Gabriel Santiago Galán Melo[1]

Juan Francisco Camino Apunte[2]

Resumen: Este ensayo analiza, a partir de la información pública divulgada por el Ministerio de Trabajo, los resultados de la reducción emergente de la jornada de trabajo en Ecuador, como una medida para proteger el empleo en época de pandemia impuesta por la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19; a dicho efecto, describe, en primer lugar, la caracterización normativa de la misma y luego la evalúa a tono con los objetivos previstos para las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo anunciadas por el Gobierno Nacional ecuatoriano.

Abstract: This essay analyzes, based on public information disclosed by the Ministry of Labor, the results of the emerging reduction of working hours in Ecuador, as a measure to protect employment in times of pandemic imposed by the Organic Law of Humanitarian Support to Combat the Health Crisis Derived from Covid-19; to that effect, it describes, first, the normative characterization of the same and then evaluates it in line with the objectives foreseen for the measures to support the sustainability of employment announced by the National Government.

Palabras clave: Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, reducción emergente de la jornada de trabajo, emergencia sanitaria, medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo, empleo adecuado, subempleo, empleo no remunerado.

1.       Introducción

La emergencia sanitaria provocada por el Covid-19 produjo en Ecuador efectos negativos en la economía nacional, por lo que, mediante Ley s/n publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 229, de 22 de junio de 2020, se promulgó la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, la cual -a decir de sus propios considerandos- buscaba dar un alivio a la ciudadanía, al sector productivo y a la economía popular y solidaria para hacer frente a la difícil situación económica y sanitaria del país; a cuyo efecto, articuló un grupo de medidas para mitigar la caída manifiesta de las plazas de empleo en nuestro país y favorecer el sostenimiento del mayor número posible de fuentes de trabajo. En dicho contexto, la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, en su artículo 20, permitió la reducción emergente de la jornada de trabajo, figura que ha generado múltiples discusiones en los ámbitos político, jurídico y académico; por ello, hasta la fecha, se han desarrollado varios artículos académicos, trabajos de titulación en Derecho, Ciencia Política y Administración, y se han publicado una cantidad considerable de notas periodísticas diversas.

Sobre este particular: la reducción emergente de la jornada de trabajo, en 2020, el Ministerio del Trabajo, ente rector en materia laboral en Ecuador, informó inicialmente que 6.027 empresas a nivel nacional se habían acogido a la suspensión, reducción o modificación emergente de la jornada laboral por motivo de la emergencia sanitaria producto del Covid-19. De esas empresas, 684 habrían optado por la reducción de la jornada de trabajo, afectando a 26.000 trabajadores (Ministerio del Trabajo, 2020). No obstante, en mayo de 2021, uno de los medios nacionales de comunicación social informó que 57.229 personas en Ecuador habrían aceptado reducir su jornada de trabajo, principalmente, en el sector manufacturero, comercio, enseñanza, servicios y actividades profesionales; pero que, la carga laboral no se habría reducido en realidad, y los trabajadores habrían trabajado incluso más tiempo que el permitido para dicha modalidad de trabajo (El Comercio, 2021). Finalmente, en la Rendición de Cuentas 2020, el Ministerio de Trabajo concluyó que los contratos registrados con reducción de la jornada de trabajo, en el lapso comprendido entre el 22 de junio y el31 de diciembre de 2020, fueron 57.534.

El número elevado de trabajadores bajo esta modalidad y la aparente denuncia social respecto de que la misma sirvió solamente de un velo desmedido para la reducción de la remuneración admitida por los trabajadores dada la escasez y obvia necesidad del momento, puso en vilo la efectividad de esta medida respecto de su objetivo original: la protección del empleo. Inclusive, hubo voces que públicamente manifestaron la probable vulneración de los derechos elementales del trabajador. No obstante, la creatura, a través de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, de este tipo de medidas y las posibles consecuencias nocivas de las mismas, tenían ya un antecedente: el Decreto Ejecutivo No. 1017 de 16 de marzo de 2020.  

