Por Yael Hergenreder^[1]

Introducción

La presente elección surge a partir de observaciones a las que he concluido a partir del trabajo de campo en aquellos casos donde la violencia familiar, el maltrato a las infancias y la situación de discapacidad, confluyen y entran en conflicto derechos de raigambre constitucional. Por ello es que a lo largo del presente trabajo se pretenderá analizar cuál es la mirada bajo la cual los operadores judiciales intervinientes imparten justicia.

Descripción de los hechos

El caso bajo análisis se origina a partir de una medida de abrigo dispuesta por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño a favor de la niña D.A. En el informe PER presentado por el órgano administrativo, las causales que dieron origen a dicha decisión estaban vinculadas a cuestiones de salud de la niña informadas por el Hospital Municipal (cocaína en sangre al nacer y cuadros respiratorios avanzados). Asimismo, aducían que no cumplía con los controles médicos estipulados para una bebé. Concluye el informe que, ante la imposibilidad de contar con otro referente afectivo y/o familia ampliada para asumir los cuidados de D.A. se implementó la medida de abrigo para llevarse a cabo en el centro de salud referenciado. Por petición del órgano administrativo, se ordenó una prohibición de acercamiento de ambos progenitores respecto de la niña, así como también para el novio de la madre.

Cabe señalar que la madre de la pequeña se encontraba bajo el consumo problemático de sustancias y tanto ella como el padre de la niña eran personas con discapacidad auditiva.

A partir de la intervención, solicitada por el juzgado interviniente, del Programa Nacional de Asistencia para las Personas con Discapacidad en sus Relaciones con la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, se les proporcionó a cada progenitor un patrocinio letrado, el cual fue llevado a cabo por diferentes Defensorías Públicas y se le brindaron los ajustes de procedimiento necesarios para asegurarles el efectivo acceso a justicia.

Finalmente, el juzgado de familia interviniente ordenó restituir la niña a su padre, pero en el año 2021, en medio de la pandemia por COVID 19 fallece el Sr. F.M. y se resuelve que la guarda de la niña sea otorgada a su pareja, la Sra. M.

Análisis del caso

En primer lugar, pasaré a analizar las causales que dieron origen a la medida de abrigo dispuesta por el Servicio Local. Dichos fundamentos pueden agruparse, por un lado, en cuestiones de salud de la niña por omisión de los cuidados parentales impuestos a la madre; y por el otro, “la falta de compromiso sostenido de la progenitora, quien si bien en un principio aceptó ingresar en una comunidad terapéutica, abandonó el tratamiento sin poder dimensionar las causales que motivaron la adopción de la medida de protección en favor de D.A.”

Habiendo formado parte del equipo técnico interdisciplinario de apoyo especializado en discapacidad- de ADAJUS- designado para abordar el presente caso, es que me permitiré realizar algunas manifestaciones que surgen del extenso y arduo trabajo de campo llevado a cabo.

Situándonos jurídicamente, debemos recordar que dentro de las funciones dadas por la ley 13.298, publicada en el Boletín Oficial el 27/01/2005 y cuyo decreto reglamentario es el n° 300/2005; al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño está la de facilitar que el niño, niña u adolescente que tenga amenazados o violados sus derechos pueda acceder a los programas, planes y servicios disponibles en su comunidad, así también toda otra acción que tienda a prevenir, asistir, proteger y/o restablecer sus derechos. Dicho organismo se encuentra supervisado y coordinado por el Servicio Zonal -creado por el art. 18.4 del Dec. 300/2005-. Bajo esas competencias es que se dispuso una medida de abrigo en favor de la niña. Se entiende como medida de abrigo aquella medida de protección excepcional de derechos que tiene como objetivo brindar al niño, niña o adolescente un ámbito alternativo al grupo de convivencia cuando en este se encuentran amenazados o vulnerados sus derechos, hasta tanto se evalúe la implementación de otras medidas tendientes a preservarlos o restituirlos. Tiene como premisa resguardar el interés superior del niño^[2]. Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental del NNA y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño^[3].

