Por Oscar Tomás Vera Barros^[1]

Resumen

En las disposiciones generales del Código Penal de la República Argentina, tenemos el Título VII denominado Participación Criminal; respecto al cual desarrollaremos algunas consideraciones relacionadas a la autoría y la participación. Consideramos importante el criterio más preciso para determinar cuándo, un sujeto puede ser imputado como autor, o coautor si son más de uno. También centraremos nuestro estudio en el deslinde de aquellos que, sin ser autores, han participado de algún modo a la comisión de un delito. Por cierto, que, consideramos importante analizar estas cuestiones a la luz de la teoría del dominio del hecho.

En relación a los llamados grupos organizados de poder, o maquinarias de poder organizadas, surge la necesidad de averiguar si el sistema jurídico permite imputar los delitos cometidos a los que se considera verdaderos responsables, pero que, no siendo los efectivos ejecutores, no resulta posible dogmáticamente atribuir autoría mediata o instigación. 

Palabras clave

Autor, coautor, autor mediato, Estado, antimafia, crimen organizado.

Abstract

In the general provisions of the Criminal Code of the Argentine Republic, Title VII is devoted to Criminal Participation, with respect to which we will develop several considerations concerning perpetration and participation. We consider it is crucial to establish the most precise criterion for determining when an individual may be charged as a perpetrator, or as a co-perpetrator when more than one person is involved. We will also focus our analysis on distinguishing those who, without being perpetrators, have, nevertheless, participated in some manner in the commission of a crime. Indeed, we consider essential to examine these issues in light of the theory of control over the act.

With regard to the so-called “organized power structures”, or “organized apparatuses of power”, arises the need to determine whether the legal system permits the attribution of crimes to those regarded as the true persons responsible, but who, not being the direct perpetrators, cannot doctrinally be assigned indirect perpetration or instigation.

Keywords

Perpetrator, co-perpetrator, indirect perpetrator, State, anti-mafia, organized crime.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Introducción. La teoría del dominio del hecho

La teoría del dominio del hecho, desarrollada por Claus Roxin, resulta interesante para resolver ciertos casos difíciles como los que se plantean en este trabajo.

En prieta síntesis, podemos afirmar que esta teoría permite con cierto grado de precisión, determinar, bajo qué circunstancias, un sujeto es autor de un delito; y, en los casos de “aparatos organizados de poder”, cuál es la responsabilidad de los jerarcas en crímenes de guerra, y en general en los delitos de lesa humanidad.

Cuestiones sobre la autoría

La tarea de determinar la autoría en un delito requiere algunas consideraciones, y más aún, cuando aparecen varios sujetos involucrados. De acuerdo al artículo 45 del Código Penal se designa autor o autores a quienes tomaren parte en la ejecución del hecho; pero, “tomar parte” en la ejecución del hecho es una expresión que tiene una molesta anfibología.

Carrara explicaba con precisiónrespecto a la complicidad:

“El autor principal del delito es el que ejecuta el acto consumativo de la infracción. Los que toman parte en los actos consumativos son coautores o correos, pero todos son delincuentes principales. Todos los demás que participan en el designio criminoso o en otros actos, fuera de los de la consumación, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato”^[2].

En lo que actualmente se entiende como una estructura del derecho penal, y específicamente en nuestro sistema jurídico, se interpreta sin mayor discusión, y a partir de lo desarrollado por Roxin:

“Ser autor es tener-en-las-manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material”^[3].

De esta forma, se resuelve la autoría atribuida e imputada a un sujeto como autoría directa, pues tuvo el dominio de la acción como especie de dominio del hecho.

En otra situación, si un sujeto induce a otro determinándolo directamente a cometer el delito, ya no será autor pues la autoría es del ejecutor inducido por haber cometido el hecho con dolo y además de ello, tiene capacidad de culpabilidad. Tenemos en este caso una pluralidad de agentes con aplicación de las reglas de la participación criminal; es decir, un instigador y un ejecutor que es el autor.

Hay circunstancias diferentes en las que un sujeto manda a otro a ejecutar el delito, no induciéndolo sino utilizándolo como un instrumento. En tales casos ya hablamos de autoría mediata por dominio de la voluntad como especie de dominio del hecho. Quien ejecuta el delito siendo un instrumento del otro es un mero ejecutor; pues lo hace con sus propias manos y en algunos casos voluntariamente, pero no lo podemos llamar técnicamente autor.

