacíficamente admitida sin muchos problemas.

III-      CRONOLOGIA DE LAS ACTUALIZACIONES EN EL CODIGO PENAL REFERIDAS AL DOLO

Nuestro Código Penal Argentino a través de la historia, su cronología nos dieron el puntapié , destacando que en el año 2012 se presentó un Proyecto del nuevo Código penal presidida por el Dr. Raúl Zaffaroni, pero que no tuvo tratamiento parlamentario, se eliminó el dolo eventual como modalidad del dolo, castigándose sólo aquellas acciones u omisiones realizadas con voluntad directa, salvo que también estuviere prevista pena por negligencia o imprudencia, al tiempo que se establecía una distinción de la culpa que provenía de nuestros propios antecedentes (Proyecto de Tejedor, Código de 1886 y, especialmente del Código de Baviera en el viejo derecho alemán)en culpa simple y culpa temeraria.

En tanto que en el año 2016, se introdujeron importantes modificaciones en el campo del homicidio y las lesiones culposas cuando el hecho se hubiere cometido mediante la conducción de un automotor incluyendo, como una circunstancia agravante de estos delitos, a la culpa temeraria, cuando la muerte o la lesión hubieren sido causadas por el manejo de un automotor, con lo cual, para nosotros ; se introdujo nuevamente la posibilidad de reinstalar la problemática del dolo eventual y la culpa consciente en el sector de la tipicidad dolosa en general y, específicamente, en el campo de estos delitos contra la vida humana y la integridad corporal.

IV-    VESTIGIOS DE LA DOCTRINA ALEMANA

Cuando se dice que: “el dolo es saber y querer la realización del tipo”¹continúa siendo aceptada por la doctrina mayoritaria alemana, entendida como la voluntad de realizar el tipo penal en conocimiento de todas sus circunstancias de hecho objetivas.

Un peligro es un peligro de dolo, considerado en sí mismo constituye un método idóneo para producir el resultado, y esto, consecuentemente nos aproxima a la delimitación conceptual entre el dolo eventual y la culpa con representación. Dicho en otros términos para la autora, el dolo es una especie de imprudencia porque en ambos casos, el agente quiere causar un peligro no permitido a la víctima.

La similitud del concepto de dolo eventual elaborado por la doctrina extranjera y el de la temeridad angloamericana se focaliza en los estados mentales abarca tanto el dolo eventual como la culpa consciente.

V- CONCEPCIONES DOCTRINARIAS ACERCA DEL DOLO EVENTUAL

Consideramos necesario traer a nuestro análisis, las posiciones de Mezger, expone que en la culpa consciente el autor “ha considerado posible la producción del resultado, pero ha confiado en que e1 mismo no se produciría”, apunta a: La expresión «ha considerado posible» hace que la culpa tenga un punto de contacto con el ‘dolus eventualis’ (dolo condicionado). Si a esta representación de la posibilidad se une el hecho de tomar sobre sí las consecuencias en el sentido indicado, no existe simple culpa, sino dolo (‘dolus eventualis’).

El ‘dolus eventualis’ como límite inferior del dolo, forma, a la vez, el límite superior de la culpa”

Para Creus refiere que “La culpa consciente representa el límite entre la culpa y el dolo. Se distingue del dolo eventual en que en éste el agente «acepta» la producción del resultado (es decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta, en tanto que en la culpa consciente el autor «rechaza» el resultado, creyendo (y deseando) que no se produzca como consecuencia de su conducta”

Y para Roxin señala que “en el dolo eventual la relación en la que se encuentran entre sí el saber y el querer es discutida desde su base … pero, en cualquier caso, el mismo se distingue de la intención en que no se persigue el resultado y por tanto el lado volitivo está configurado más débilmente, mientras que respecto del dolus directus (de segundo grado) también el saber relativo a la producción del resultado es sustancialmente menor. En esta reducción tanto del elemento intelectual como del volitivo se encuentra una disminución de la sustancia del dolo que, en los casos límite, aproxima muchísimo, haciéndolos ya apenas distinguibles, el dolus eventualis a la imprudencia consciente”

Y como ya vimos, las teorías cognoscitivas fusionan la culpa consciente con el “dolo eventual”. Pero hasta ahora nuestra legislación penal refleja que entre el dolo y la culpa hay una diferencia cualitativa, no cuantitativa.

En este orden de cosas, nuestro Código Penal reprime el homicidio simple con “reclusión o prisión de ocho a veinticinco años” (art. 79). Y hasta la reforma introducida por la Ley 25.189 fijaba la escala penal para el homicidio culposo entre seis meses y tres años de prisión. La citada modificación elevó el máximo a cinco años de prisión.

Verbigracia, el juzgador debe recurrir a la invocación del “dolo eventual” en la sentencia condenatoria, está valiéndose de una categoría dogmática extraña a nuestro ordenamiento jurídico para agravar ilegítimamente la situación del imputado.

VI-    EJEMPLOS PRACTICOS

Tampoco aquí hace falta construir un dolo especial para fundamentar el reproche penal del tipo doloso.

Jiménez de Asúa alude al siguiente ejemplo:

“Un cazador apunta una pieza; pero está consciente de que hay cercanos ojeadores cuya vida está en riesgo;

a pesar de ello hace funcionar el arma y el ojeador próximo es alcanzado y muerto por la munición.  Por nuestra parte, creemos que puede haber dolo eventual o la mal llamada culpa con previsión, porque si, en efecto, el cazador disparó su fusil ratificando la muerte del ojeador en su ardoroso afán de que la pieza no escape, habrá dolus eventualis, y sólo culpa con representación o culpa consciente, si el cazador se dice: «Hay un ojeador en peligro, pero yo soy muy experto en el tiro y es imposible que mate a ese hombre»

Más allá de que se perciba inverosímil que alguien decida matar a una persona “en su ardoroso afán de que la pieza no escape”, y de ser así necesitaría un tratamiento psiquiátrico mucho más que la prisión para resocializarse, lo más probable en la experiencia es que se trate del segundo supuesto, subsumible en la “culpa consciente”.