Ledesma sostiene que el Decreto Ejecutivo No. 1017 de 16 de marzo de 2020, a través del cual el Ex Presidente de la República, licenciado Lenin Moreno Garcés, declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional por calamidad pública debido a la pandemia de COVID-19 proclamada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con el fin de controlar la emergencia sanitaria, incentivó en Ecuador el despido intempestivo entre marzo y abril de 2020, bajo el justificativo -en ultima ratio– de que el Covid-19 era un caso fortuito susceptible de ser alegado para dar por terminada ipso facto la relación laboral (Ledesma, 2021). Asimismo, Ledesma concluye que, si la jornada laboral es una herramienta garantista para los trabajadores en relación de dependencia, ya que pone un límite a las horas de trabajo que debe efectuar un dependiente, la modificación de esta (prevista como medida en el Decreto Ejecutivo), en un contexto como el de la pandemia, tendría como objeto quebrantar la estabilidad laboral (Ledesma, 2021).

Es que el Decreto Ejecutivo No. 1017 dispuso, entre otras medidas para controlar la emergencia sanitaria, la suspensión de la jornada presencial del trabajo desde la semana del 17 al 24 de marzo de 2020, aplicable al sector público y privado, permitiendo que el COE (Centro de Operaciones de Emergencia) pudiese prorrogar -como en efecto lo hizo en más de una oportunidad- los días de suspensión de la jornada presencial, en cuyo caso, los trabajadores podían acogerse al teletrabajo de conformidad con las disposiciones contenidas en el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-076.[3]Para Ledesma, la suspensión de la jornada laboral de manera unilateral reforzó las asimetrías de información y de poder entre el empleador y el empleado, profundizando la desproporcionalidad de la relación laboral (Ledesma, 2021), sobre todo cuando el empleado debía recuperar obligatoriamente las jornadas no trabajadas. Ledesma realizó entrevistas respecto a la desproporcionalidad de la ley y los encuestados respondieron, en su mayoría, que las disposiciones de la ley aportaron a la desproporcionalidad de la relación laboral.

No obstante, en la investigación realizada por Luna-Idrovo, Marín y Luna, que incluyó una encuesta a representantes de 110 pequeñas y medianas empresas de la ciudad de Cuenca, se concluyó que la reducción de personal es la forma correcta para poder mantener los márgenes de rentabilidad y la posición en el mercado de dichas empresas, considerando la caída en el nivel de producción y ventas producto de la pandemia. Asimismo, sostuvieron que la reducción de la jornada laboral ayudó a las empresas a recuperar sus niveles de liquidez (Luna, Marín, & Luna, 2020). Sin embargo, los autores advirtieron, también, que, con menos personal, los niveles de estrés y exceso de trabajo aumentaron, incrementando, así, la probabilidad de errores en la producción y una afectación a las relaciones laborales.

Por su parte, respecto de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia, Guillem sostiene que las recomendaciones para una flexibilización de la contratación que incluyen un mayor período de prueba, la reducción de costos de despido, la reducción de los costos implícitos de la contratación como beneficios de ley y de las obligaciones con la seguridad social, contenidas explícita o implícitamente en las medidas para proteger el empleo en el contexto de la emergencia sanitaria, son, en realidad, anteriores a la pandemia del Covid-19 (Guillem, 2021); en cuyo caso, tales medidas, no serían consecuencia exclusiva ni directa del Covid-19, sino de la visión e inclinación ideológica del Gobierno Nacional que aprovechó las circunstancias extremas del contexto de pandemia para imponerlas.

En todo caso, más allá de los  múltiples comentarios y varias objeciones hechas a las medidas impuestas por el Decreto Ejecutivo No. 1017, en Ecuador se adoptó con posterioridad la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 que, entre otras, contuvo medidas para “proteger el empleo”, similares a las señaladas; las cuales, a partir de su vigencia, fueron rechazadas por varios representantes de las organizaciones de los trabajadores como el FUT (Frente Unitario de Trabajadores), la CUT (Central Unitaria de Trabajadores) y el Parlamento Laboral, quienes indicaron, además, en particular, que el Código del Trabajo establecía ya con claridad un mecanismo menos lesivo de reducción de la jornada laboral hasta en un 25% en situaciones de excepción, regulado por el artículo 47.1 de dicha codificación.