Sin perjuicio de que el hecho de haberle encontrado cocaína en sangre a la niña al momento de nacer, deja explícita una situación de conflictiva familiar que debe ser atendida por el Estado a través de sus diferentes reparticiones, dicha situación constituye el punto de partida para abordar esta problemática desde un enfoque intersectorial. Estamos en presencia de una situación que refleja cuestiones de violencia familiar, cuestiones de maltrato a la infancia, de género. En definitiva, estamos frente a una situación de vulnerabilidad múltiple que debe ser atendida con la especial atención que el caso lo requiere. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoce que existen situaciones que requieren una intervención de protección por parte del Estado que implique la separación temporal, o incluso permanente, del niño de su familia en atención a la protección de sus derechos y a su interés superior. Situaciones de riesgo de esta naturaleza requieren una vigilancia rigurosa y especializada por parte del Estado.^[4] La Comisión y la Corte han sido claras en señalar que los niños y las niñas poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos (…) y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

En el informe PER (Plan Estratégico de Restitución de Derechos) se referenció que desde el Hospital Municipal Materno Infantil se informó que la niña, con pocos meses de vida, había ingresado con un cuadro respiratorio avanzado y sin controles médicos, motivo por el cual fue internada en terapia intensiva. El tema de la omisión de los controles médicos resulta ser un punto focal de controversia.

Desde el punto de vista del derecho civil y de familia, estamos en presencia de una omisión a los deberes de cuidados en cabeza de los progenitores. Al respecto, el Código Civil y Comercial refiere: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado” (art. 638).  En esta norma se destacan tres elementos distintivos: 1) la responsabilidad, como eje fundante del conjunto de deberes y derechos de ambos progenitores; 2) el reconocimiento del principio de coparentalidad en un pie de igualdad, sin preferencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo; y 3) con una clara finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva (…).^[5]

Al hablar de responsabilidad, entendida esta como el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados a satisfacer el interés superior del niño, niña o adolescentes, debemos tener presente lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 5 y 18. Este último en particular señala el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del mismo. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Es así como el principio de coparentalidad encuentra relación con el art. 16.1.d,  de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW-, al imponer la obligación a los Estados firmantes de garantizar a hombres y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades” respecto de sus hijos. Mismo principio es recogido por la ley 26.061 (ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes) donde en su artículo 7 hace referencia a la responsabilidad familiar, donde tanto la madre como el padre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

Siguiendo esta línea de abordaje, este tipo de omisión a los cuidados parentales, encuadraría lisa y llanamente bajo la lupa de la ley de protección a la violencia familiar contemplada en la ley 24.417. Dicha ley fue sancionada en 1994 y publicada en BO del 03/01/1995. Ugarte Luis A. en su publicación “Tutela judicial efectiva: violencia familiar y medidas precautelares” trae lo ya mencionado por Toribio Sosa y refiere que  “la ley 24.417 contiene esencialmente disposiciones propias del derecho civil (concepto de violencia, grupo familiar) y no regulaciones procesales, o sea de derecho de fondo, por lo cual son aplicables a todo el país. El criterio generalizado de que se trata de un régimen que, por sobre todo, establece una forma de actuar ante un tribunal, que solo delinea un proceso, ha obligado a que se dictaran normas semejantes por las legislaturas provinciales (…)”. Aplicando dicha analogía y por tratarse de un caso cuya competencia territorial recae en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, debemos encuadrar la situación descripta en los términos de la ley 12.529. Es así que, en el marco del art. 4° de dicha ley, es el Hospital del Municipio quien da a conocer la situación de D.A. al Servicio Local de dicha jurisdicción  Así pues, en el caso bajo análisis, y de los argumentos señalados por el órgano administrativo, la niña D.A. resultaría ser víctima de maltrato infantil.

 De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, el maltrato infanto juvenil alude a toda conducta de un adulto hacia un niño dentro de un vínculo de confianza y poder y, por lo tanto, de responsabilidad, que resulta o puede resultar en un daño real o potencial en la esfera física, emocional, sexual o cognitiva. La negligencia, el abandono o cualquier tipo de explotación comercial son otras formas de conductas abusivas que, como las anteriores, no solo afectan el desarrollo psicofísico de los niños, sino también su dignidad como personas. Dentro de los diferentes tipos de maltrato, entre ellos físico, emocional, abandono, abuso sexual y negligencia. De esta manera, la situación en la cual se encontraría inmiscuida la niña es la de negligencia, dado que al no concurrir a los controles médicos, su madre habría incurrido en la omisión de los cuidados parentales, dando origen a un tipo de maltrato infantil.