“El autor mediato es el llamado hombre de atrás, que dirige la realización del acto, de manera objetiva, cuando el autor inmediato, no puede hacerlo. En otros términos, lo característico de la autoría mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato, en virtud de su superior dominio de decisión”^[4].

El hombre de atrás es el autor mediato por dominio de la voluntad cuando utilizó como instrumento a un incapaz (que es no punible): o a quien actuó por error de tipo esencial e insuperable (que es no punible); o a alguien que fue violentado por miedo insuperable –vis coacta– (que es no punible).

Finalmente, encontramos casos en que no puede atribuirse autoría directa, instigación, o autoría mediata; pues no hubo dominio de la acción, inducción, ni dominio de la voluntad; en aquellas situaciones paradigmáticas en que hay un aparato estatal con mandos superiores, mandos intermedios y ejecutores de delitos, como se ha dado en la estructura militar nazi, entre otras.

En esta pluralidad de agentes, como los máximos jerarcas no ejecutan los delitos, no son autores porque no tienen el dominio de la acción, tampoco hay relación de inductor e inducido, y tampoco son autores mediatos porque no tienen el dominio de la voluntad de aquellos ejecutores que, además de no tener contacto alguno con los jerarcas, no actúan por error, ni por miedo insuperable, ni son inimputables. Estos casos, que son similares a las acciones de las cúpulas militares en crímenes de lesa humanidad en la Argentina, la ex Yugoeslavia, etc.; son lo que se ha dado en llamar aparatos organizados de poder, en los que la autoría de los jerarcas resulta por el dominio de la organización como especie de dominio del hecho; lo que, por cierto, no quita responsabilidad penal a los ejecutores directos.

Pluralidad de sujetos

Cuando un delito ha sido cometido por más de un delincuente, la dogmática penal resuelve el problema de la responsabilidad de cada interviniente, diferenciando la conducta de autor, la del instigador y la del partícipe, con lo que la cuestión queda circunscripta al problema de conocer el contenido de dos categorías: la autoría y la participación en sus diversas formas.

Así, en general, no existen mayores problemas en cuanto a determinar quién es el autor o autores, separados de los que contribuyeron al delito como partícipes (instigadores y cómplices.

Hay dos criterios al respecto: la participación en sentido amplio, según la cual, es la simple concurrencia de varios sujetos en el delito sin distinguir sus diferentes modalidades en cuanto a sus conductas. En sentido restringido, en cambio, la participación excluye a autores y coautores, abarcando solamente a los instigadores y cómplices.

El Código Penal, dentro del Título “Participación Criminal”, específicamente en los artículos 45 y 46 adoptó el sistema de la participación en sentido amplio, con la natural distinción para los que son autores o coautores, de los demás partícipes.

Criterios distintivos

En cuanto a los criterios que permiten distinguir a quienes son autores de aquellos que son partícipes en sentido restringido, se han elaborado diversas teorías, siendo algunas superadas, mientras que otras conservan su vigencia y discusión.

Entre los autores nacionales, es generalizada la aceptación de la teoría formal-objetiva, según la cual, son autores los que realizan las conductas indicadas en el tipo; siendo cómplices. por lo tanto, todos aquellos que quedan fuera de la acción típica.

A partir del pensamiento europeo actual, especialmente en Alemania y España, se ha impuesto en general la teoría objetiva-subjetiva, llamada teoría del dominio del hecho, criterio que también ha tenido cabida en tribunales de nuestro país y es aceptado por casi toda la doctrina.

Según esta teoría, para señalar al autor se requiere que haya tenido no solo un control final de la acción (lo subjetivo), sino también la determinación del dominio del hecho (lo objetivo). Es decir, que el autor es el que tiene en sus manos el acontecer típico en lo objetivo, subjetivo, y material.

Así, se ha dicho que:

“A partir de la clara distinción de la ley entre autores y cómplices, según hayan intervenido en la ejecución del hecho (autores) o hayan contribuido, sin realizar actos ejecutivos típicos, a la producción del ilícito (cómplices), la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción no solo en las zonas grises donde resulta altamente dificultosa la diferenciación entre autoría y participación en sentido estricto, sino también para discernir entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría)”^[5].

La autoría en particular

En los delitos dolosos primordialmente (y es lo que aquí interesa), la teoría dominante que permite distinguir las notas características de las categorías autoría y participación, es la teoría del dominio del hecho.

Según esta teoría, podemos decir que alguien es autor de un delito, si a través de su conducta, ha tenido y conservado el dominio en lo objetivo-subjetivo de la comisión del mismo. Tal dominio implica que, sin su acción y voluntad, sería impracticable el delito, quedando para los partícipes tan solo la ayuda, la cooperación, el favorecimiento o la instigación; supeditado ello, incluso la instigación, a la efectiva voluntad del autor.