Cabe indicar también, que la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 trajo consigo la normación del teletrabajo, aprovechando las circunstancias de excepción de la emergencia sanitaria, para articular e imponer el uso activo de las tecnologías de la información en el desarrollo de las actividades laborales: una investigación universitaria analizó la aplicación de dicha ley en 18 empresas de tecnología radicadas en la ciudad de Quito y concluyó que apenas 5 registraron un incremento en el gasto de sueldos, salarios y demás remuneraciones en el año 2020. A pesar de ser un sector fundamental para la gestión de la crisis sanitaria y la aplicación de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, los efectos sobre el salario de los trabajadores fueron los mismos que para otros sectores; por lo que, respecto del nivel de ingresos, dicha investigación concluye que la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 dentro de las 18 empresas analizadas, no obtuvo los resultados esperados (Benalcázar, 2021), pues, a pesar del incremento en la prestación de servicios tecnológicos y el consecuente aumento en la utilidad de quienes prestaron tales servicios, las condiciones de los trabajadores de tales prestadores no cambiaron.[4]

Por lo que, de uno u otro modo, existe una percepción generalizada de que los mecanismos contenidos en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 no consiguieron los resultados buscados. Es más, existen posiciones que concluyen que las medidas adoptadas no solo que no obtuvieron los resultados deseados, sino que transgredieron los derechos fundamentales de quienes más necesitaban un ambiente de protección y certidumbre. Por ejemplo, Aguirre & Almeida señalan que, la reducción de la jornada laboral, establecida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, es una “transgresión de derechos y de principios, específicamente el de progresividad, el cual se encuentra establecido en la Constitución” (Aguirre & Almeida, 2021). Para tales autores, dicha norma permite disminuir la jornada laboral y las remuneraciones en casos de fuerza mayor o caso fortuito y consideran que la misma es inconstitucional, debido a que contraviene el principio de progresividad (o de no regresividad).

Ahora bien, la reducción de la jornada laboral ha sido probablemente la medida que mayor polémica provocó, ya que la reducción de la jornada de trabajo supuso además una reducción salarial y del pago de las prestaciones y beneficios de ley; a sabiendas de la importancia social que tiene el salario para el trabajador, su familia y para la dinamización del consumo. De ahí que, varios trabajos de investigación como el de Páez (2022), de  Saltos (2020) y de Terán (2020), coincidan que el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 contraviene el principio de progresividad establecido en la Constitución de la República.

Por otra parte, el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 pudo abrir la puerta a un esquema simulado de reducción ilegítima de salario, ya que, bajo el velo de la reducción de la jornada se habilitaba tal disminución, pero sin reducir de manera alguna la carga efectiva de trabajo o labor. Por ejemplo, Arguello & Badillo, en una investigación denominada: “Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su impacto en las PYMES del Ecuador, período 2020”, concluyeron que al 16% de sus entrevistados se les redujo la jornada laboral pero que al 36% se les redujo sus ingresos. En dicho estudio se entrevistaron a 50 trabajadores de pequeñas y medianas empresas en relación de dependencia y 50 personas con trabajo autónomo; de estos, el 56% consideraron que las medidas adoptadas a partir de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 no fueron de utilidad para las empresas en donde trabajan (Arguello & Badillo, 2021).

Cabe advertir que la medida contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, entre otras, buscada supuestamente proteger el empleo; sin embargo, entre el 1 de enero y el 1 de octubre de 2020, 598.506 personas perdieron su trabajo de acuerdo con los registros del Ministerio de Trabajo y, a pesar de la vigencia de la mentada ley, se produjeron 238.892 despidos (Páez, 2022). Por lo que, existe, asimismo, una duda generalizada respecto de la utilidad y beneficio de esta medida contenida en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, es más, en la investigación realizada por Páez (2022), se entrevistaron a varios abogados especialistas en materia laboral, quienes coincidieron que la reducción de la jornada laboral, en definitiva, incentivó la precarización del trabajo en Ecuador y que ha existido un uso abusivo de la norma.

A la fecha (primer semestre del 2022), dado que la reducción de la jornada de trabajo podía imponerse -o, presuntamente, acordarse- por un año y que la misma era susceptible de renovación por otro período igual, persiste la posibilidad de que en el país permanezcan trabajadores bajo esta modalidad, por lo que es necesario que se evalúe la situación laboral negativa en la que podrían encontrarse, ya que, lamentablemente, no se han encontrado herramientas para dicho efecto en el Ministerio de Trabajo, que es la institución de protección competente en materia laboral en nuestro país. 

