Giovanni Poggeschi*

1. Introducción

En Italia, como en todo el mundo, la cuestión de la protección medioambiental és presente en todos los campos, los distintos medios de comunicación como nunca hicieron antes se preocupan por el destino del planeta y de sus habitantes, hay literatura abundante en los varios ámbitos interesados por la temática ambiental (entre estos destacan excelentes obras de alcance jurídico[1]), la política también no puede huir de esta tendencia, que solo los observadores superficiales pueden calificar como “moda”, siendo a lo contrario muestra natural del cuidado que todos los habitantes de la tierra, y sobretodo los que gozan (o padecen, según el punto de vista) más responsabilidad tienen que prestar hacia nuestro planeta y sus habitantes.   

Parece así coherente con esta emergencia la reciente revisión de la Constitución italiana de 1948: con Ley constitucional n. 1 del 11 febrero 2022 se modificaron los artículos 9 y 41 de la Carta fundamental. La redacción actual del primero de los citados artículos és la siguiente, y las partes objeto de revisión están en audaz:

“La República promueve el desarrollo de la cultura y la investigación científica y técnica. Salvaguarda el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación.

Protege el medio ambiente, la biodiversidad y los ecosistemas, también en interés de las generaciones futuras. La ley estatal regula los métodos y formas de protección animal”.

El texto del artículo 41 es el siguiente:

“La iniciativa económica privada es libre. No puede llevarse a cabo en oposición al interés social o de tal modo que inflija un daño a la salud, al medio ambiente, a la seguridad, a la libertad y a la dignidad humana. La Ley establece los programas y controles oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda coordinarse y dirigirse a fines sociales”.

La dicha revisión se inscribe dentro de un marco internacional en el que abundan textos jurídicos, más o menos de soft law o de hard law, que invitan los Estados y los particulares a adoptar medidas eficaces para proteger el medio ambiente y luchar contra las consecuencias más nefastas del cambio climático. Los más destacados de estos documentos son los informes del IPCC (“Intergovernmental Panel on Climate Change”), organismo de las Naciones Unidas, cuya autoridad deriva del firme conocimiento científico de sus miembros, que testimonia la estricta relación en la cuestión ambiental entre ciencia y derecho[2]. Otra referencia imprescindible és, a nivel europeo, el derecho de la Unión europea, que posee una legislación muy desarrollada sobre el tema del medio ambiente y del cambio climático[3], de la cual vale la pena mencionar el artículo 191.2 del “Tratado de funcionamiento de la Unión europea”, que establece que “La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”.

La descrita diversidad de soluciones entre los países de la UE se da también a nivel constitucional, con niveles diferentes de previsiones ambientales, desde el casi silencio de la Constitución italiana (por lo menos hasta el 2022 y, en menor medida, hasta el 2001, cuando la “protección del medio ambiente, del ecosistema y del patrimonio cultural” es declarada como una de las competencia exclusivas del Estado, lo que non excluye el deber de cuidad el medio ambiente por las entidades territoriales) hacia la detallada “Charte de l’Environnement” francesa de 2005, que és parte del bloque de constitucionalidad[4].

Antes de analizar las consecuencias que trae la reforma constitucional italiana de 2022, es oportuno hacer un breve repaso histórico sobre la protección del medio ambiente en la historia republicana, que permita comprender las razones que han llevado a la decisión de poner el medio ambiente como principio fundamental: si ello es, parafraseando a Orwell (que hablaba de igualdad), más fundamental que los otros principio fundamentales, trataré de analizarlo en este breve ensayo.

