Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente

Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente
RIDCA - Edición Nº2 - Derecho Penal

Karen Chaparro Martínez - Nicolás A. Vasiliev. Directores

20 de diciembre de 2022

Aspectos problemáticos en el delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual mediante redes sociales

Autora. Adriana Blamy Pardo Garrido. Perú

Adriana Blamy Pardo Garrido[1]

 

SUMARIO

  1. Introducción. – 2. El delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual. – 3. Aspectos problemáticos sustantivos. – 4. Aspectos problemáticos procesales. – 5. Autoría y participación. -6. Responsabilidad en terceros difusores de la acción típica. – 7. El procedimiento por el ejercicio de la acción privada. – 8. Evitación de la Estigmatización secundaria. – 9. Conclusiones. – 10. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

El delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual mediante redes sociales, advierte vacíos legales entorno a conductas desplegadas por terceros receptores del material íntimo, limitándose así el tipo penal a sancionar a título de autor a quien con anuencia de la víctima obtuvo el material, de la misma forma el reproche penal en las reglas de autoría y participación son insuficientes hacia terceros, que luego de cometido el delito por el autor en auxilio o no de un partícipe continúan la difusión masiva lesionando el bien jurídico a la intimidad.

 

Palabras  Clave: Aspectos problemáticos / Difusión / imágenes / contenido sexual / redes sociales

ABSTRACT

The crime of disseminating images, audiovisual materials or audios with sexual content through social networks, warns of legal gaps around behaviors displayed by third party recipients of intimate material, thus limiting the criminal type to sanctioning as author who with the consent of the victim obtained the material, in the same way the criminal reproach in the rules of authorship and participation are insufficient towards third parties, who after committing the crime by the author in aid or not of a participant continue the massive diffusion damaging the legal right to privacy.

Keywords: Problematic aspects / Dissemination / images / sexual content / social networks

Title: Problematic aspects in the Crime of Dissemination of images, audiovisual materials or audios with sexual content through social networks

  

  1. Introducción

       Con el actual desarrollo de nuevas tecnologías y la revolución digital de información y comunicación se ha podido advertir la potencial capacidad a los accesos de datos en la red en cualquier lugar del mundo, la omnipresencia de dispositivos tecnológicos para, difundir, revelar, publicar, ceder o comercializar imágenes, audios y videos cada vez más intervienen en diferentes modalidades, así como los hábitos de la relación y comunicación entre las personas, de manera que pueden ser publicadas en internet; incluso sin tener debidamente identificado a los usuarios de cada cuenta y/o página de internet.  Desde una perspectiva más general, el avance de la tecnología supone, al mismo tiempo, el nacimiento de nuevos riesgos en la vida de las personas y las comunidades, ya que han permitido inmiscuirse en ámbitos privados que hace algunos años eran impensadas. Ello, corresponde a la idea de enfrentar y frenar el fenómeno de la delincuencia inmiscuida a través de redes sociales, así como los aplicativos más usados en la actualidad (WhatsApp, Telegram, Instagram, YouTube, Facebook, etc.) especialmente de aquellos delitos de connotación social.

         En esa misma línea, precisa (Martínez Otero, 2013) la revolución tecnológica y digital, ha modificado sustancialmente las relaciones sociales, y están planteando problemas novedosos ante los que el derecho no puede permanecer impasible. Hacking, suplantación de identidad, ciberacoso, cibercrimen, delitos informáticos, estafas electrónicas, creación y difusión de virus, publicación de datos personales sin consentimiento, pornografía infantil o sexting constituyen claros ejemplos de abuso cometidos mediante tecnologías digitales en donde el ordenamiento jurídico debe ofrecer una respuesta inmediata.

       Ahora bien, a partir de la vigencia del artículo 154°-B del Código Penal y, con la incorporación a su texto único mediante el Decreto Legislativo n.° 1410  publicado con fecha 11 de septiembre de 2018, toda conducta que lesionaba el bien jurídico a la intimidad personal era sancionado bajo el tipo penal previsto en el artículo 154° del Código Penal, tipificado como “Violación a la Intimidad”, el cual precisa lo siguiente: “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Sin embargo, este tipo penal advirtió insuficiencias para combatir todo hecho o conducta que con su anuencia accediera al material íntimo de la víctima, para luego proceder al  lesionar el bien jurídico en mención.