2.       Reducción emergente de la jornada de trabajo

El artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 229, de 22 de junio de 2020, establece que por eventos de fuerza mayor o caso fortuito debidamente justificados, el empleador puede reducir la jornada laboral, hasta un máximo del 50% y que el sueldo o salario del trabajador debe corresponderse, en proporción, a las horas efectivamente trabajadas, pero que no será menor en ningún caso al 55% de la remuneración fijada previo a la reducción. Establece, asimismo, que el aporte a la seguridad social debe pagarse con base en la jornada reducida. A dicho efecto, la norma en mención establece que, el empleador debe notificar a la autoridad de trabajo, indicando el período de aplicación de la jornada reducida y la nómina del personal a quienes aplicaría la medida.

Por otra parte, el artículo 20 en mención estableció que la reducción de la jornada de trabajo podía aplicarse hasta por un año, renovable por el mismo período, por una sola vez. Y ordenó que a partir de la implementación de la jornada reducida y durante el tiempo que dure, las empresas que hayan implementado la reducción de la jornada laboral no podrían reducir el capital social de la empresa ni repartirse dividendos obtenidos en los ejercicios en que esta jornada esté vigente. Todo lo contrario, debían reinvertir los dividendos en la empresa, para lo cual los empleadores debían efectuar el correspondiente aumento de capital hasta el treinta y uno de diciembre del ejercicio impositivo posterior a aquel en el que se generaron las utilidades.

Finalmente, el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 señala que, de producirse despidos, las indemnizaciones y bonificación por desahucio, deben calcularse sobre la última remuneración mensual percibida por el trabajador antes de la reducción de la jornada, además de cualquier otra sanción que establezca la ley por este incumplimiento.

Ahora bien, el artículo en mención permite la imposición de la reducción de la jornada de trabajo por parte del empleador, misma que provoca como consecuencia inevitable, a su vez, la imposición de una reducción de la remuneración. El tercer inciso del artículo 328 de la Constitución de la República señala que, el pago de remuneraciones debe darse en los plazos convenidos y no puede ser disminuido ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadora y de acuerdo con la ley. La reducción emergente de la jornada laboral prevista en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, que concluye en una disminución de la remuneración acordada inicialmente (porque la fijación de la misma no se hizo por horas) no nace de la voluntad ni requiere autorización por parte del trabajador, lo cual supone un quiebre manifiesto del precepto constitucional enunciado.

No obstante, mediante Decreto 1165 publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 303, de 5 de octubre de 2020, al margen del tiempo asignado legalmente para dicho efecto (30 días), se dictó el Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, el cual desarrolló la regulación contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 (la reducción emergente de la jornada de trabajo) en tres artículos específicos: artículo 18 (Notificación a la autoridad de trabajo), artículo 19 (Aporte a la seguridad social) y artículo 20 (Terminación de la reducción emergente). 

El artículo 18 ordena que el empleador notifique a la autoridad de trabajo (Ministerio de Trabajo), a través del Sistema Único de Trabajo (plataforma virtual del Ministerio del Trabajo), la jornada reducida que aplicará, el período de aplicación y la nómina del personal a quienes aplicará dicha medida. E indica que, durante el tiempo de duración de la medida, el empleador puede variar el porcentaje de reducción de la jornada contratada, pero sin que en ningún caso la reducción sea mayor que el cincuenta (50%) de la jornada ordinaria o parcial a la que estaba sujeto el trabajador de acuerdo con su contrato de trabajo. El artículo 19, por su parte, ordena que el aporte a la seguridad social se pague de acuerdo con la remuneración que perciba el trabajador durante la vigencia por la jornada reducida y que, los beneficios de ley (décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones, vacaciones, fondos de reserva o utilidades) se paguen aplicando la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponde a la jornada completa o en relación al tiempo de trabajo, según corresponda; es decir, también se disminuyan en proporción a la reducción de la jornada. Y el artículo 20 que dispone que, al concluir la vigencia de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el trabajador deberá prestar sus servicios en la jornada y con la remuneración anteriores al registro de la reducción de la jornada de trabajo o al salario básico unificado o sectorial aplicable a la época en que se hubiese terminado la reducción emergente, de ser el caso.