Es de esta forma en que se ha facilitado en gran medida el problema de señalar a quien es autor, y, sobre todo, en resaltar, que es respecto a la persona del autor que está construido el tipo legal. Además de ello, la teoría del dominio del hecho ha traído claridad a aquellos casos difíciles, en los cuales el concepto implícito en el artículo 45 del Código: “tomar parte en la ejecución del hecho” es insuficiente, o si se quiere, en él se impone un mayor esfuerzo interpretativo en relación a que como ya se ha dicho, lo anfibológico de la expresión tomar parte.

El problema de las asociaciones

Si bien es cierto que, a partir de la teoría del dominio del hecho, la diferenciación conceptual entre autoría y participación aparece clara, a tal punto que no presenta dificultad en la adjudicación de responsabilidades cuando se trata de una simple pluralidad subjetiva con diferentes grados de intervención.

El conflicto queda planteado en los casos en que se pretende imputar a título de autores a aquellos que dirigen y planifican en el marco de una asociación, un hecho delictivo sin tomar intervención alguna en él.

La cuestión que se trata de resolver actualmente en la doctrina y en lo que dicen los jueces, no es la imputación de participar en una asociación ilícita, ya que ello será suficientemente solucionado a través del tipo respectivo; pues, el solo hecho de existir pluralidad de sujetos no lleva automáticamente a imputar la asociación del artículo 210 del Código Penal. Lo que se discute entonces, no es el hecho de ser miembro de una asociación dedicada a cometer delitos, sino de la responsabilidad de las cúpulas de esas agrupaciones en los delitos realmente cometidos por otros miembros del mismo grupo.

Se ha estudiado en Europa el problema planteado por las organizaciones terroristas, los denominados cártel del narcotráfico, grupos especializados en el lavado de dinero, etc.; en cuanto a grupos ilícitos en su formación como en sus objetivos.

Un problema que no es menor ni menos actual, es el que se presenta a partir de la actividad de sociedades comerciales lícitas, por los delitos que se cometen en su seno, como el daño ambiental por los vertidos de productos químicos o desechos nucleares, los daños masivos a la salud por los productos elaborados o medicamentos (recordamos el caso de la Talidomida en los años 50-60 del siglo XX). Si bien estas sociedades comerciales no han nacido como sociedades ilícitas, en más de un caso pueden ser verdaderas sociedades criminales. Por otra parte, dichas entidades no operan como grupos delictivos, ni sus actividades se pueden calificar generalmente como constitutivas de delitos.

Una de las cuestiones de trascendencia está planteada por el hecho de que los daños causados por estas sociedades comerciales, es que la mayoría por no decir todas, son transnacionales; lo que hace más difícil atribuir alguna forma de autoría a los verdaderos responsables de las decisiones tomadas, ya que las cúpulas de estas sociedades hacen que se diluya dentro de ellas la toma de decisiones.

Solución por la vía de la asociación ilícita

Los problemas indicados son, en síntesis, delitos cometidos por ejecutores sin que se pueda imputar como verdadero autor al “hombre de atrás”, justamente por no configurarse su conducta dentro de la categoría de autor, mediante los instrumentos legales de la dogmática clásica.

En los llamados “aparatos de poder” como organizaciones estatales, muchos han sido los casos en que los tribunales han encontrado fundamento en la teoría del dominio del hecho desarrollada con precisión en los últimos tiempos por Roxin. En efecto: en las cúpulas del poder, surgidas de golpes de estado, o dentro de regímenes como el nazi, no puede hablarse de autoría de ciertos jerarcas por los delitos cometidos; como tampoco de autoría mediata, ya que los ejecutores generalmente no obran coaccionados ni por error, ni son inimputables; y en la mayoría de los hechos, han puesto de buen grado su voluntad para cometerlos.

La solución de la imputación por la vía de la asociación ilícita no conforma, ya que, si bien todos los integrantes responden por esta imputación; en los delitos cometidos por alguno de los miembros, solo a ellos se les imputa, quedando impunes los que planifican y toman las decisiones finales.