        Precisamente, desde una perspectiva jurídico penal se persigue la penalización de estas conductas y/o acciones que serán objeto de análisis en el presente estudio que evidentemente atenta contra la intimidad de la persona, toda vez, que a menudo se escucha por los medios de comunicación sobre la difusión de grabaciones íntimas, así como en las redes sociales, que denotan determinados episodios de la vida de una persona, así; por ejemplo, encuentros sexuales entre una pareja, fotografías de connotación sexual, siendo este objeto de burla, humillación, y disfrute del morbo por parte de los espectadores, efectuado muchas veces por actitudes de despecho y/o venganza de una ex pareja, además se tiene conocimiento que el contenido es muy difícil de eliminar o retirar de la red social, puesto que, son videos que se virilizan de forma masiva.

         A partir de la presente problemática, la autora española (Guiasasola, 2016), confirma que existen supuestos que generan inseguridad jurídica y plantea problemas de interpretación, así como la formulación (acopio) de la prueba. De interés resulta la reciente Sentencia del Tribunal de Supremo de 19 de mayo de 2015 en la que advierten criterios para aceptar los mensajes de las redes sociales como prueba en los juicios. En la fase de investigación de los hechos también se presentan dificultades: En ocasiones resulta imposible retirar los contenidos ilícitos por las posibilidades casi ilimitadas de su difusión, de otra forma se procede a archivar ante la falta de colaboración de las plataformas.

  1. El delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

 

2.1 Marco Normativo

    En el presente capítulo, se ha desarrollado las cuestiones generales del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, previsto en el artículo 154°-B del Código Penal; así mismo, se desarrolló la tipicidad objetiva, subjetiva del tipo penal, y por último, los aspectos problemáticos sustantivos y procesales. Es decir, se realizó un análisis dogmático del delito materia de investigación.  

           El artículo en su texto indica taxativamente lo siguiente:

 

“El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa”.

 La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

 

  1. Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.
  2. Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva.

Respecto a este delito y dada su diversidad de verbos rectores, a continuación, se analiza su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; conceptos o categorías dogmáticas que deben de cumplirse para concebir que estemos ante un tipo delictivo que merece el reproche penal.

 

Sobre la tipicidad del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, corresponde destacar, que este delito cuenta como todo tipo penal, con elementos objetivos y subjetivos, por lo que ahora es menester desarrollar teóricamente este primer eslabón de la teoría del delito, para luego hacer lo mismo respecto de la antijuricidad de la conducta o hecho y la culpabilidad del agente:

 

Tipicidad Objetiva

 

Sujeto activo

El sujeto activo del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, puede ser cualquiera persona (hombre o mujer) que haya obtenido con anuencia de la víctima el material de connotación sexual.

 

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de este delito, puede ser cualquier persona víctima, tanto mujer o un varón, según el autor (Valle Odar, 2020), el tipo penal no hace distinciones de género, pues no exige algún tipo cualidad especial para la víctima – titular del bien jurídico protegido a la intimidad a la que sin su autorización se le difunde, revela, publique, cede o comercialice imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual mediante redes sociales u otros medios análogos.

 

Objeto material del delito

El objeto material del delito, consiste en las imágenes, materiales   audiovisuales o audios relacionados a una actividad de contenido sexual.

 

Bien jurídico protegido

Como podemos advertir el delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual se encuentra tipificado en el Libro Segundo de la Parte Especial, Título IV Delitos Contra la Libertad, capítulo II violación a la intimidad, según esta definición el bien jurídico protegido vendría a ser la intimidad sexual. 

Verbos rectores

Los verbos rectores o conductas típicas de este delito materia de análisis son cinco: [(1) Difundir, (2) revelar, (3) publicar, (4) ceder o (5) comercializar]. Estos verbos son elementos descriptivos del tipo, por lo que, corresponde desarrollar conceptualmente cada una de estas conductas típicas con lo cual bastará con conocer la semántica de cada uno de estos verbos, remitiéndonos para tal fin, a la Real Academia de la Lengua Española para dotar de significado a los mencionados elementos objetivos del tipo:

 

Difundir

Según, la RAE, “Difundir” significa: Extender, esparcir, propagar físicamente.

