Por Diego Leonardo Lindow[1]

En estos días surgió la noticia de un arquitecto santiagueño detenido en Brasil por “injuria racial”, donde presumiblemente habría enviado mensajes por Whatsapp de contenido racista.

El caso, como cuestión obvia, despertó no solo el interés de la opinión pública, sino el rechazo unánime de la misma como era de esperar.

Ahora bien, desde que en una causa toma intervención la justicia, ya la cuestión debe ser mirada con otro prisma, y si bien la opinión pública y periodística es importante, ello no debe ser la base sobre la que deba cimentarse una causa judicial.

En esta causa, lo que llamó la atención y rechazo, fue el contenido de los mensajes con un sesgo racista haciendo alusión a la esclavitud.

Para realizar un análisis “jurídico” de lo sucedido hasta ahora, debemos necesariamente tomar como cierto lo referido en los medios periodísticos sin saber con precisión lo que obra en el legajo judicial.

Así las cosas, surge que el arquitecto habría tomado fotos de un menor en un tren, y que la madre al ser advertida, lo increpó generando la negativa del arquitecto.

Luego, -según los relatos periodísticos-, le habrían arrebatado el celular y sus pertenencias donde una vez desbloqueado voluntariamente el mismo, se encontraron mensajes de whatsapp con contenido supuestamente racial, refiriéndose a personas para ser tratadas como “esclavas”.

Vale anticipar que estos dichos son repudiables desde todo aspecto, aún cuando se trataran de bromas, -de pésimo gusto por cierto-, pero por más de ser absolutamente repudiables, se debe analizar si los mismos configuran una injuria racial dentro del marco del código penal brasilero y de su Constitución Nacional.

Como primera aproximación, debo decir que para que se configure una “injuria” independientemente de su contenido racial, debemos analizar que es la injuria propiamente dicha.

La injuria es una de las figuras jurídicas más antiguas vinculadas a la protección del honor, la dignidad y la reputación de las personas. A lo largo de la historia, las sociedades han considerado necesario establecer límites a la libertad de expresión cuando esta se utiliza para menoscabar la honra de otros mediante expresiones ofensivas, descalificadoras o humillantes. En este contexto, la injuria surge como una institución legal destinada a sancionar aquellas manifestaciones que, sin imputar necesariamente un delito, afectan gravemente la dignidad personal.

En la actualidad, la injuria continúa siendo un tema relevante, especialmente en un mundo marcado por la expansión de las redes sociales, la comunicación digital inmediata y la difusión masiva de opiniones. Estas nuevas formas de interacción han ampliado el alcance de las expresiones injuriosas y han planteado desafíos importantes para el derecho, que debe equilibrar la protección del honor con el respeto a la libertad de expresión.

La injuria puede definirse como toda expresión, manifestación o acción que lesiona la dignidad, el honor o la reputación de una persona, sin necesidad de atribuirle un hecho delictivo concreto. Se trata de una conducta que ofende o humilla a otro mediante palabras, gestos, escritos, imágenes o cualquier otro medio de expresión.

Desde el punto de vista jurídico, la injuria es considerada tradicionalmente un delito contra el honor, aunque en algunos sistemas legales ha sido despenalizada o transformada en una infracción de carácter civil.

El bien jurídico protegido por la injuria es el honor, entendido como el conjunto de valores morales, sociales y personales que permiten a una persona ser respetada por sí misma y por los demás. El honor puededividirseen dos dimensiones:

Honor subjetivo: la estimación que una persona tiene de sí misma

Honor objetivo: la reputación o consideración social que los demás tienen de una persona. Algunos a este concepto lo llaman “Honra”

La injuria afecta principalmente al honor subjetivo, aunque en muchos casos también puede incidir en el honor objetivo.

Para que una conducta sea considerada injuria desde el punto de vista jurídico, generalmente deben concurrir ciertos elementos esenciales:

Conducta ofensiva

Debe existir una expresión o acto objetivamente ofensivo, capaz de lesionar la dignidad de una persona. No toda crítica o comentario negativo constituye injuria; la ofensa debe superar un umbral mínimo de gravedad.