Roxin cita otro caso a los fines de comprensión que transcribimos textualmente a los fines didácticos:

“K y J querían robar a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta que perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias. Como se percataron de que el estrangulamiento podría conducir en determinadas circunstancias a la muerte de M, que preferían evitar, resolvieron golpearle con una bolsa de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo. Durante la ejecución del hecho reventó la bolsa de arena y se produjo una pelea con M. Entonces K y J recurrieron a la correa de cuero que habían llevado por si acaso. Hicieron un lazo alrededor del cuello de M y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de moverse. Acto seguido se apoderaron de las pertenencias de M. A continuación, les surgieron dudas sobre si M estaría aún vivo y realizaron intentos de reanimación, que resultaron inútiles”

Aquí está clarísimo que K y J conocían perfectamente el poder letal de la correa de cuero, y precisamente por eso en principio decidieron no utilizarla. Si tras las complicaciones posteriores, en vez de abortar el plan y huir del lugar, prefirieron usar la correa para llevar a cabo su propósito, asumieron las consecuencias inmediatas del medio escogido, aunque no las desearan. Cabe reiterar que las consecuencias inmediatas son las que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas. Al explicar la noción de dolo indirecto o directo de segundo grado, Edmund Mezger declara que “es, por lo tanto, querido dolosamente cualquier medio reconocido como necesario para la finalidad perseguida, cualquier resultado accesorio que el autor se representa como necesariamente ligado con el resultado principal y toda ulterior consecuencia de la acción pensada como necesaria en este sentido”.

Que Mezger es uno de los cultores del “dolo eventual”. Hans Welzel nos propone el caso de “la mujer del puesto de tiro al blanco: por una apuesta, el cual consideramos necesario para comprender e ir construyendo nuestra posición. Apunta hacia la mano de la mujer que tenia un frasco y pega en la mano. Si el autor creía evitar el resultado por su puntería, entonces actuó culposamente; en cambio, si lo dejó librado a su suerte, es decir, a la casualidad, actuó dolosamente, pues él quiso el hecho (el tiro), también si el resultado había de llegar a ser otro que el deseado por él”. En ambos supuestos, atento que la voluntad de A no fue infligir daño a la mujer, ni este resultado era consecuencia inmediata de su plan, se trata de un evento culposo.

VII-   BREVE COMPARATIVO ENTRE CODIGO ESPAÑOL Y EL ARGENTINO

Para los españoles, la TEMERIDAD actualmente es igual a dolo, no a culpa; para nosotros, por el contrario, temeridad es igual a culpa grave, no a dolo (ni siquiera eventual).

Los órganos jurisdiccionales cuentan con la herramienta adecuada para mensurar la pena del homicidio culposo en la conducción de un automotor y no recurrir al tan escurridizo dolo eventual frente a hechos graves con resultados fatales.

En el derecho argentino nunca se legisló en materia de culpa atendiendo a sus niveles de gravedad conforme a un sistema como el de aquel país (culpa grave o leve, desde la reforma de 1995, y culpa grave o menos grave, después de la reforma de 2015, salvo la cláusula “con temeridad manifiesta” incluida en el art. 380 CP como un delito doloso contra la seguridad del tráfico vial), sino de acuerdo a un modelo cerrado de imputación, distinguiendo la culpa en imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión e inobservancia de deberes y reglamentos.

En España se tipificó la culpa temeraria (primero como culpa grave y luego como una conducta dolosa), pero no se previó, la imprudencia como una modalidad de la culpa. Y acá se previó la imprudencia como una forma grave de la culpa (nunca dejó de figurar en el código penal como una forma del homicidio y lesiones culposos)

ACTUALMENTE se introdujo la culpa temeraria también como una forma grave de la culpa, pero no se eliminó la imprudencia, con lo cual se ha presentado un problema, no sólo difícil de resolver desde la dogmática, sino que -en la práctica- se ha dejado en manos de la discrecionalidad judicial determinar cuándo un hecho grave culposo es imprudencia o culpa temeraria (con posibilidades de aterrizar en los terrenos del dolo eventual), generando un enorme riesgo al principio de seguridad jurídica.

La culpa temeraria es una innovación -equivocada, en nuestra opinión- de la reforma de la ley 27.347 en materia de delitos culposos en el campo de la circulación vial. Para el Código penal, temeridad significa culpa, debiéndose entender por dicha fórmula una grave infracción de las normas de cuidado, “un evidente incumplimiento de los más elementales deberes de prudencia en la conducción de un automotor”.

La incorporación de esta fórmula al Código penal como circunstancia agravatoria del homicidio y lesiones culposos, como se habrá podido apreciar, no ha sido una conveniente decisión legislativa, salvo que se pretenda justificarla con el argumento de que su empleo evita que el juez haga uso del dolo eventual en situaciones de este tipo, algo que sólo se podrá comprobar en el futuro con la interpretación que de ella se haga por la jurisprudencia. Pero, al estar previstas en nuestro derecho tanto la imprudencia como la culpa temeraria, se plantea el problema de su diferenciación, la cual es necesaria -como antes dijimos- para evitar una lesión al principio de seguridad jurídica.

De otro modo, explica nuestro Profesor, Dr Buompadreⁱ que: carecería de justificación que el legislador haya incluido dos conductas que, si bien son conductas diversas desde el punto de vista de la lengua, tienen un idéntico sentido conceptual y teleológico, en una misma disposición y bajo un mismo régimen punitivo. De aquí que entendamos, no sólo superflua e innecesaria la introducción de esta fórmula al sistema regulador de la culpa en el código penal, sino una huida peligrosa hacia una evidente situación de inseguridad jurídica, al dejar en manos del juez la interpretación del concepto.