Ahora bien, ¿qué sucede si a este mismo análisis introducimos la perspectiva de discapacidad? Al hablar de discapacidad y encuadrarlo jurídicamente, es preciso hacerlo desde el enfoque del modelo social que surge a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) y su Protocolo Facultativo. Este Tratado de Naciones Unidas fue ratificado por nuestro país por medio de la ley 26.378, entrando en vigor el 13 de mayo de 2008 y, con posterioridad, en el año 2014, adquirió jerarquía constitucional por medio de la ley 27.044. A modo distintivo de otros documentos internacionales, contó con la participación activa de las organizaciones de y para personas con discapacidad y de las propias personas en los debates previos.

Si bien la CDPCD no define el concepto de discapacidad, hace referencia a lo que por ella se entiende: “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que los demás”^[6].

Seguidamente, en su artículo 23, la CDPCD reconoce a las personas con discapacidad, incluidas las mujeres: i) el derecho a casarse y formar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno; ii) el derecho a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro; tener acceso  a la información, la educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad y que  se ofrezcan los medios necesarios que le permitan ejercer esos derechos; iii) se reconoce que las personas con discapacidad puedan mantener su fertilidad en igualdad de condiciones que los demás.

Entonces estaríamos en condiciones de preguntarnos ¿qué sucede en el caso de que quien comete este tipo de maltrato a la infancia, es una madre o un padre con discapacidad auditiva? ¿Cómo opera el factor responsabilidad en estos casos?

Previo a responder a estos interrogantes, corresponde dejar de manifiesto que aquí no se está analizando si fue o no procedente la medida de abrigo dispuesta, ya que ello responde a una tarea del operador de justicia: “El Juez de Familia, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida en el plazo de setenta y dos (72) horas” (Texto según ley 13634).Sino, que por el contrario, analizar bajo qué mirada fue dispuesta y legalizada la medida de protección.

Ahora bien, cuando hablamos de discapacidad, es dable aclarar que no podemos englobar los requerimientos de las personas en categorías; es decir, no todas las personas con la misma discapacidad requieren de las mismas necesidades, de los mismos ajustes. Es preciso contemplar la individualidad de cada persona y respetarla como sujeto de derecho. A esta madre se la culpabiliza de no llevar a la niña a los controles médicos. Las personas oyentes no solo tenemos mayor acceso a la información, sino que también de alguna manera sabemos que los niños y niñas deben concurrir al médico para controlar su salud, y esto responde a un mandato social implícitamente establecido. Pero en el caso de una mujer con discapacidad auditiva, depende de si sus padres son oyentes o no, limitando ese hecho pura y exclusivamente al modo de comunicarse entre ellos, como así también del tipo de educación que haya recibido. A la luz del “conocimiento social” que existe en materia de discapacidad auditiva, lo primero que resuena en el colectivo imaginario es que alguien de la familia “podría haberle dicho que debía llevar a su niña al médico”. Pero pensar de esa manera es encuadrar la discapacidad, es creer que a partir de la intervención de un familiar como comunicador estamos asegurando el acceso a la salud de esa niña. Entonces, si esta madre, que está aislada del entorno social, producto de las barreras de comunicación, desconoce la obligación en cabeza de los progenitores del cuidado de la salud de los hijos, como por ejemplo (y esto fue abordado en las entrevistas mantenidas) el calendario de vacunación incompleto, ¿podemos decir que ejerció maltrato infantil?, ¿Quién resulta ser responsable de esta negligencia, la madre de la niña o el Estado como garante de derechos?