Así se podría configurar esta conducta cuando el sujeto logra que una pluralidad de sujetos obtenga imágenes, material audiovisual o audios con contenido sexual de cualquier persona que obtuvo con su anuencia. Nótese que cuando se hace referencia a la palabra difundir como verbo rector, el legislador lo que ha buscado sancionar es el hecho de que el agente logra que una colectividad tenga acceso a este material privado de orden sexual.

 

 Revelar

La definición de “Revelar”, según la RAE, es: Descubrir o manifestar lo ignorado o secreto. También podrá desplegarse el tipo penal previsto en el artículo 154-B del CP cuando el agente se encargue de que terceras personas tomen conocimiento por cualquier medio de las imágenes materiales audiovisuales o audios con contenido sexual que tuvo con anuencia de la víctima. Respecto este verbo rector puede destacarse y diferenciarse a su vez de la conducta de difusión, que basta con que una persona tenga acceso al contenido privado sexual para que se configure el ilícito penal, no es necesario que una colectividad acceda al mismo.

 

Publicar

De acuerdo a la RAE, “Publicar” significa: Hacer notorio o patente, por televisión, radio, periódicos o por otros   medios, algo que se quiere hacer llegar a noticia de todos.

El delito objeto de estudio también podrá materializarse cuando el sujeto activo publica por cualquier medio de comunicación social (por ejemplo redes sociales como Facebook, Youtube, Instagram, Whatsapp, Telegram y demás medios ordinarios) las imágenes, materiales audiovisuales o audios de contenido sexual que obtuvo con la anuencia de la víctima.

 

Ceder

Significa: Dar, transferir o traspasar a alguien una cosa, acción o derecho. Además, el tipo penal del artículo 154°-B del Código Penal sanciona al agente que transfiere o comparte a otro sujeto las imágenes, material audiovisual o audios de contenido sexual que obtuvo con anuencia de la víctima.

En cuanto al verbo rector de ceder imágenes, esta puede darse vía documental, (fotografía), digital o vía dispositivo de almacenamiento de información de datos, mientras que, en los casos de material audiovisual y audios es menester que estos para ser cedidos deban constar en un dispositivo de almacenamiento de datos, ser remitidos desde un medio de comunicación social de forma personal– o ser transferidos de un dispositivo móvil a otro.

 

2.2.  Clasificación del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios    con contenido sexual 

Desde de una perspectiva hermenéutica jurídica, sostenemos dos posiciones doctrinarias en cuanto a la clasificación del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, en ese sentido, veamos la conferencia dictada por la profesora –Titular de Derecho Penal de la Universidad de Valencia  (Lloria, 2021), donde explica: Es considerado como un delito de resultado, puesto que implica un atentado grave a la intimidad personal de las personas. Cabe considerar que, de acuerdo a la legislación peruana, el delito de resultado requiere, para la consumación la producción de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma.

 

 Empero, sostenemos otra posición doctrinaria del autor (Romero Casilla, 2021), en el cual precisa, que el delito sancionado en el artículo 154-B de Código Penal, es considerado como un delito de lesión ya que admite la tentativa, aquella que se configurará mientras el sujeto activo realice los actos necesarios para difundir, revelar, publicar o comercializar el material relacionado a la intimidad, pero no llegue a culminar su objetivo, en esa línea, cita al autor Varsi Rospigliosi (2014),  “la afectación del derecho a la intimidad se configura a través de la simple intromisión, no siendo necesaria la difusión” (p. 539).

 Ahora bien, de acuerdo a los dos criterios doctrinarios esbozados, desde mi  punto de vista, considero, que el delito materia de investigación, es un delito de lesión, puesto que, para su configuración se requiere la producción o afectación directa al bien jurídico protegido del sujeto pasivo, que habiendo obtenido los videos, imágenes o audios de connotación sexual; en el entendido que se obtuvo con la anuencia (consentimiento) de la protagonista, uno de los agentes, decide ejecutar los verbos rectores del tipo: “difundir”, “ceder”, “comercializar”, mediante redes sociales. Lo que significa una lesión a la dignidad humana, el honor y la intimidad.