Conducta temeraria equivale a imprudencia “grave” y conducta imprudente es siempre una conducta temeraria, por lo que siempre quedamos atrapados en esta suerte de círculo vicioso, por cuanto nos estamos refiriendo a la misma cosa (si decimos que imprudencia es la forma más grave de la culpa y que culpa temeraria en una forma de imprudencia grave, estamos diciendo, con otras palabras, la misma cosa). Nadie podría negar que, si el sujeto conduce el automotor con una tasa de alcohol superior a la permitida, bajo el influjo de estupefacientes o a velocidad excesiva, estará realizando una conducta manifiestamente temeraria (o “con culpa temeraria”, como expresa el texto del artículo 84 bis), pero, tampoco se podría negar que estos ejemplos han sido, y siguen siéndolo (en la doctrina y en la jurisprudencia), ejemplos de imprudencia, como una de las formas más graves de la culpa.

Veamos un ejemplo, un conductor conduce su automóvil con una velocidad mayor que la permitida, en una autopista en la que el tránsito es normal, pero se produce el accidente y resulta una persona muerta (aquí hay homicidio culposo por imprudencia, grave, por cierto, por la conducta en sí misma y porque hay un muerto); si, por el contrario, el desenlace se produce en la misma autopista, cargada de automóviles, en invierno, durante una tormenta de nieve, entonces estaríamos ante un homicidio culposo con culpa temeraria, vale decir, un resultado al que el legislador le ha adjudicado una misma escala penal que debe ser ponderada con arreglo a las circunstancias del caso concreto.

El segundo ejemplo es más grave que el primero (por las circunstancias climáticas, externas), pero el factor causal; el exceso de velocidad; es el mismo, y el resultado también, entonces,

¿Cómo hacemos para distinguir un caso del otro, la culpa temeraria de la imprudencia grave, si conceptualmente ambas formas de culpa son idénticas?

Como se ve, este novedoso factor de agravación del homicidio y las lesiones imprudentes implicará más problemas que soluciones en la determinación de la hipótesis legal. Como dijimos, una fórmula innecesaria e inútil.

Sin perjuicio de ello, debemos explicitar concretamente: Que culpa temeraria no significa conducta dolosa (ni siquiera eventual), sino una conducta equivalente a imprudencia grave, a culpa. Causar la muerte de una persona conduciendo un automotor, con culpa temeraria, es un homicidio culposo agravado por la concurrencia de una forma especial de culpa, la culpa temeraria. Pese a todo, si algo positivo se puede decir de la introducción al digesto penal de la culpa temeraria, el punto está.

Según se puso de manifiesto en la ponencia parlamentaria del proyecto, en la idea de desterrar del ámbito de los delitos imprudentes la posibilidad de que los jueces puedan recurrir al denominado dolo eventual para aplicar penas más severas en casos de homicidios culposos los que, además de producir graves daños a la integridad física de una persona, incluso la muerte (recuérdese el caso Cabello), son la consecuencia de un obrar incomprensible e irrazonable, por fuera de las reglas más básicas del comportamiento humano y que, a la vez, producen un gran impacto en la sociedad.

Lo que el juez no podrá hacer en adelante es “convertir” un accidente de tránsito con resultado de muerte, cualquiera fueren sus características, en un homicidio doloso por “dolo eventual”, pues la agravante por culpa temeraria ha venido a reemplazar al llamado dolo eventual.

Otra opción es: existe la acción dolosa, en cuyo caso deberá probarse en el proceso que el conductor quiso el resultado muerte (acción deliberada o dirigida a matar) o existe la acción culposa (no querer el resultado lesivo), pero la culpa temeraria no es una forma o modalidad del dolo, ni tiene las características que debe reunir una conducta para ser dolosa. Un accidente de tránsito con resultado fatal (individual o múltiple), salvo

-como dijimos- que se demuestre en el proceso el dolo directo de matar del conductor, será siempre un homicidio culposo agravado por la concurrencia de culpa temeraria.

En este orden de cosas, ROXINiiiii Denota la existencia del dolo eventual como categoría autónoma, advierte que la eventual aprobación o indiferencia ante un resultado típico, constituye más bien un indicio o pauta importante para la medición de la pena, pero nada aporta para la determinación del dolo en la conducta. En efecto, aquello es solamente un indicio de que el sujeto se ha resignado al resultado típico probable. Así, la sola existencia de una acción de evitación no puede ser suficiente para excluir el dolo, cuando ni el propio sujeto confíe en su éxito y siga actuando a pesar de ello. Tal postura manifiesta una crítica directa a Hassemer², quien se refiere a la “evitación”. Así, Roxin señala: “Y aunque Hassemer enfatiza que:

El dolo es la decisión a favor del injusto, también dice: Quien conoce todas las circunstancias perjudiciales y pese a ello actúe, no será escuchado cuando afirme que esto no se corresponda con su ‘decisión’.

Y también para jurisprudencia, en lo fundamental, rige lo mismo”.

Resumo de la siguiente manera: la delimitación del dolus eventualis en relación con la imprudencia consciente no puede prescindir de parámetros normativos de valoración. Pero el sustrato de su valoración no puede limitarse a determinada representación de peligros. Más bien, el juicio sobre si el autor -así sea bajo una emergencia y de manera eventual- se ha decidido en contra del bien jurídico protegido, tiene que ser emitido considerando todos los elementos objetivos y subjetivos de los hechos, relevantes para la actitud de dicho autor” (Roxin, ob. cit. p. 190).

“Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción” (Jakobs, Gunter. 1997. p 823).

Para Soler, por su parte, “actúa con dolo eventual quien ha obrado, pero no con el deliberado propósito de producir cierto efecto, sino solo manteniéndose en una actitud de indiferencia ante la posibilidad de producirlo o no producirlo (Soler, p. 97). En cambio, obra con “culpa consciente” cuando el evento es previsto como posible, pero no es querido y, además, el sujeto espera que no ocurrirá o que podrá evitarlo (Soler, p. 135)”.

(Vítale, Gustavo, 2013. ob. Cit. p. 27). El dolo eventual es el escalón más bajo de la culpabilidad dolosa “(…) La teoría del asentimiento resuelve la cuestión exigiendo como requisitos la previsión de la posibilidad del resultado y el asentimiento en él: no habrá responsabilidad dolosa sin que un resultado haya sido previsto en el momento de la acción, cuando menos como posible. Pero esto solo no es suficiente; se requiere, además, que se haya asentido en él”.