Autoría por dominio de la organización. Aparatos organizados de poder

Ante los problemas planteados, que la dogmática clásica no aporta una solución para responsabilizar a los planificadores de delitos cometidos por otros del mismo grupo, con precisión se ha opinado que:

“Se impone, por tanto, una solución equilibrada que, respetando la distinción dogmática entre autoría y participación y el fundamento principal de la misma, la teoría del dominio del hecho, que hemos adoptado como punto de partida, procure resolver satisfactoriamente, también desde el punto de vista de la justicia material, el problema de cómo imputar responsabilidad penal en éstos ámbitos delictivos tan graves y característicos de nuestras modernas sociedades, a título de autores, a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, planean, deciden y controlan la ejecución de un delito”^[6].

Esta cuestión ha sido estudiada y resuelta en nuestro país, en base a las fundamentaciones surgidas de la teoría desarrollada por Claus Roxin, en el juicio a la cúpula militar de última dictadura en nuestro país^[7], en que Jorge Rafael Videla y otros jefes resultaron condenados en la década de los años 80, sin que hayan ejecutado personalmente los delitos contra la humanidad que se les enrostró. Posteriormente, y con fundamento en la declaración de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se comenzaron a ventilar juicios contra los responsables de crímenes contra la humanidad en nuestro país, acaecidos en los años de los gobiernos de facto iniciados en el año 1976, con muchas condenas recaídas; algunas por el dominio de la organización, y otras por haberse acreditado las autorías.

Para atribuir la autoría mediata de quienes, sin haber intervenido en forma directa en hechos de genocidio, por ejemplo, Roxin^[8] se basó en el hecho de que tales sujetos dominan la realización de los delitos, sirviéndose de un aparato de poder dentro del Estado, con un funcionamiento casi perfecto dirigido por ellos en la cúpula, desde donde llegan las órdenes a los ejecutores, a través de funciones intermedias a cargo del control del proceso. Este profesor alemán fundamentó su teoría sobre esta clase de autoría mediata, en la presencia necesaria de tres circunstancias o elementos esenciales:

a) que tales autores mediatos deben tener el dominio del aparato de poder o dominio de la organización dentro del Estado, como lo denomina el profesor citado;

b) la fungibilidad de los individuos ejecutores^[9] y;

c) que estos aparatos de poder actúen unitariamente, como un todo, al margen del Derecho.

Lascano explica con precisión:

“En los ‘delitos de dominio’ es autor quien tiene el ‘dominio del hecho’ que en la autoría mediata se configura mediante el ‘dominio de la voluntad’ del ejecutor inmediato, a diferencia del ‘dominio de la acción’, propio de la autoría directa, y del ‘dominio funcional’, que caracteriza a la coautoría. El ‘hombre de atrás’, pese a no ejecutar el comportamiento típico, mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya voluntad, por distintas causas,se encuentra sometida a sus propósitos”^[10].

Acertadamente agrega que:

“De tal manera, el factor decisivo para fundamentar el domino de la voluntad en esta forma de autoría mediata es la fungibilidad del ejecutor que actúa como instrumento del que se vale el ‘autor detrás del autor’ para quien el agente material no aparece como un sujeto libre y responsable, sino como una figura anónima, reemplazable a voluntad”^[11].

También se ha opinado:

“Quien está detrás o, mejor dicho, en la cúspide de la estructura de mando, no necesita conocer quién será el ejecutor final de la orden y puede confiar tranquilamente en que si uno falla será rápidamente reemplazado por otro que ocupará su lugar y cumplirá la orden impartida, sin que de ese modo se perjudique el plan total”^[12].

Finalmente, destacamos que la teoría del dominio del hecho, y más precisamente el dominio de la voluntad en sí misma, es discutible para fundamentar la autoría mediata en los casos en estudio, pero a través de la teoría del dominio de la organización, se admite la autoría mediata del hombre de atrás, en el caso de órdenes impartidas dentro de lo que son los aparatos organizados de poder, con la particularidad de que, quien es el ejecutor, es también considerado autor del hecho concreto.

Este es en breve síntesis, el fundamento de la solución a estos casos de los aparatos organizados de poder, que como ejemplo lo hemos tenido con trámite judicial en nuestro país en el célebre caso de la Junta de Comandantes que trascendió nuestras fronteras, convirtiéndose en leading case en universidades europeas, junto a los casos de Adolf Eichmann del régimen nazi, y de los guardias de frontera de la ex República Democrática Alemana, entre otros.

En el caso de los guardias de frontera de la que fuera Alemania del Este o República Democrática de Alemania, los soldados apostados dentro de los límites del Muro de Berlín disparaban a los que querían huir hacia la República Federal. Fueron condenados por el Tribunal Supremo Federal Alemán (Bundesgerichtshof o BGH), que les imputó homicidio; y condenó también a los miembros del “Consejo Nacional de Defensa” de la ex República Democrática de Alemania como autores mediatos, por su responsabilidad de las órdenes de tirar a matar.