 

  1. Aspectos problemáticos sustantivos

Los problemas de orden sustantivo yacen en la inexistencia de tipos penales independientes que sancionan las conductas a título de autor de las conductas que despliegan los terceros, que, sin haber intervenido en auxilio o en determinación de la idea del delito en el autor, si coadyuvan a que la intimidad como bien jurídico se vea lesionada, puesto que, el artículo 154-B del Código Penal orienta su sanción punitiva únicamente aquella persona que obtuvo las imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de la agraviada con su anuencia, más no sanciona a la o las personas que posteriormente a ella, efectúen reproduzcan masivamente la difusión del material íntimo, pues así lo hace evidenciar la descripción del tipo penal cuando alude a “El que” y “que obtuvo con su anuencia”, esto es, se genera una suerte de impunidad respecto de aquellas personas que difundan el material audiovisual o audios con contenido sexual sin anuencia de la víctima, y deja de esa forma en desprotección a quien es sujeto pasivo de la acción y cuyo daño se ve intensificado justamente con la reproducción masiva de un material íntimo.

En ese orden de ideas, la autora (Chavarri Leon, 2021) en su trabajo de investigación titulada “La regulación del artículo 154-B del Código Penal y la protección del derecho a la intimidad de las víctimas del sexting secundario”, indica; que el tipo penal de difusión de material sexual solo se enfoca en la sanción al agente que haya obtenido las imágenes, videos materiales audiovisuales directamente de la víctima y con su «anuencia» o aprobación. Lo que quiere decir, que dicha sanción no va a alcanzar a los terceros que vuelven a compartir el material ni tampoco va a proteger completamente a la víctima de la viralización del contenido. Es así que el tipo penal estaría solo exigiendo la sanción para la persona que difunde o revela el material primero y no a la segunda, la tercera y las siguientes personas que contribuyen en la cadena de difusión, induciendo de esta manera la revictimización de la persona agraviada.

Del análisis realizado en la doctrina y, la jurisprudencia se esboza criterios de justificación en cuanto a la propuesta de modificación legislativa al artículo 154-B del Código Penal, puesto que advierte vacíos legales que generan impunidad. La propuesta de modificación a nivel de tipicidad subjetiva, es una estrategia de solución, toda vez que coadyuvará a sancionar de forma general todo acto lesivo a la intimidad, indistintamente que el sujeto activo haya obtenido el material de carácter íntimo, con anuencia o no de la víctima.

  1. Aspectos problemáticos procesales.

Los problemas sustantivos y procesales surgen a raíz de una tipificación delictiva que ha sido consecuencia del populismo  penal y de una legislación poco pensada. Así pues, algunas víctimas al ser informadas sobre el inicio del proceso de querella de persecución privada, abandonan el mismo, debido a la revictimización que son sometidas, puesto que; la víctima lleva y ofrece la carga de la prueba durante el juicio.

Otro factor, es la capacidad económica de las personas como impedimento en los delitos de persecución privada, puesto que no sostienen una solvencia económica suficiente para contratar un abogado especialista, afrontar gastos procesales, pericias de parte, entre otros; motivo por el cual se propone una modificación legislativa del artículo 158° del Código Penal, donde se incorpore a este último, como un delito de persecución pública, con intervención respectiva de Ministerio Público y bajo las reglas específicas del proceso penal común, debido a que este ilícito penal ha ido creciendo considerablemente por el uso masivo de las redes sociales. No es recomendable, que su persecución sea por acción privada por lo nocivo que es al bien jurídico de la intimidad, en el entendido de que el proceso por querella es más célere, el cual consiste en  la contestación de este último y juicio respectivo.

Asimismo, es importante que se establezcan parámetros de intervención en los operadores jurídicos, a través de un protocolo de actuación interinstitucional sobre la recepción de evidencia (digital o físico) estrictamente en este tipo de casos, el cual consista en garantizar el material sexual, que se ha postulado y ofrecido por parte de la agraviada, en ese sentido; se refuerce  un control en la realización de la cadena de custodia, con la finalidad de neutralizar la omisión y mala praxis en el procedimiento de este último, en consecuencia prevenir la viralización masiva por parte de los encargados de administrar justicia en diferentes instituciones públicas. 

Finalmente, otro punto importante a recalcar, es permitir que la víctima sea asistida por los especialistas que forman parte de la Unidad de Asistencia a Víctimas y Testigos (UDAVIT), con la finalidad de recibir apoyo emocional y tratamiento psicológico, así como la emisión de las medidas de protección.