VIII-    ANTECEDENTES EN ARGENTINA

Como es sabido en el Código Penal Argentino no existen definiciones expresas de dolo ni de culpa. Es por ello, la creación de tales conceptos es doctrinaria y su aplicación pretoriana. El profesor Luis Fernando Niño agrupa dos grandes puntos de vista en la doctrina penal argentina: la primera postura tradicional que buscó construir el concepto de dolo fue en el art. 34, inc. 1 del CP, basado en conocimiento del hecho y comprensión de la criminalidad. Aunque esta postura -propia del Causalismo- se refiere a la imputabilidad por lo cual resultaría equivocado desprender de allí la definición de dolo. Por otro lado, la postura más acertada según el mismo autor es la de Eugenio Raúl Zaffaroni, quien encuentra al dolo en la fórmula de la tentativa del art. 42 de nuestro Código Penal, “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución…”, el elemento protagonista sería el fin.

El dolo eventual, en tanto especie del género dolo, supone el siguiente patrón de conducta: existe en el agente una representación del resultado típico con cierto grado de probabilidad o posibilidad de que se realice, y no obstante esta circunstancia, el agente se dispone a seguir adelante con su conducta inicial. Es decir que es consciente del riesgo creado con su conducta y de la eventual lesión a bienes jurídicos ajenos, y esta circunstancia (de entidad suficiente), no lo disuade en su accionar y, por el contrario, sigue adelante con su plan de acción previsto (Núñez, 1999).

IX-    LAS TEORIAS PREDOMINANTES

Tradicionalmente, existieron dos posiciones enfrentadas, según se exija o no un elemento volitivo:

–Teoría de la Representación: Según ella, si el sujeto se representó la posibilidad de realización del tipo penal, habrá obrado con dolo eventual, pues tal circunstancia ya debería hacerlo desistir de seguir actuando, siendo que la confianza en la no producción del resultado, encierra en sí la negación de su posibilidad. A similar conclusión arribó la teoría de la probabilidad, aunque para definir al dolo eventual resulta más estricta, al requerir que el sujeto se represente el resultado como de muy probable producción. Como se podrá apreciar, tales teorías, a fin de determinar si hubo o no dolo eventual, analizarán el elemento intelectivo del dolo – conocimiento.

A partir de aquellas, un sector de la dogmática moderna ha realizado un intento de normativizar u objetivizar al dolo, al sostener que no es un problema psicológico, sino normativo. En efecto, siguiendo a estas teorías, para que se verifique el dolo, ya no será necesario que el autor haya percibido o haya sido consciente del riesgo, sino que basta con que haya realizado una conducta que normativamente se estime propia de un riesgo doloso.

–Teoría de la Voluntad: Esta postura, fue originalmente sostenida por la teoría del consentimiento, según la cual, para la configuración del dolo eventual, no alcanza con la mera representación de la posibilidad o probabilidad del resultado, sino que, además, es preciso, su aprobación por parte del autor. De esta manera se atienden ambos elementos del dolo, exigiéndose que el resultado no sólo haya sido previsto como posible, sino también, en cierta forma, querido. Sin embargo, desde que la teoría de mención reduce excesivamente el campo de aplicación del dolo eventual, surgieron otras que disminuyen los alcances del elemento volitivo. Ellas ya no exigen que el autor “quiera” el resultado, sino que basta con que se “resigne” o “conforme” con su eventual producción.

X-   CASUISTICA ARGENTINA DESTACADAS

Consideramos necesaria acudir a la casuística argentina a los fines de ahondar de manera concreta en el tema que nos convoca; el caso “Cabello” (https://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/30207-cabello-homicidio-culposo-dolo-eventual) Nos condujo a la reflexión de que la distinción entre el dolo eventual y la culpa con representación no resulta sencilla.

Todavía se continúa escribiendo al respecto con fundadas críticas respecto de aquella sentencia, agudizado por la intromisión de la opinión pública y la gravedad del resultado acontecido.

La trascendencia de la cuestión quedará demostrada si tenemos en cuenta que tan sólo 2 meses después del hecho se dictó la ley 25.189, la cual aumentó la pena para los homicidios culposos, agravándolos en caso de que fueren más de una las víctimas fatales o si la/s muerte/s fuera/n ocasionada/s por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un automotor.

Es que la pena de prisión de 3 años –máximo con que se reprimían los homicidios culposos por ese entonces-, que consecuentemente podía ser dejada en suspenso, al parecer de algunos, era poco para Cabello, reclamando gran parte de la sociedad una pena ejemplar, a fin de evitarse nuevos sucesos semejantes, siendo quizá por ello que se intentó encuadrar la conducta como un homicidio con dolo eventual –cuya pena va de 8 a 25 años de prisión-.

Sin embargo, la función de los jueces se limita a aplicar al caso la ley vigente que corresponda, no pudiendo hacer una interpretación extensiva de la misma. Es que, si partimos de una concepción del hombre como ser libre y responsable, el autor debe responder exclusivamente por lo que hizo, sin que con ello se pretenda obtener otras finalidades distintas. Caso contrario, los jueces se estarían arrogando funciones legislativas, lo cual se encuentra vedado en la constitución. Afortunadamente, la Cámara de Casación, con un criterio que compartimos, modificó de prisión por considerárselo autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.

En este sentido, el Dr. Marcos Sequeira en una publicación analiza un artículo de su par, acerca del Problema del dolo eventual y los necesarios cambios de paradigmas a raíz de:” El dolo eventual circula por las calles de Córdoba” destaca que deben tratarse con prudencia estas categorías porque NO se encuentra previsto en nuestro sistema normativo.

Es una construcción dogmática que ensancha el ámbito de aplicación del derecho penal o el ámbito de enfoque de tipos penales graves, ampliando el ámbito de responsabilidad penal de cualquier ciudadano, lo que lo sitúa en una contradicción con el principio de legalidad penal de raigambre constitucional (..) no existe un concepto unitario ni acuerdo en los requisitos que exige este elemento subjetivo del tipo (…)». Sin embargo, vale la pena recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene acuñada, desde épocas antiguas, doctrina orientada a evitar la arbitrariedad.