En el caso de E.A. (mamá de la  niña), la situación fue  aún más gravosa . Desde el órgano administrativo se habrían generado entrevistas con ella sin que interviniera un intérprete en lengua de señas. En la primera entrevista llevada a cabo por el equipo de ADAJUS, E.A. toma conocimiento no solo del proceso en sí mismo, sino también de sus particularidades y alcances. Al dimensionar la magnitud de la medida de abrigo adoptada, presenta la angustia propia de cualquier persona a la que la noticia irrumpe de manera abrupta su realidad. Esta vulneración, a consecuencia de la barrera comunicacional que se presenta y la falta de apoyo en tiempo real para comprender la información en los intercambios producidos durante las audiencias, dio como resultado un proceso no adaptado a personas con discapacidad.

Debemos remarcar que el proceso judicial de autos se encuentra atravesado por las barreras comunicacionales dada la situación de discapacidad auditiva que presentan ambos progenitores. Dichas barreras no solo alcanzan la cuestión meramente comunicacional entre los operadores de justicia intervinientes, entendiendo a la etapa judicial y prejudicial -como ser en instancias del Servicio Local- y los progenitores de la niña; sino que también traen aparejadas cuestiones que responden al desconocimiento de aquellos mandatos sociales implícitos, los que muchas veces acarrean consecuencias jurídicas también desconocidas para personas con discapacidad auditiva.

En correlato con esto, y a modo de contextualizar la situación jurídicamente, debemos tener presente el art.13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Allí se hace mención al acceso a justicia de personas con discapacidad. A los fines de asegurarlo, deben tenerse en cuenta algunas condiciones:  a) Reconocimiento de la capacidad amplia de ejercicio de los derechos del artículo 12: si a las PCD no se les reconoce previamente la capacidad amplia de ejercicio de derechos, el acceso a la justicia se torna difícil o imposible. b) Ajustes razonables en los procedimientos judiciales: Esto se refiere a la necesidad de hacer accesibles los procesos judiciales partiendo de la adecuación de los códigos de procedimientos, que permitan que las audiencias, las pruebas, las actas judiciales, los accesos a los tribunales, los expedientes y la documentación sean accesibles para las personas con discapacidad.  c) Adecuación de los procedimientos en razón de la edad: Los procesos deben ser accesibles para los niños, niñas y adolescentes, así como para las personas mayores, y deben adecuarse a los distintos estadios madurativos y educativos de las personas. Esto ya está establecido en la Convención de los Derechos de los Niños y en la Ley 26061 de Niños, Niñas y Adolescentes de Argentina. La CDPCD se opone a toda modalidad de representación de la persona con discapacidad por medio de terceros (…) d) Facilitar la participación directa o indirecta en los procedimientos: las personas con discapacidad no solo son justiciables, pueden ser testigos, imputados, abogados litigantes, empleados de tribunales o jueces. El artículo 13 exige que la accesibilidad exista “en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”^[7] En este último punto queda comprendida la participación de los progenitores ante el órgano administrativo que dispuso la medida excepcional conforme a la ley 13.298.

 Este acceso a justicia fue tenido en cuenta por el juzgado interviniente y no así en instancias previas, donde la madre de E.A.- abuela de la niña- operaba de “intérprete” sin tener conocimiento acerca de la lengua de señas. A partir de que se le brindó el ajuste procedimental requerido, ambos progenitores tomaron real conocimiento de la implicancia de la medida. Tal es así que se trabajó de manera conjunta con las defensorías intervinientes y el Sr. F.M. llevó a cabo el reconocimiento legal ante el Registro Civil de la niña en miras a restituirle sus derechos, entre ellos el de la identidad. En este sentido, no debemos perder de vista que el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos referente al Derecho de Acceso a la Justicia, señala que los ajustes de procedimiento son un medio para hacer valer efectivamente el derecho a un juicio imparcial y el derecho a participar en la administración de justicia, y son un elemento intrínseco del derecho de acceso a la justicia. Así, a diferencia de los “ajustes razonables”, los “ajustes de procedimiento” no están sujetos a un criterio de proporcionalidad. En consecuencia, el hecho de no proporcionar ajustes de procedimiento cuando una persona con discapacidad concreta los requiera constituye una forma de discriminación por motivos de discapacidad en relación con el derecho de acceso a la justicia.