2. El tema medioambiental en Italia a partir de un texto constitucional que no incluye ab origine la palabra “ambiente”

En la post-guerra muchos eran los retos a alcanzar en toda la Europa destrozada por la furia bélica, y particularmente en Italia: la recuperación de la democracia a través de las nuevas instituciones republicanas, el logro de un nivel social y económico digno (en un momento de cambio de una economía en larga medida agrícola hacia una industrial, que supuso una fuerte emigración interna, desde el sur hacia el norte, y también al extranjero, como ya había pasado a partir del final del siglo XIX por dos decenios) y la participación de los ciudadanos al fortalecimiento de las instituciones y de la sociedad, el reconocimiento de la autonomía regional y municipal (y de las minorías lingüísticas, reprimidas en el ventenio fascista[5]), y el respeto de la ley, incluida la de la comunidad internacional. La Constitución se hizo cargo de esos desafíos, con la previsión de una forma de gobierno parlamentaria y con un complejo y moderno sistema de derechos (y deberes) y libertades individuales y colectivas[6], con la Corte constitucional como útil “herramienta” para purificar la legislación de las leyes heredadas por la dictadura y más tarde para garantizar la conformidad al texto constitucional de las leyes (estatales y regionales) y resolver los conflictos entre Estado central y la Regiones. Sin embargo, la protección del medio ambiente no aparecía dentro de los principios fundamentales: no era todavía la época encertada para esta inclusión, el ecologismo habría llegado más tarde, a partir de los años sesenta, cuando en los USA Rachel Carson publicó el histórico manifiesto “verde” “Primavera silenciosa”[7].  

Lo que sí la Constitución republicana de 1948 preveía, según el ya citado art. 9,  era la salvaguardia del “paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación”. Con una interpretación evolutiva del concepto de paisaje la Corte constitucional  (y en parte la “Corte di Cassazione”, la cumbre de la justicia ordinaria) llegó a incluir la protección del medio ambiente como tarea de los poderes públicos. La tesis más difundida lee en el término «República» del art. 9 “original” de la Constitución una referencia precisa al Estado-regulación en todas sus posibles articulaciones, por tanto a “todas las entidades públicas sin distinción en la medida y dentro de los límites que les permita su ámbito de competencia”[8].

Su jurisprudencia no fue siempre firme y coherente[9], pero la Corte constitucional llegó a declarar la protección del medio ambiente como un valor constitucional, sin embargo después de una decisiva sentencia de la Corte di Cassazione de 1979[10], que subraya el sentido más amplio del derecho fundamental a la salud, conectado por supuesto con el medio ambiente.

“En cuanto al contenido se hace evidente que la protección de la salud asiste al hombre no (sólo) considerado en su abstracta e improbable separatividad, sino como participante de las diversas comunidades -familia, vivienda, trabajo, estudio y otras- en el que se despliega su personalidad. Al acentuar el carácter inherente a la persona y la sociabilidad del bien protegido, se hace evidente que la protección no se limita a la seguridad física del hombre, supuesto inmóvil en el aislamiento de su hogar o solitario en sus desplazamientos ocasionales y así hecho un blanco específico de las acciones agresivas, sino que tiene por objeto asegurar la participación efectiva, mediante la presencia y asistencia física, a dichas comunidades sin que ello constituya un peligro para la salud. Así, la protección se extiende a la vida asociada del hombre en los lugares de las diversas agregaciones en que se articula y, en virtud de su eficacia, a la conservación, en esos lugares, de las condiciones indispensables o incluso sólo favorables para su salud: asume así un contenido de sociabilidad y seguridad, por lo que el derecho a la salud, más (o más allá) que como un mero derecho a la vida y a la integridad física, se configura como un derecho a un medio ambiente sano”.

Así entendido, el derecho del medio ambiente, por medio del derecho al medio ambiente sano, se configura como derecho fundamental, que se refleja en normas concretas, por ejemplo en el derecho laboral, con sus políticas de seguridad.  Pero el medio ambiente es también un valor, es decir, un fin de la acción pública que debe operar transversalmente a las competencias por materia, involucrando a todo el complejo de poderes públicos pertenecientes al Estado-comunidad y, por tanto, no sólo al Estado sino también, en en primer lugar, las autonomías regionales.

 “La expresión ‘medio ambiente’ (“ambiente” en italiano, en una única palabra), en el lenguaje de las ciencias ecológicas y biológicas (pero también, sobre todo, en el lenguaje de la práctica jurídica normativa, jurisprudencial y doctrinal), suele considerarse apto en sí para comprender – además del ‘paisaje’, entendido como la forma visible y físicamente perceptible del territorio y del medio ambiente – también la pluralidad de todos los ‘ecosistemas’, dentro de los cuales se desarrollan los elementos de la ‘biodiversidad” que son el fruto (además de un factor) del equilibrio de convivencia entre las diversas especies bióticas, en relación con el clima y los recursos naturales abióticos” [11].