XI-    ¿ELIMINACION DEL DOLO EVENTUAL?

Investigando, ahondando y analizando otras posiciones, halle la del Dr. Adrián Marcelo Tenca propone la eliminación del dolo eventual, a partir de hacer hincapié en un elemento subjetivo, partiendo de la base de que el dolo es el conocimiento y voluntad del tipo objetivo, y consensuando que así, debe estar integrado por estos dos elementos, uno cognoscitivo y otro de carácter volitivo.

En tal sentido, analizó las distintas teorías que intentaban justificar al dolo eventual y que, en definitiva, no hacían más que tratar de resonar la dificultad de diferenciar a la culpa consiente del dolo eventual. Así, expresó que en su obra ha tratado de dar su opinión respecto a por qué ninguna de estas teorías ha podido vislumbrar ese gris tan fino que diferencia a los tipos dolosos y culposos cuando se habla de dolo eventual y de culpa con representación.

También, manifestó que ha llegado a la conclusión de que, si uno parte de la base de que el dolo es conocimiento y voluntad de tipo objetivo, las únicas clases que se adecuan a esta conceptualización son el dolo directo y el dolo de consecuencias necesarias, porque en ellas se divisa una cohesión perfecta entre lo que el individuo quiere y lo que hace.

Finalmente, indicó que, por estas razones, entendió que el dolo eventual es una creación dogmática en perjuicio del imputado, porque más allá de las posiciones doctrinarias, varios autores han advertido que cuando aparece algún hecho con repercusión pública, generalmente los jueces se ven tentados a recurrir al dolo eventual, en tanto el tipo culposo no cumple con la función de la pena en cuanto a la prevención general positiva fundamentadora o limitadora. Por eso identificó que una de las propuestas, para evitar este salto de lo culposo a lo doloso, sería aumentar las penas en los delitos culposos, dejando una graduación importante entre el mínimo y el máximo, de modo tal que, si el resultado ha sido de gravedad extrema, el juez se vea con la libertad suficiente para imponer una pena que cumpla con la prevención general positiva. 

XII-        PROPOSICION A REALIZAR UN METAANALISIS DE LA DOCTRINA ARGENTINA

¿Pero, que significa realizar un metaanálisis? Poder reflexionar acerca de lo que ya se venía cuestionando del dolo eventual, ya que buena parte de la doctrina mayoritaria coincide en que la dogmática penal moderna carece de interés al ahondar el pensamiento del conductor de vehículo automotor, en pos de revelar si actuó con dolo o culpa.

Que haya transgredido el denominado riesgo permitido, si se representó lo que podía suceder mientras conducía …ese contacto social, manejar un auto, una camioneta presupone asumir ese riesgo.

El vox populi da por sentado que confía en los demás sujetos, que respetan las normas, que están concientizados también llevando colocados los cinturones, los vehículos en buenas condiciones. Claramente el Dr Buompadre enfatiza que el dolo eventual no es dolo sino culpa grave y analiza minuciosamente la cuestión de los accidentes de tránsito destacando tres factores que tienen directa vinculación con la infraestructura vial: el factor humano -conductor- el vehículo y las causales que sin lugar a dudas generan el sentimiento de inseguridad en la sociedad en general.

Que no se conduciría bajo el efecto de sustancias psicotrópicas, superando las velocidades máximas, sin respetar los semáforos, resumidas cuentas, el denominado principio de confianza.

Volviendo a lo ut supra mencionado en párrafos precedentes, los medios de comunicación van receptando y potenciando el conflicto, consecuentemente se torna relevante la significación social de la norma. Y he aquí donde traemos a colación a la teoría de la imputación objetiva, basada en los roles. Si contextualizamos, el entramado social cuenta con roles genéricos, solo por mencionar uno, el deber de auxilio, otros denominados especiales que requieren si o si de conocimientos especiales, los roles institucionales, los deberes de los papás con sus hijos como así también los roles, necesarios, orden, conducción de un automóvil.

Destacar que lo elemental en el delito es que se manifieste el “quebrantamiento del rol “siendo responsable penalmente quien posee una posición de garantía porque no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que debieran o pudieran evitar. Ya que el que se desenvuelve dentro de los parámetros normales, correctos, vale decir dentro de los límites de su rol, porque funcionan como límites de la responsabilidad.

XIII-      CONSIDERACION DE CUATRO SUPUESTOS CLAVES

El primero de ellos es que existe un riesgo permitido que no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro. Segundo, la existencia de un principio de confianza, lo cual hace que las personas no puedan controlar de manera permanente a todos. Tercero, la existencia de una prohibición de regreso, un comportamiento estereotipado y cuarto la existencia de la competencia de la víctima porque la configuración de un contacto social sea competencia de la víctima y del autor.

TODOS aceptamos que es necesario asumir un riesgo sino no saldríamos de nuestras casas a cumplir con nuestras obligaciones ni llevaríamos adelante nuestra vida diaria. (principio del riesgo permitido)

A continuación, si los casos que plantean los juristas para defender la existencia del “dolo eventual” como

categoría jurídica, pueden resolverse razonablemente con el criterio clásico de distinción entre culpa y dolo.

En el ejemplo del automovilista que brinda Soler, la cuestión dirimente será la posibilidad que tenía aquél de evitar el impacto cuando advirtió el obstáculo que se interpuso en su camino. Si nada pudo hacer el conductor para modificar el curso causal, ya sea por la velocidad del rodado o por cualquier otra circunstancia, se tratará de un delito imprudente. Por el contrario, si a esa altura de los acontecimientos privilegió ganar la carrera en lugar de preservar la integridad física del peatón, el autor habrá obrado con dolo en segundo grado, es decir, asumiendo el resultado dañoso como consecuencia necesaria de su elección. Ninguna necesidad de inventar una categoría de dolo se aprecia en ese caso.