Intencionalidad

En la mayoría de los ordenamientos, la injuria requiere dolo, es decir, la voluntad consciente de ofender. No suele admitirse la injuria culposa, aunque algunos sistemas contemplan formas atenuadas cuando existe negligencia.

Identificación del sujeto pasivo

La injuria debe dirigirse contra una persona determinada o determinable. No es necesario que se mencione su nombre explícitamente, siempre que pueda ser identificada por el contexto.

Medio de expresión

La injuria puede realizarse por múltiples medios: verbal, escrito, gráfico, audiovisual, digital o gestual. La elección del medio puede influir en la gravedad de la conducta y en la sanción aplicable.

Dada a publicidad

La injuria no debe quedar en el fuero íntimo, sino que debe tener trascendencia para que el honor de la víctima sea puesto en peligro. Debe ser pública.

Con estos preceptos, puedo permitirme analizar que el caso del arquitecto cuenta con algunos matices de dudosa legalidad.

En primer lugar, las expresiones atribuidas son producto de una conversación “privada” del mismo con un interlocutor, que de modo alguno trasciende lo público y no derrota el primer valladar para que se tipifique el delito. Recordemos que la calificación de “racial” viene seguido a la necesariedad que primero sea una injuria. Es decir, que debe existir una injuria que sea calificada como racial.

Precisamente el Código Penal Brasilero sanciona en su artículo 140° “Insultar a alguien, ofender su dignidad o decoro por motivos de raza, color, etnia u origen nacional.” (Incluido en la Ley N.° 14.532 de 2023) Penalización: prisión de 2 (dos) a 5 (cinco) años y multa.

Recordemos que los mensajes atribuidos al arquitecto, estaban dentro de sus conversaciones privadas e íntimas que no era públicas y que no trascendieron hasta que su teléfono le fuera “arrebatado”.

A ello, le debemos sumar que la propia Constitución de Brasil protege la privacidad de las comunicaciones ya que en su TITULO II DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES CAPITULO I DE LOS DERECHOS Y DEBERES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS precisamente en el Art. 5. Establece con claridad que: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaliza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos: XII) Es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal;

Como se aprecia, los mensajes privados son inviolables, por lo que cualquier prueba obtenida por la fuerza sin autorización judicial será nula desde su origen.

El mismo artículo 5° establece en su apartado “LVI Son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos;”

Vuelvo sobre el requisito objetivo para la configuración de una injuria, y para ello, necesariamente debe haberse dado a publicidad, y en este caso ello no se vislumbra.

Ello tiene vital importancia porque de lo contrario se estaría vulnerando la intimidad de las personas.

Ya se entendió que: “Íntimo es lo secreto, lo desconocido por terceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho círculo de sus próximos, y no los hechos o situaciones producidos en lugares públicos y respecto de los cuales no hubo intención de mantener ocultos para terceros.” CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 26/10/95, JA 1996-III-228.

“La palabra “intimidad” ha de entenderse como sinónimo de “vida privada”, de “soledad total o en compañía”, esto es, lo interior, lo personal, la esfera de lo íntimo intransferible, o bien de lo privado que sólo se comparte con los más próximos.” CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 26/10/95, JA 1996-III-228.

En este caso, por más repudiables y condenables expresiones que se pudieran haber vertido en una “conversación privada”, no es suficiente para que una persona deba responder por ellas, ya que las mismas no tienen la virtualidad de afectar el honor porque nunca llegaron a conocimiento del ofendido. Recién se lo hizo al obtener de manera violenta, nula e ilegal las conversaciones privadas.

Como colofón a lo aquí expuesto, para que el honor subjetivo sea menoscabado, la injuria debe llegar a conocimiento de la persona, que en este caso no pudo ser posible sin el arrebato del celular, lo que implica que no se configuró el delito propiamente dicho.

Por ello, no se pretende justificar esos dichos ni siquiera en el ámbito jocoso, pero el reproche moral no debe torcer el reproche jurídico, que a mi juicio no alcanza el nivel necesario para constituir un delito de injuria racial.

Notas

[1]abogado (MP: 2306, T° 95 F° 261), especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, con una trayectoria centrada en el litigio estratégico y la garantía de los derechos fundamentales en el proceso penal