5.  Autoría y participación en el delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales  o audios con contenido sexual

 

En el delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual,  el circulo de autores y participes se ve limitado, en la medida que, solo podrá ser autor quien realice los verbos rectores (además los otros elementos del tipo), y cómplice quien auxilie al autor a realizar estas conductas, empero, no se sanciona a partir del artículo 154°-B del Código Penal a aquellos terceros a quienes llega la información sexual privada y siguen propagándola. Esto quiere decir que, cuando el hecho se encuentre consumado por el autor, no cabe complicidad y/o instigación alguna (no procede la participación post consumativa).

 

El cómplice en cualquier grado, sea primario o secundario, ha de aportar a la comisión del delito antes de su realización para que este pueda cometer, ya que sin este aporte el delito no se podría haber materializado. Y particularmente en este delito los receptores del material con contenido sexual resultan ser posteriores a la comisión del delito, quedando descartada la posibilidad de que puedan ser imputados como cómplices en algún grado.

 

Así pues, en este delito cabe la autoría directa, esto es, de que el autor pueda por sí mismo difundir, revelar, publicar, ceder o comercializar el material de contenido sexual privado que obtuvo con anuencia de la víctima; también cabe la autoría indirecta, así, el autor puede valerse de otro sujeto para realizar los verbos rectores y demás elementos del tipo, por último; corresponde indicar que también cabe que estas conductas se desplieguen de forma conjunta y planeada previamente, esto es, a título de coautoría.

 

Respecto a la participación en sentido amplio, corresponde destacar, que este delito puede ser cometido a partir de que un instigador siembre la idea del delito al autor, esto es, para que finalmente difunda, revele, publique, ceda o comercialice el material sexual privado obtenido con consentimiento de la víctima; asimismo, esta conducta delictiva desplegada por el autor puede realizarse con auxilio indispensable de otro sujeto (complicidad necesaria), o con ayuda no indispensable de otra persona (complicidad secundaria). El problema está en resolver si los terceros que no intervienen en la conducta desplegada por el autor y partícipe, empero que propagan el material sexual privado, pueden responder bajo algún título de participación, o si su conducta es impune, o si más bien correspondería aplicarse otro tipo penal distinto al previsto en el artículo 154°-B del Código sustantivo.

 

  1.   Responsabilidad en terceros difusores de la acción típica

Desde una perspectiva más amplia, para evidenciar la presunta responsabilidad penal en los terceros receptores del material de connotación sexual, es importante tener en cuenta que el sujeto activo es aquel que realizar o ejecuta la conducta típica de los verbos rectores, en adelante, difundir, revelar, ceder, comercializar las imágenes, materiales o grabaciones audiovisuales de carácter íntimo sin la anuencia de la protagonista luego de haberlas obtenido con su consentimiento y/o aprobación, en el marco de una relación de confianza en donde ambas partes tienen el pleno conocimiento de haberse fotografiado o grabado por mutuo acuerdo, asimismo tienen la autorización de tener en su posesión el material íntimo, más no, el de difundir o publicar mediante redes sociales.

 

Ahora bien, con respecto a la responsabilidad, el autor (Chavarri Leon, 2021) citando a Huayaconsa (2018), precisa, no existe duda alguna que aquel que ejecuta la acción típica y se establece como sujeto activo del delito materia de investigación se le atribuirá la pena que pertenezca dentro del catálogo del artículo 154-B del Código Penal. El problema radica en el tercero que se constituye como sujeto destinatario de la acción penal tras recibir las imágenes o grabaciones, las difunde, cede o revela nuevamente a otros sujetos. Frente a la responsabilidad de los terceros destinatarios de la acción penal que favorecen a que la difusión produzca un mayor nivel de vistas a la ya inducida por el propio autor del delito y, en consecuencia, a una mayor lesión del bien jurídico protegido, existe una división en la doctrina que está conformada por dos tesis que se encuentran en debate.

 

Una tesis mayoritaria, defendida por autores como Rodríguez (2019), citado anteriormente, analiza que estos terceros contribuyentes en la difusión no quedan incluidos en el tipo penal del artículo. 154-B del CP, pues solamente se sanciona por medio del mismo al que directamente y con carácter previo haya obtenido las imágenes o grabaciones del protagonista con su consentimiento y no, por tanto, a quien las recibe del sujeto activo y decide contribuir en la difusión. Atendiendo, a que dichos terceros siempre que no hayan participado en los hechos como inductores, cooperadores necesarios o cómplices y se les pueda imputar responsabilidad penal por ello; sin embargo, el problema que se presenta en dicha teoría, es que nuestra legislación peruana, no ha hecho mención de ello, generando una laguna con respecto de la responsabilidad de los terceros.