Por eso, se equivoca Soler cuando afirma que “Si no frena, no puede afirmarse que las lesiones causadas hayan sido intencionalmente producidas”, pues si no lo hace, pudiendo hacerlo, es evidente la intencionalidad del resultado.

XIV. DOCTRINA ARGENTINA

Llegamos entonces a concebir al “dolo eventual”, como ese invento doctrinario que despojó al concepto de “dolo” de sus características esenciales y las reemplazó por elementos pseudo-psicológicos de imposible constatación.

Hasta el “descubrimiento” de esta categoría de dolo, la voluntad interna del agente podía inferirse, con razonable grado de certeza, de los hechos exteriores a través de los cuales esa voluntad se manifestaba. Por el contrario, la noción del “dolo eventual” obliga al intérprete de la conducta a indagar en la psiquis del sujeto para determinar el sentido jurídico de sus acciones. Se dice que fue el criminalista Johann Samuel Friedrich von Böhmer (1704-1772) el primero que hizo referencia al “dolus eventualis”

Otros tratadistas, lamentablemente nunca lograron ponerse de acuerdo sobre sus rasgos distintivos, y por eso encontramos tantas formas como opiniones sobre el tema expuesto en marras.

El Dr. Jorge Buompadre^iv , nos indica que el dolo era concebido por la doctrina predominante, acogiendo la llamada teoría de la voluntad, como la voluntad del autor de realizar la conducta típicamente antijurídica, concibiéndolo a partir de los requisitos negativos del art. 34 inc. 1 del código penal y más modernamente como el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal, distinguiéndose sus tres clases, directo, indirecto y eventual.

En los casos en que el sujeto pretende el resultado o sabe que se derivará el resultado que pretende. Por ejemplo, una persona clava un cuchillo en el corazón a otro, se trata de un caso de homicidio doloso. En este caso, no se puede apelar a la ausencia de voluntad, ya que las posibilidades de un desenlace no mortal eran muy bajas. La ejecución del plan supone acciones peligrosas para un bien jurídico, y el resultado típico es previsto y aceptado.

XV-    LA DOCTRINA MAYORITARIA DISTINGUE TRES TIPOS DE DOLO:

Dolo directo o de primer grado. Abarca la conducta de quien busca ocasionar la lesividad típica. El autor realiza el tipo objetivo con intención, siendo indiferente que sea un final en sí mismo o un medio para lograr otros objetivos.

Dolo indirecto (también llamado de segundo grado o de consecuencias necesarias) el que se presenta para obtener una determinada finalidad y se utilizan medios que el autor sabe producirán otro resultado colateral. El resultado típico es la consecuencia necesaria de la lesividad buscada como meta o de segundo grado (Gustavo L. Vítale. 2013). –

Dolo eventual. Finalmente nos encontramos con la tercera categoría que es el objeto de estudio de este humilde trabajo y que muchos autores ven como una forma de culpa grave (Vítale, Bustos Ramírez, Luis Niño). Quienes lo explican cómo forma dolosa, lo definen como la producción indiferente de un resultado típico, que el autor se representó como posible.

Desde la teoría de la voluntad ut supra mencionada, toda forma dolosa requiere un elemento volitivo, por lo que el dolo eventual participa de las mismas características del dolo directo, con la única diferencia de que el resultado no es de producción necesaria (Righi, Esteban. 2016).

Consecuentemente, esta teoría debió distinguir al dolo eventual de la culpa consciente, radicando la distinción en la diversa actitud o predisposición psíquica del sujeto en relación con el resultado probable.

XVI-     EL DOLO EVENTUAL, ESPECIE DEL GÉNERO DOLO, PATRÓN DE CONDUCTA:

Si analizamos, la existencia de una representación del resultado típico; por parte del agente; con cierto grado de probabilidad o posibilidad de que se realice, y no obstante esta circunstancia, el agente se dispone a seguir adelante con su conducta inicial. (el subrayado me pertenece)

Vale decir, como nos indica el Dr. Núñez en su Manual de Derecho Penal, que el agente, es consciente del riesgo creado con su conducta y de la eventual lesión a bienes jurídicos ajenos, y esta circunstancia (de entidad suficiente), no lo disuade en su accionar y, por el contrario, sigue adelante con su plan de acción previsto (Núñez, 1999).

Hay dolo eventual entonces, cuando el autor dirige incondicionalmente su voluntad a alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su acción

XVII-      CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACION

En la vereda contraria, en contraposición con aquella categoría normativa del párrafo precedente, se encuentra la culpa consciente o con representación. En este caso, el sujeto también se representa la posibilidad de producir el resultado, pero obra con la creencia de que el mismo no va a producirse.

Explícitamente; la distinción queda, reside en “la diversa actitud o predisposición psíquica del sujeto en relación con el resultado probable” quien actúa con culpa lo hace esperanzado de que el resultado no se producirá (aun cuando se lo presenta como posible) y quien lo hace con dolo eventual, advierte la posibilidad del resultado y le resulta indiferente.

XVIII-    EL SENTIDO DE INDIFERENCIA
 

Nuestra posición se fortalece, desde la crítica que puede realizársele a esta teoría: señalar a la indiferencia como elemento decisivo para delimitar conceptualmente al dolo eventual conduce a enjuiciar la personalidad del autor y no su acción.

Se desconoce que lo relevante para determinar el conocimiento del peligro concreto del autor en el momento del hecho es la decisión del autor en contra del bien jurídico protegido, y no con qué sentimientos, deseos, o esperanzas hubiere actuado (Hava García, 2003; Roxin, 2007).

El problema de carácter práctico de la teoría de la voluntad estriba en la dificultad que supone descifrar objetivamente, la actitud interna del autor del hecho, cuya captación por terceros podría no ofrecer tales indicios. 

OPINIONES DE  ZAFFARONI AL RESPECTO

Los límites entre el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual o indirecto, son teóricamente claros; en el primero el resultado se representa como necesario, en tanto que en el segundo solo como posible…

Enfáticamente, habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es conocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Esta posibilidad (la de colisionar con otro vehículo, la de contagiar la sífilis), considerada por el agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente.