Este carácter transversal coincide con la calificación del medio ambiente como “paradigma”[12], o como valor que tiene que fecundar todas las políticas, decisiones, normas y decisiones judiciales que entraran en contacto con las distintas problemáticas conectadas con el medio ambiente. O sea, por el carácter muy invasivo de este, con muchas de estas actividades jurídicamente relevantes, por lo cual todas (o casi) las materias del derecho están difuminadas por la problemática ambiental: este factor coincide también con la pluralidad de sujetos.

Por esta naturaleza de “paradigma” todo sector del derecho está necesariamente no sólo tocado o condicionado por la cuestión ambiental, sino guiado por ella, que configura su nueva vida; del mismo modo el «paradigma ambiental» está en la base de las expresiones contemporáneas de la economía y de todos los demás saberes y disciplinas que componen la vida de la humanidad. Una metáfora fascinante para indicar esta función transversal que inerva muchas áreas del derecho es la de un poliedro, que representa el entorno-sistema (concepto similar al de paradigma), un espacio tridimensional que puede ser «diseccionado (horizontal y en vertical) en diferentes planos, cada uno de los cuales corresponde a una disciplina diferenciada: la pluralidad de disciplinas diferenciadas no suma a la de la disciplina del poliedro, sino que ésta presupone a aquélla y asume sus resultados como base para la sistematización de propiedades emergentes del poliedro, mayores, más lejanos y diferentes de la mera suma de las propiedades de los planos bidimensionales que idealmente lo componen»[13].

La Corte constitucional refleja en su jurisprudencia las descriptas cualidades del derecho medioambiental, con una reiteración, en una docena de sentencias de los años ochenta y noventa, del concepto de “valor constitucional” y de “valor constitucionalmente garantizado y protegido”[14].

Más tarde, después de la reforma constitucional “casi federal” de 2001, la Corte constitucional, en su sentencia n. 407 de 2002, declara que la protección del medio ambiente corresponde a una “materia ‘transversal’, en relación con la cual se manifiestan distintas competencias, que bien pueden ser regionales, ya que corresponde al Estado las decisiones que responden a necesidades dignas de una regulación uniforme en todo el territorio nacional”.

La sentencia n. 378/2007, que declara, superando la precedente interpretación del medio ambiente como “bien immaterial”, añade que este es un “bien de la vida, material y complejo, cuya disciplina incluye también la protección y salvaguarda de las cualidades y equilibrios de sus componentes individuales”, por lo tanto “junto al bien jurídico ambiental en sentido unitario, pueden coexistir otros bienes jurídicos que tengan por objeto componentes o aspectos del bien ambiental, pero que se refieran a distintos bienes jurídicos tutelados”.

Esta sentencia aclarece también el sentido del art. 117, después de la revisión de 2001, declarando que el Estado tiene la potestad de dictar normas uniformes de protección válidas en todo el territorio nacional y que no pueden ser derogadas en sentido peyorativo por las Regiones, pero esto “no excluye en modo alguno que las leyes regionales dictadas en ejercicio de las competencias concurrentes … también puedan asumir fines de protección ambiental”, siempre que esos non bajen el nivel requerido por el Estado.

Otra sentencia fundamental és la conocida n. 85/2013 sobre el “caso ILVA”, del nombre de la grande acería ubicada en la ciudad sureña de Taranto, que por tener su origen en un caso que conlleva importantes aspectos sociales y económicos (y que dio origen a muchos procesos, incluso de derecho penal[15]), no puede ser considerada como la más ajustada a un concepto ecológico del derecho. Esta considera que un valor constitucional no puede prevaler sobre otro: hay que poner un “bilanciamento” entre ellos[16]:  “Todos los derechos fundamentales protegidos por la Constitución se encuentran en una relación de mutua integración, por lo que no es posible señalar uno de ellos que tenga absoluta prevalencia sobre los demás. La protección debe ser siempre “sistemática y no dividida en una serie de normas descoordinadas y potencialmente conflictivas” (sentencia núm. 264 de 2012). De no ser así, se produciría una ampliación ilimitada de uno de los derechos, que pasaría a ser «tirano» respecto de las demás situaciones jurídicas constitucionalmente reconocidas y protegidas, que en su conjunto constituyen expresión de la dignidad de la persona”.