Frente a ello, los autores como Magro, defiende su tesis, al sostener que estos terceros contribuyentes también tienen cabida en el tipo penal contemplado en el artículo. 154-B del Código Penal, pues establece que es responsable cualquier sujeto que ayude a la difusión de las imágenes, con autonomía de que dicho sujeto fuese o no quien las captó o recibió con carácter previo y directamente de la víctima.

 Al respecto soy de la opinión, que la norma no puede buscar sancionar de manera desproporcional a un tercero que desconoce la identidad de los participantes en el material de connotación sexual, el mismo que comparte o reenvía éste último a otros sujetos, así sucesivamente continúa enviando de manera indiscriminada, puesto que, la acción implicaría que se procese penalmente a un número indeterminado de sujetos, lo cual sería una utopía. En efecto, el derecho penal es la última ratio que tiene una sociedad para responder contra aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, al ser ultima ratio la sanción penal ha de ser aplicada únicamente después que los otros mecanismos de control social hayan fracasado. Es decir, las normas penales han de ser subsidiarias a las demás. De esta manera, el derecho penal responde a la política criminal diseñada en la Constitución de un determinado Estado, política que tiene en la familia, la escuela y las demás ramas del derecho otros mecanismos para controlar la existencia de comportamientos socialmente desestabilizados. (Rosas Torrico, 2013).

En ese entendido, nos preguntamos, ¿Qué habría que decir de terceras personas que, sin haber recibido el material de contenido sexual del protagonista, acceden al mismo y contribuyen en su difusión?.

 

De acuerdo a lo referido por el autor español (Martínez Otero J. M., 2013), la respuesta despenderá en la buena medida de dos elementos:

 

  • Su conocimiento acerca de la difusión ilícita de ese material; y su
  • Contribución a la efectiva lesión de los derechos del afectado.

En ese sentido, si el tercero desconoce del origen ilícito del material de carácter sexual, las imágenes, videos, entre otros, su conducta no será antijurídica. A modo de ejemplo, el contenido de carácter pornográfico que circula libremente por Internet y otras medios de comunicación es viralizado sin control,  y quien lo recibe y procede a difundirlo no tiene por qué asegurarse del carácter legal de dichos contenidos. No obstante, la situación será distinta si el tercero conoce la falta de consentimiento del protagonista, ya que entonces al difundirlo es consciente de que puede estar atentando contra los derechos de esa persona.

 

No es complicado imaginar quiénes pueden ser estos terceros que realizan ulteriores reenvíos: amigos o compañeros del primer receptor y difusor, que reciben de éste material de carácter sexual y son plenamente sabedores de la ilicitud de su difusión. Ahora bien, pensamos que para exigir una responsabilidad penal a estos terceros, su conducta tiene que atentar efectivamente contra los derechos de la víctima, agravando las lesiones ocasionadas por el primer emisor. Si el primer emisor hace una difusión masiva del material sexual, es posible que ulteriores envíos ya no empeoren la situación del protagonista, en la medida en que las imágenes ya son públicas. Ahora bien, con respecto, al primer emisor que haya hecho una difusión muy limitada, o un simple reenvío a un tercero; si éste posteriormente lleva a cabo una difusión masiva o un reenvío viral, estará produciendo un menoscabo evidente en los derechos del protagonista.

 

En suma, luego de haber analizado, la doctrina, persiste respecto a los “terceros difusores” que solo exige que la obtención del material íntimo sea bajo un primer consentimiento del sujeto pasivo, en adelante la víctima, es decir; la norma solo sanciona a la primera persona que luego de haber obtenido el material con anuencia de la protagonista, “difunde”, “revela”, “publica”, “cede” o “comercializa”, a través de la redes sociales, quedando exentos de responsabilidad penal los terceros que contribuyeron en la cadena de difusión, en ese contexto, este tipo penal, deja un vacío legislativo, y en consecuencia dichas conductas quedarían impunes.