Transcripción literal:

Cabe memorar que «Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemático objetivo (incluyendo los elementos normativos de recorte) y también sobre los imputativos del tipo conglobante» (Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., 2014, pág. 495).

En este sentido, el DR NÚÑEZ explica que: “El ánimo caracterizante del dolo eventual puede ser ya el simple estado anímico de la sola indiferencia ante la representación de la probabilidad de que ocurra el delito”. En lugar de ello, en la “culpa consciente (…) el autor se decide a obrar solo por su esperanza de que el delito no suceda”. (Vitale, Gustavo L., ob. cit. p. 27):

Coincidentemente, algunos autores afirman que el dolo eventual se configura cuando el autor del hecho aceptare, asintiere, tomare a su cargo o despreciare las probables consecuencias del hecho típico, qué si bien no quiere causar de modo directo, conoce la probabilidad efectiva de que suceda.

XIX-       Ley 27347

En el Código penal argentino la culpa temeraria es, por imperio de la reforma de la ley 27.347, una agravante de los delitos de homicidio y lesiones culposas, previstos en los arts. 84 bis y 94 bis.

Sin perjuicio de ello, debemos insistir que la culpa temeraria sólo ha sido incorporada como una circunstancia agravante en los delitos de homicidio y lesiones culposas en ocasión de la conducción de un vehículo con motor, de manera que continuará la discusión (entre dolo eventual y culpa o entre quienes creen en una graduación de la culpa y quienes no) para otros supuestos igualmente graves, como por ej. una muerte o lesión por el empleo imprudente de un arma de fuego, de una máquina industrial, de un producto farmacéutico o de una intervención quirúrgica, etc., con lo cual estaríamos como ha enfatizado Vítale- ante un caso de violación de los principios de legalidad e igualdad ante la ley .

El artículo 84 bis establece: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte”.

Una interpretación razonable que efectúa el Dr Buompadre de este artículo 84 bis, es la siguiente:

1. Recordemos que en el primer párrafo se establece el castigo para el que “por la conducción imprudente…de un vehículo con motor”
2. En el segundo párrafo, primera parte, se dice: “si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior…”.
3. Y concluye diciendo: “o condujese…con culpa temeraria…”. Si enlazamos estos párrafos, en los hechos puede ocurrir lo siguiente: Un accidente de tránsito causado por la “conducción imprudente (primer párrafo) de un vehículo con motor, con culpa temeraria” (último párrafo).

O, dicho de otro modo: “se estaría castigando una “conducta imprudente por un comportamiento imprudente”, con lo cual quedaría demostrada, entre otras situaciones que veremos más adelante, la doble desvalorización del hecho que puede ser objeto de juzgamiento.

XX-            LA CUESTION DE LA PRESION SOCIAL Y LA DIFUSION PUBLICA

Que incide en el dictado de una sentencia y que el fiscal imputa un dolo según su propia discreción o como producto de la presión mediática en busca de la sanción ejemplificadora. El caso Amoedo refiriéndose a los artículos 84 bis del Código penal, 106 y 193 bis, destacando que la norma específica en los siguientes términos: imprudente, negligente o antirreglamentaria.

Consecuentemente, no hay dolo directo, Indirecto tampoco. Dice el Dr. Sequeira en la más favorable de las interpretaciones, dolo eventual o, mejor dicho, homicidio simple con dolo eventual sumada a las lesiones graves con dolo eventual destacando lo expuesto en la nota periodística por parte del Dr. Perelló que invitan al debate, lo que hace que se produzcan profundos cambios de dogmas en el derecho penal (que casi siempre llega tarde)

A raíz del caso Cabello Mariano Gutiérrez, (Mariano) estudió esta temática “La trascendencia y repercusión pública del caso fueron claves para el autor, para dar cuenta de los reclamos colectivos de castigo. El autor analiza los límites entre el castigo, la venganza, las emociones y los efectos políticos de los reclamos de castigo… pasando por los aportes de Nietzche, Durkheim, hasta los de Mead…”

Así, logra trascender el caso particular al hacer un paralelo con la descomposición social de los valores dominantes de los noventa, señalando el conflicto de clase y la aplicación discrecional de la justicia.

Consideramos que el caso de las muertes en accidentes de tránsito (a nuestro entender, delitos culposos), calificadas en los casos relevados como homicidios cometidos con dolo eventual, es una combinación de diversos factores.

CONCLUSIONES

Que el dolo eventual como creación dogmática en perjuicio del imputado, sin embargo y si bien es la postura mayoritaria, no toda la doctrina está a favor de la existencia del dolo eventual como categoría individual dentro del dolo.

Existen doctrinarios, que consideran que el dolo eventual no existe (entre los locales: Alberto Binder, Mariano Gutiérrez, Luis Niño, Gustavo Vítale).

Fundadamente, en el delito doloso, el autor persigue un fin prohibido y en el culposo, el resultado es producto de la violación de un deber de cuidado por parte del agente. Teniendo en cuenta que, en el dolo eventual, a diferencia de las otras especies de dolo, el autor no persigue un fin prohibido, la doctrina ha procurado justificar la existencia del dolo eventual apelando a diversos argumentos: la aceptación del resultado, la indiferencia, la posibilidad o probabilidad de producción del resultado, conduce a considerar al dolo eventual como una; creación dogmática en perjuicio del imputado (Tenca, Adrián M., 2010).

Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée (1999), Que: el dolo es conocer y querer la realización típica. En el dolo eventual no sólo falta el elemento volitivo que la doctrina pretende suplir (sea mediante el consentimiento o la probabilidad), sino que también falta el conocimiento de la realización. Dicha representación del resultado no puede equipararse al conocimiento efectivo de la realización típica que requiere el dolo, por ejemplo, saber que se está matando a otro en el caso del homicidio simple.

La sola probabilidad, no puede identificarse con el conocer y el querer del dolo. Coincidiendo en sostener que la estructura teórica del dolo eventual se corresponde más bien con el delito culposo (Bustos Ramírez, Hormazábal Malarée, 1999).