Nos preguntamos si el balance debe hacerse de vez en cuando o si ya debe ser sugerido por el legislador constitucional[17]. En el primer caso, la actividad interpretativa del juez se vuelve decisiva; en el segundo caso, decisivo será el papel del juez constitucional. Es inevitable que una buena dosis de libertad pertenezca al juez, ya sea ordinario o constitucional: sobre la prevalencia de un valor constitucionalmente protegido sobre otro, sin embargo, sería deseable una línea de jurisprudencia constitucional firme, aunque inevitablemente susceptible de interpretación evolutiva. Esta evolución se ha dado en parte, siempre relativamente al “caso ILVA”, con la sentencia de la Corte constitucional n. 58 de 2018, que, juzgando la normativa que permite la continuación de la actividad de la acería a pesar de los riesgos de la salud causado por esta, declara que “el legislador ha privilegiado en exceso el interés por la continuación de la actividad productiva, descuidando por completo las exigencias de los derechos constitucionales inviolables vinculados a la protección de la salud y la vida misma (artículos 2 y 32 de la Constitución), que deben considerarse indisolublemente ligados es el derecho al trabajo en un ambiente seguro y no peligroso (artículos 4 y 35 de la Constitución)”.

Como se ha podido ver en estas páginas, aún sin la expresa mención de la palabra medio ambiente, por lo menos hasta la incorporación parcial (porque referida a un título competencial que la Corte Constitucional ha especificado no ser absoluto) de 2001, en Italia la protección del medio ambiente ha podido prosperar, a pesar de las contradicciones y incertidumbres que he mencionado. Con la revisión del 11 febrero 2022 el cuadro es distinto, la palabra “ambiente” ahora aparece en el texto de la Carta fundamental, y su protección hace parte de los principio fundamentales que la Republica tiene que asumir. 

3. La revisión del artículo 9 del 11 febrero 2022

La inserción del medio ambiente, con los ecosistemas y la biodiversidad, a través del entramado del artículo 9, en los principios fundamentales de la Constitución, confirma la relevancia de la reforma en examen: por la primera vez en la historia de la República se ha modificado el primer título de la Carta fundamental, que justamente enumera, a través de los principios fundamentales, los valores a los cuales todos los poderes públicos tienen que inspirarse. La protección del medio ambiente era ya uno de los valores fundamentales, a través de la interpretación judicial ante expuesta, ahora, con el nuevo texto, no cabe la mínima duda sobre esta realidad. Se trata de un “antropocentrismo mite”, que rechaza las teorías más radicales del ecologismo, y que pone siempre los hombres y las mujeres al centro de las políticas y acciones relativas[18].

El derecho de las futuras generaciones[19] es una importante novedad, que aclarece una finalidad que tendría que ser implícita, siendo una Constitución un documento en teoría eterno, por el medio de la revisión constitucional, y por lo menos destinado a muchas generaciones, pero que en la dimensión ambiental asume una posición explicita y central.

La referencia a los derechos de los animales[20] és polémica: no en cuanto testigo de una mayor sensibilidad hacia ellos, sino porque la reserva de ley no parece bien centrada, excluyendo posiblemente el poder normativo en materia las Regiones[21], que han sido protagonistas en muchas facetas del derecho de los animales, por ejemplo relativamente a la caza.

Uno de los problemas reside en los posibles conflictos no solo entre distintos principio constitucionales radicados en artículos diferentes del texto constitucional, sino también dentro de un mismo artículo. Es el caso del artículo 9, no es cierto que la protección del paisaje corresponda a la protección del medio ambiente, como ha demostrado una reciente polémica que ha visto protagonista el polémico y mediático vice-ministro de la cultura, Vittorio Sgarbi, que ha declarado su contrariedad a las granjas eólicas planificadas en muchas regiones italianas[22], que responden a una emergencia de abastecimiento energético, particularmente urgente en razón de los cortes causados por la guerra entre Rusia y Ucrania. 