Otra de las causales manifestadas en el PER fue: “la falta de compromiso sostenido de la progenitora, quien si bien en un principio aceptó ingresar en una comunidad terapéutica, abandonó el tratamiento sin poder dimensionar las causales que motivaron la adopción de la medida de protección en favor de D.A.”

Entonces, habiendo analizado la situación familiar con perspectiva de discapacidad, me pregunto: ¿la Sra. E.A. comprendió que debía concurrir a una comunidad terapéutica sin que al momento de informarle esto haya participado una intérprete en lengua de señas? ¿Existen comunidades terapéuticas accesibles a personas con discapacidad auditiva? ¿Podemos hablar de abandono del tratamiento? ¿Eso implicó que no pudiera dimensionar las causales que motivaron la medida? La respuesta a cada uno de esos interrogantes es la negativa absoluta, por todos los motivos descriptos precedentemente.

Conclusión

Como pudo observarse a lo largo del desarrollo del presente trabajo, existen situaciones de conflictiva familiar, donde la mirada con perspectiva de niñez, de discapacidad y de género en el sistema de justicia parecería no encontrar un cause común.

Si nos paramos desde el enfoque de niñez y el maltrato a las infancias, la niña resultaría ser víctima de negligencia ante la omisión de los cuidados parentales.

Si abordamos la problemática desde la mirada de género, se denota que la misma no fue tenida en cuenta al momento de atribuir solo en la persona de la madre la falta de controles médicos de la niña, dejando de lado lo regulado por normas de carácter nacional e internacional en materia de coparentalidad.

Ahora, si lo hacemos desde el modelo social de la discapacidad, la mamá se encuentra atravesada por una situación de discapacidad auditiva que, al interactuar en la sociedad, encuentra barreras comunicacionales que van más allá de la mera expresión y que, como vimos a lo largo del desarrollo, están vinculadas a mandatos sociales implícitos socialmente, respecto de los cuales no tiene acceso al conocimiento.

Entonces, esto nos lleva a pensar que problemáticas de violencia familiar de este estilo, desde la administración de justicia, deben ser abordadas de manera integral, donde la intersectorialidad, la multidisciplina y la interdisciplina se enlacen y la situación de vulnerabilidad múltiple a la que se encuentran sometidas familias como la del caso bajo análisis pueda ser atendida por medio de programas de protección de derechos, asegurando el efectivo acceso a justicia.

En definitiva, el acceso a la justicia es un elemento central del Estado de derecho^[8] . Es un derecho fundamental en sí mismo y un requisito esencial para la protección y promoción de todos los demás derechos humanos^[9]. Tal como se encuentra expresado en la CDPCD, requiere un cambio en el sistema judicial por medio de los ajustes de procedimiento aplicables a cada caso en particular.

Notas

^[1] Abogada Especialista En Familia Y Discapacidad. Integrante Del Consejo De La Magistratura de CABA. Abogada Independiente. Ex Integrante de ADAJUS. Ha participado en numerosos Congresos y realizado publicaciones Académicas.

^[2] Ley 14537, ART. 3: Incorpórese como art. 35 bis de la ley 13298

^[3] DECRETO 415/2006.Art. 39

^[4] Comision Interamiracana de Derechos Humanos, DERECHO DEL NIÑO Y LA NIÑA A LA FAMILIA. CUIDADO ALTERNATIVO. PONIENDO FIN A LA INSTITUCIONALIZACIÓN EN LAS AMÉRICAS, Año 2013, pag. 12. Comision Interamiracana de Derechos Humanos, DERECHO DEL NIÑO Y LA NIÑA A LA FAMILIA. CUIDADO ALTERNATIVO. PONIENDO FIN A LA INSTITUCIONALIZACIÓN EN LAS AMÉRICAS, Año 2013, pag.22

^[5] Código Civil y Comercial de la Nacion Comentado, Infojus, Pág. 507.-

^[6] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Art. 1

^[7] (Rosales, 2005:193, 194).

^[8]  Véase la resolución 67/1 de la Asamblea General, párrs. 14 y 16.

^[9] Véase A/HRC/25/35, párr. 3.