 

  1. El procedimiento por el ejercicio de la Acción Privada

Como bien advertimos líneas arriba, el delito objeto de investigación viene persiguiéndose por el ejercicio de la acción privada, lo cual implica, conforme a las reglas del Libro V, Sección IV artículos 459° al 467° del Código Procesal Penal que la agraviada(o) en adelante,  “querellante” deba plantear un proceso de querella ante el Juez Penal Unipersonal ofreciendo las pruebas correspondientes.

 

En el proceso de acción privada no interviene el Ministerio Público, así, luego de una querella que cumple con las formalidades de ley, lo que corresponde, es que el juzgador emita auto admisorio a juicio oral notificando al querellado por un plazo de 05 días hábiles para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda; cumplido este procedimiento de notificación (con respuesta o no del querellado), el magistrado dicta auto de citación a juicio oral, etapa plenaria que sigue las reglas del juicio oral del proceso penal común, siendo particular que las partes (querellante y querellado) pueden conciliar para evitar el juzgamiento. Aparte de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos también cabe el abandono o desistimiento, por lo que, es evidente el carácter mixto (civil y penal) del proceso por acción privada. De manera, que excepcionalmente, cabe la intervención de la PNP para la realización de actos de investigación, los cuales, deben ser ordenadas por el Juez a solicitud del querellante.

 

En resumida cuenta, el titular de la acción procesal es el querellante, quien debe formular la querella con las pruebas que sostengan sus afirmaciones, solo así, correspondería ir a juicio oral, con lo cual, se evidencia, que es trabajo de la víctima que el proceso penal sea llevado de forma eficaz, situación que es desigual si se tiene que el Ministerio Público por ser una institución estatal posee facultades de investigación que puede ejercerlas con coerción y apoyo de la PNP a disposición suya, no a través de un pedido que prima facie evaluará el órgano judicial como sucede con el querellante, siendo esto así, es menester un cambio de paradigma en la persecución del delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual; esto es, a través de su procesamiento bajo las reglas del proceso común por acción pública, puesto que la investigación se situará en realizar actos urgentes e inaplazables con la finalidad de reunir suficientes elementos probatorios que puedan fundar y cimentar la acusación fiscal y, con ello llegar a la etapa estelar del juicio oral bajo las garantías procesales del proceso penal peruano.

 

    7.1. Caso peruano: Sentencia N.° 126-2020

De los principios que rige el proceso penal, se menciona lo siguiente: La autora procederá a reservar la identidad de la agraviada, a efectos de no continuar  con la revictimización y, con ello se vea afectado al derecho a la intimidad sexual, para tal caso solo se consignará como: “Querellante”.

 

Frente a los hechos materia de la presente querella, se sostiene que el 13 de octubre del año 2019 la querellada  difundió y publicó imágenes fotográficas de connotación sexual perteneciente a la querellante, mediante una cuenta de red social denominado Facebook, publicaciones que las habría realizado sin su conocimiento de la agraviada, con la intención de menoscabar su reputación como mujer y como madre, además de atentar contra su intimidad.

 

En tal sentido, valorando los medios probatorios como son: vistas fotográficas y vistas de mensajes de Whatsapp que fueron materia de debate y de posterior análisis, se advierte que la querellante ha mantenido su imputación durante juicio, aseverando que la querellada es la persona que ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. Frente a la concurrencia de dos posiciones contradictoras por un lado la de la querellante y del otro lado la defensa de la querellada, por lo que debemos remitirnos que si han existido los elementos constitutivos de la imputación objetiva por parte de la querellada.

 

De lo expuesto, la decisión del magistrado se ha fundamentado en que para dictar una sentencia condenatoria se requiere afirmaciones categóricas, conclusiones asertivas y hechos probados, no basta la mera la posibilidad de la ocurrencia de un hecho en determinada circunstancia, deben existir medios probatorios plurales y convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la responsabilidad penal de procesado. 

 

Siendo esto así, en la parte resolutiva del presente caso, el señor Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima Este – Juzgado Penal Unipersonal de Cascanueces, emitió su FALLO absolviendo a la querrellada de la acusación formulada en su contra por el delito contra la violación a la intimidad, en su modalidad de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, el mismo que hasta la fecha y, según las investigaciones y visitas realizadas en diferentes sitios web, no se ha logrado obtener más sentencias relacionado al referido delito.