En su decisorio, el BGH encontró fundamento en dos tesis: una de ellas desarrollada con prolijidad por Roxin, según la cual es autor mediato quien utiliza el aparato organizado de poder, en el cual, los transmisores de órdenes y los ejecutores que están inmersos en un “régimen criminal”, se destacan por su intercambiabilidad o fungibilidad; afirmando que:

“A pesar de la responsabilidad ilimitada del ejecutor, la contribución del hombre de atrás conduce automáticamente a la realización del tipo”^[13].

La otra tesis es desarrollada por Schröder y también citada en el decisorio del BGH, expresa:

“[…] el hombre de atrás tendría el dominio del hecho por la ‘disposición incondicionada del ejecutor inmediato a realizar el tipo’”^[14].

Es claro que la solución adoptada por el BGH tiene fundamento, pues no cabe la figura de instigación en su caso; ni la de autoría mediata por dominio de la voluntad, como se la entiende con el requisito de la inimputabilidad del ejecutor.

En el aspecto del derecho internacional con fundamento en el criterio analizado, hemos podido conocer de juicios a responsables de crímenes contra la humanidad, tales como en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) con sede en La Haya, a Slobodan Milošević, quien fuera presidente yugoslavo, por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en los conflictos de Croacia, Bosnia y Kosovo. En dicho juicio (que no pudo concluirse por la  muerte en la celda de Milošević en marzo de 2006), se lo incriminaba como autor mediato, por ser el hombre de atrás que tuvo el dominio de la organización, por la fungibilidad de los encargados de transmitir órdenes y de los ejecutores, y porque el aparato de poder del cual fue su máximo responsable, actuó como un todo al margen del Derecho; circunstancias éstas, que lo indicaban como el hombre de atrás que habría tenido una contribución que conduce fatalmente a la realización del tipo, agregado a ello la disposición al cumplimiento incondicionado de los ejecutores de esas órdenes de contenido criminal.

Finalmente, entre muchos juicios contra quienes se consideran autores mediatos por dominar el aparato de poder, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en noviembre de 1994 creó el Tribunal Penal Internacional para Ruanda para perseguir, juzgar y condenar a los autores o promotores del genocidio ruandés. En ese marco, en el caso en que se enjuició a Jean-Paul Akayesu, el Tribunal lo declaró culpable de muchas violaciones a mujeres, por no haber impedido ni detenido tales acciones en su calidad de oficial; y que, además de ello, las incitó y facilitó, aunque no las haya cometido personalmente. El tribunal consideró que la violación constituía tortura y que, dadas las circunstancias, la violación generalizada, como parte de unas “medidas dirigidas a impedir nacimientos dentro del grupo”, constituía un acto de genocidio.

Se aclaró que en las sociedades donde la pertenencia a una etnia está determinada por la identidad y pertenencia del padre a esa misma etnia, tales violaciones a mujeres para dejarlas embarazadas, les impide dar a luz a su hijo en el seno de su propio grupo. Ello constituyó un hito mundial al ser considerada la primera condena internacional por Genocidio y la primera en reconocer la violencia sexual como actos constitutivos de genocidio.

BIBLIOGRAFÍA

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Vera Barros, Oscar Tomás. 2018. Asociación Ilícita – Delitos contra el orden público – Aparatos de Poder. Córdoba, Lerner.

[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba), exprofesor por concurso de Derecho Penal Parte General y Parte Especial (UNC). Ex profesor de Derecho Civil II (obligaciones) en Universidad Nacional de Córdoba y Universidad BlasPascal. Profesor consulto Universidad Blas Pascal. Conjuez de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, con acuerdo del Senado. Jurado en concursos posgrado en distintas universidades. Autor de varios libros y numerosos artículos en obras colectivas.

Notas

[2] Carrara. 1996: §427.

[3] Balcarce. 2005: 532.

[4] Donna. 2001: 300.

[5] Balcarce. 2005: 532.

[6] Muñoz Conde. 2001: 61

[7] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. 9 de diciembre de 1986. Causa Nº 13.  “Videla, Jorge R. y otros”.

[8] Roxin. 2000a: 269 a 279.

[9]Vera Barros. 2018: 62.

[10] Lascano. 2001: 350.

[11] Lascano. 2001: 351.

[12] Fierro. 2001: 390.

[13] Roxin. 2000b: 161.

[14]Roxin. 2000b: 162.