El de la dignidad es un punto llave para pesar los distintos valores constitucionales, como recuerda también la ya analizada sentencia n. 85 de 2013 de la Corte constitucional: a pesar de la vaguedad de este concepto (que yo considero hasta un cierto punto normal[23]), el es necesario en el conjunto de la teoría como de la práctica jurídica, y es uno de los supervalores que rigen todo el conjunto. Supervalor, competencia transversal, paradigma: el principio de la dignidad humana posee todos estos rasgos, como la democracia (concepto jurídicamente solo un poco menos vago de lo de la dignidad humana), y como la protección del medio ambiente, lo que nos más interesa en este análisis.    

De la omnipresencia de la cuestión ambiental se derivan una serie de consecuencias en la actividad de los poderes públicos, que comprende también el control de la actividad de los privados, inherentes a unos principios fundamentales que “pintan” el derecho ambiental de hoy[24]. Me refiero a los principios caracterizados por la relación estricta con ámbitos llaves de la vida de hoy (incluso diría de siempre, pero que hoy adquieren relevancia por la urgencia ambiental y climática), como la economía y la ciencia. De la influencia de la ciencia ya he comentado, también en sentido crítico, pero subrayando la importancia de su trabajo, viendo los informes del IPCC. Por lo que se refiere a la economía, se puede ver en la modélica (primera) sentencia ILVA, que el “bilanciamento” entre distintos valores constitucionales puede significar en concreto una lucha entre el derecho ambiental y el derecho a la libre iniciativa económica. El concepto de desarrollo sostenible sería la mágica solución para equilibrar las dos diferentes finalidades: sin duda, como demuestra la nueva política de la UE sobre el “Green Deal” de 2019[25], este es la (difícil) apuesta que los Estados, no solo europeos, tienen que asumir en sus políticas[26], y que se refleja también en la nueva formulación del artículo 41 de la Constitución.

Hay también autores que dudan de la importancia y de la utilidad de esta reforma constitucional[27], y es verdad que no serán unas palabras sumadas al texto constitucional que por sí solas podrán provocar un cambio verdadero: pero, en una sociedad donde la cuestión ambiental se muestra siempre más presente, el dicho cambio constitucional podrá respaldar iniciativas a favor del medio ambiente y impulsar una justicia climática que también en Italia está evolucionando muy rápidamente, y mostrarse así real y eficaz[28]. 

4. Los retos del nuevo constitucionalismo ambiental y el papel del derecho comparado

La emergencia climática es reconocida prácticamente por la totalidad de los expertos científicos, y esto se refleja en el incremento de la normativa y de las decisiones judiciales en materia de medio ambiente y de lucha al cambio climático en todo el mundo. Por supuesto hay muchas contradicciones y deficiencias en las políticas nacionales ambientales, pero la conciencia que hay que poner en marcha acciones concretas és real y extensa en todos los continentes. Hay tensiones y puntos de vista distintos sin duda: los países pobres reprochan a los ricos de sufrir la crisis del modelo de desarrollo que ellos no han contribuido a crear: se trata del grande tema de la responsabilidad ambiental que las naciones económicamente más favorecidas tendrían que asumir, y que ha sido parcialmente resuelta en la COP 27 que tuvo lugar en Sharm-el –Sheikh, Egipto, en noviembre 2022[29].

En el derecho del medio ambiente muchas veces se presenta como ideal el sueño de un gobierno mundial: esto es utópico, lo que es posible son soluciones prácticas de cooperación entre Estados, o bloques supra-regionales, entre sí, y no faltan experiencias de este tipo en el derecho global[30].

El enfoque del derecho comparado puede servir como valiosa contribución a la teoría general del derecho del medio ambiente[31], destacando su carácter transnacional y al mismo tiempo territorial, una muestra de la interdependencia de las dimensiones global y local (de varios niveles, el regional como el municipal). El derecho comparado se propone como una especie de bisagra entre estos niveles, y posiblemente también como brújula, que pueda indicar la buena dirección a tomar, que se desprende de las buenas prácticas y de los modelos objeto de investigación[32].

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