Empero, se ha verificado, a través de los resultados obtenidos del portal periodístico (La sexta, 2019), en Madrid – España, en total, el año 2019 se aperturaron 419 procesos judiciales, se incoaron 26 diligencias de investigación y se emitieron 57 sentencias condenatorias por este tipo de delito, atendiendo a que el 2015 se modificó el artículo 197 del Código Penal, pasando a incluir como delito la sola difusión no autorizada de imágenes de carácter íntimas, aun cuando se obtuvieran en primer lugar con la anuencia de la persona afectada, por esta razón, la pena para estos delitos es mayor si los comete el cónyuge o pareja de la víctima, si esta es menor de edad o tiene una discapacidad, o en el caso de que los hechos se cometan con una finalidad lucrativa.

 

  1. Evitación de la Estigmatización secundaria

El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una violación a su intimidad personal, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria, en ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a la evitación de la estigmatización secundaria por el que es materia del presente Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, el mismo que hace referencia a la victimización secundaria como la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, dependencias policiales, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particulares. La víctima de este tipo de delitos sufre por el propio hecho en sí; y por la vergonzosa experiencia de repetir el suceso vivido en los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En suma, la mala experiencia de la víctima se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia.

 Una circunstancia adicional que genera deficiencia en la persecución en el delito de difusión de imágenes, materiales, audiovisuales o audios con contenido sexual, existe cuando la víctima (titular de la carga de la prueba) tiene que ofrecer el material sexual privado ante las autoridades policiales o fiscales u otras instituciones, sin que exista para ello un protocolo interinstitucional de recepción de evidencia digital entorno al material fotográfico o video que contiene una actividad sexual explícita o contenido sexual, y bajo las reglas estrictas de cadena de custodia que evite la descontrolada visualización del materia íntimo sin la programación formal de una diligencia en donde se redacte del material recepcionado así como el contenido de este.

 

  1. Conclusiones

Se estima realizar una modificación legislativa al artículo 154-B del CP, que da cuenta sobre vacíos legales que generan impunidad respecto de las terceras personas que con sus conductas lesionan el bien jurídico a la intimidad.

La falta de regulación por parte del gobierno en las políticas de uso de las redes sociales en especial Facebook, YouTube entre otros, puesto que el estado debería establecer por norma imperativa sobre el derecho al olvido, emitiendo una sentencia firme, donde las redes estén obligadas a eliminar de forma obligatoria el contenido lesivo a la intimidad de la víctima, sin esperar que la agraviada inicie un procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, perteneciente al Ministerio de Justicia (MINJUS).

Se propone excluir del ejercicio de la acción privada al artículo 154-B  del CP, a efectos de que su persecución penal sea por el ejercicio de la acción pública y, bajo las reglas específicas del proceso común, puesto que, la acción querellante ejercida por la propia víctima se tornaría en insuficiente para la protección de sus derechos.

 Crear un protocolo de actuación interinstitucional, el cual consiste en garantizar en estricto cumplimiento, que el material de carácter íntimo no sea visualizado sin control alguno por los operadores de justicia, realizando una adecuada cadena de custodia, en aras de preservar la evidencia relacionada con el hecho punible.

 

Bibliografía

  • Martínez Otero, J. M. (2013). La difusión de sexting sin consentimiento del protagonista: un análisis jurídico. Dialnet, 6.
  • Guisasola Lerma, C. (2016). “Intimidad y menores: consecuencias jurídico-penales de la difusión del sext sin consentimiento tras la reforma de 2015″. edu. red social para investigadores, 16 y 17.
  • Valle Odar, F.C. (2020). “Delitos de acoso genérico, acoso y chantaje sexual”.
  • Romero Casilla, A. J. (2021). “El delito de difusión de imágenes sin consentimiento y su tratamiento regulatorio en el artículo 154-B”. 104.
  • Chavarri Leon, M. K. (2021). “La regulación del artículo 154-b del código penal y la protección del derecho a la intimidad de las victimas de sexting secundario”.
  • La Sexta. (31 de mayo de 2019). El vídeo se viralizó entre sus compañeros. Obtenido de https://www.lasexta.com/noticias/sociedad/madre-suicida-madrid-difundirse-antiguo-video-sexual-suyo.

 

[1] Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas con mención Gestión Pública por la Universidad Privada del Norte, Diplomado en Derecho Internacional Disciplinario por el Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos CESJUL – Colombia, estudios de capacitación sobre agresiones y abusos sexuales por el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires. 

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