Por su parte, Gustavo Vitale ³se refiere al dolo eventual como una categoría contradictoria, desigualitaria y al margen de la ley (Vitale, 2013, p. 31).

“En verdad, se trata de una categoría conceptual contradictoria en sí misma, ya que “dolo” significa obrar deliberado o intencional…, mientras que “eventual” quiere decir aquello que puede o no existir, ya que está sujeto a ciertas circunstancias, que es incierto, inseguro, fortuito… la defensa de este modo de actuación como una conducta dolosa no solo resulta incompatible con el significado de la palabra dolo y con el texto de la ley, sino lo que es peor, da lugar a una consecuencia inaceptable desde todo punto de vista: la aplicación, para los casos que comprende, de la severa escala penal prevista en la ley para los delitos dolosos”. Para este autor el dolo eventual atenta contra los principios de legalidad e igualdad ante la ley.

Recalcar finalmente que Luis Niño ha señalado : “Si no se quiere abandonar al arbitrio del Juzgador la resolución de aplicar una pena drásticamente más elevada que otra, renunciando a la caracterización literal del dolo como “voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud” para transformarlo en mero conocimiento o –aún- en posibilidad de conocimiento, parece criterioso y, sobre todo, respetuoso de la consideración del Derecho Penal como ultima ratio de la actividad estatal, establecer la categoría de culpa temeraria, como forma cualificada, en el panorama general de los delitos culposos, y archivar lo que, por falta de sustantivo, es un adjetivo sin soporte, sostenido por intuiciones de los teóricos vestidas de argumentos racionales y bienvenido por los magistrados de sesgo autoritario, que ven simplificada su tarea cotidiana”.

Un dato a destacar es que el Anteproyecto de reforma del Código Penal del año 2013, se enrola en esta postura y solo admite el dolo directo. Así se señala en la Exposición de motivos: “… los delitos solo pueden ser dolosos o culposos (intencionales o por imprudencia o negligencia), quedando claro al mismo tiempo que el texto no admite ningún género de crimen culpae, o sea, que los delitos por negligencia o imprudencia sólo se penan cuando están expresamente previstos, lo que evita absurdos tales como considerar robos o violaciones culposas”. “La exigencia de que en el dolo la voluntad debe ser directa tiende a resolver un problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha tenido solución satisfactoria hasta el presente: el llamado dolo eventual”.

Debemos destacar que el concepto de dolo eventual puede ser manipulado en cualquier tipo penal, o sea que, lo que se ha puesto de manifiesto con su juego arbitrario en el homicidio y las lesiones, puede extenderse a cualquier ámbito de la materia punible, con alcances tan insospechados como intolerables: estafas, hurtos, delitos sexuales, etc.

Por tales razones se propone eliminar el concepto y en los tipos culposos volver a la vieja fórmula de Fauerbach (fuente e inspiración de Tejedor) y distinguir, según la gravedad de la norma de cuidado infringida, entre una culpa simple y una temeraria, con una penalidad mayor para esta última…”.

“Existe una criminología mediática que poco tiene que ver con la académica. Podría decirse que en paralelo a las palabras de la Academia hay otra que responde a una creación de la realidad a través de la información, sub-información y desinformación mediática en convergencia con prejuicios y creencias, que se basa en una etiología criminal simplista asentada en una causalidad mágica”, enfatiza Zaffaroni.

A modo de cierre, la reforma legal referida incluyó agravantes con la consecuente elevación de las penas, en delitos culposos, en los casos tomados como referentes, esos factores fueron utilizados para fundamentar condenas dolosas.

El dolo eventual: un caso de culpa grave y es que, en las sentencias se construye desde fundamentos puramente jurídicos, a veces como respuestas a las demandas sociales de punición, sobre todo en hechos de alta sensibilidad social, como las muertes por accidentes de tránsito.

Algunos autores especializados, entre ellos Valeria Cosmai, coinciden en que las resonancias se manifiestan también en las reformas legales, a través de las campañas de los medios de comunicación (criminología mediática) y las “cruzadas morales”, resultando un claro ejemplo del llamado Derecho Penal Simbólico.

Coincidimos que, el derecho penal debe reconducirse a finalidades de naturaleza preventivo-integradora, puesto que resulta imperativo restablecer la confianza entre los ciudadanos y reparar los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema.

Las acciones dirigidas a la producción de un resultado, las negligentes y las que lo representan como posible que no responden a una voluntad de producirlo existen como realidad psicosocial, en la cotidianeidad misma no están relacionadas al derecho penal. Lo que en cuestiones de política criminal se escoja o tenga en cuenta algunos accionares negligentes por graves o por temerarios para que sean penadas más gravemente, o se les imponga una escala penal igual a que intencionalmente están dirigidas a que se produjese el resultado.

Dejar en claro que en nuestro país jamás existió legislación que en los casos de culpa consciente temeraria se impondría una pena aplicable al delito doloso.

Taxativamente, el maestro Zaffaroni junto a Nadia Espina en Culpa o Dolo (Zaffaroni, 2025, pág. 102) indican que, para imponer la pena del delito doloso a la culpa consciente temeraria con algún elemento de ánimo, se viole la legalidad, puesto que el Art 42 en cuanto a la definición de dolo y el inciso 1º del art 34tampoco habilita esa construcción. Lo que en nuestra doctrina se sostuvo en nuestra doctrina un supuesto dolo eventual que no es dolo basado en elementos del ánimo.

Finalmente, lo que importamos de la doctrina extranjera carece notablemente de base legal en nuestra ley, tampoco pudo establecerse dogmáticamente con cierta precisión la distinción entre culpa consciente temeraria y el dolo, que supuestamente es eventual dad la disparidad de criterios sugeridos en la doctrina.

“Se abrió un enorme espacio de arbitrariedad, con incerteza si se aplicaba a ciertas acciones la escala del delito culposo o la del doloso, respecto de la enorme diferencia punitiva. Y es aquí donde los tribunales, los jueces disponen de un ámbito de apreciación al individualizar las penas, en casos específicos y concretos, tendientes a reducir esa asimetría punitiva.”

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