Ahora bien, en virtud de tales disposiciones normativas, mediante Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-133, de 15 de julio de 2020, el Ministerio del Trabajo emitió las Directrices para la Aplicación de la Reducción Emergente de la Jornada de Trabajo establecida en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19. En lo principal, el Acuerdo Ministerial estableció las siguientes directrices que pueden ser compiladas en tres ejes fundamentales: sobre la reducción emergente de la jornada de trabajo, sobre la remuneración y otros beneficios de ley en dicha situación y sobre la vigencia del periodo de reducción emergente de la jornada de trabajo. 

Sobre la reducción emergente de la jornada de trabajo, el Acuerdo Ministerial establece que, al tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19 y para los efectos de la reducción emergente de la jornada de trabajo, debe considerarse caso fortuito o fuerza mayor a lo establecido en el artículo 30 del Código Civil; y que, en dicho caso, debe entenderse como caso fortuito o fuerza mayor: “aquellos casos en donde existan imprevistos imposibles de prever que generen imposibilidad de realizar trabajo con normalidad y en consecuencia se deba reducir la jornada laboral ordinaria o parcial del trabajador”. El artículo 30 del Código Civil establece que, a los imprevistos que no es posible resistir, se les llama fuerza mayor o caso fortuito, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Y el Acuerdo Ministerial referido, señala que, en casos de caso fortuito o fuerza mayor, el empleador puede reducir la jornada laboral ordinaria o parcial de sus trabajadores según su modalidad contractual, hasta un máximo del 50% de la jornada establecida en la misma. Pero solo se puede aplicar una forma de reducción de jornada al trabajador (la reducción emergente o la reducción previste en el artículo 47.1 del Código del Trabajo) y se aplicará respecto de la jornada ordinaria o parcial a la que está sujeto el mismo.

Sobre la remuneración en situación de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el Acuerdo Ministerial establece que a partir del registro de la reducción emergente de la jornada de trabajo en el Sistema Único de Trabajo (SUT) y durante la vigencia de la misma, la remuneración del trabajador debe pagarse en proporción a las horas efectivamente trabajadas establecidas en la reducción, pero, la remuneración en ningún caso puede ser menor al 55% del valor establecido antes de la reducción. Respecto de los aportes a la seguridad social y otros beneficios de ley, el Acuerdo Ministerial dispone que, durante la vigencia de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el aporte a la seguridad social se pagará sobre las horas establecidas en la jornada reducida y en consecuencia sobre la remuneración que perciba el trabajador por la misma, y que, los beneficios de ley, esto es, las remuneraciones adicionales, vacaciones, fondos de reserva o utilidades, deben pagarse sobre las horas establecidas en la reducción emergente de la jornada de trabajo.

Finalmente, sobre la vigencia de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el Acuerdo Ministerial señala que la misma puede aplicarse hasta por un año a partir de su registro en el SUT y puede ser renovada por el mismo período por una única ocasión; y que, una vez culminada la vigencia de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el trabajador debe volver a la jornada y remuneración establecidas previo al registro de la reducción emergente de la jornada de trabajo.

Ahora bien, más allá de las reglas antes señaladas que se aprecian de modo reiterativo en la ley, el reglamento general y en las Directrices para la Aplicación de la Reducción Emergente de la Jornada de Trabajo establecida en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 -que se adecua como un reglamento específico del artículo 20 de la ley-, en estas  últimas directrices destacan, de modo transversal, un grupo de disposiciones de corte operativo encaminadas a establecer las herramientas de control administrativo para garantía aparente de los trabajadores.  

Según las Directrices para la Aplicación de la Reducción Emergente de la Jornada de Trabajo establecida en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, como ya se ha dicho, la reducción de jornada debe registrarse en el SUT; a dicho efecto, el empleador debe realizar el registro de la reducción emergente de la jornada de trabajo y su vigencia, en el contrato individual del trabajador, debidamente registrado en el SUT. La información ingresada en el SUT es de responsabilidad exclusiva del empleador. Realizado el registro correspondiente, el empleador debe comunicar al trabajador la reducción emergente de la jornada de trabajo, su duración y vigencia. Y sin perjuicio de este registro, según se establece en el Acuerdo Ministerial, el Ministerio del Trabajo debe realizar los controles y verificaciones necesarias para precautelar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores y la ley. Asimismo, el Acuerdo Ministerial establece que no se puede aplicar la reducción emergente de la jornada a los trabajadores que se encuentren con jornada reducida según el artículo 47.1 del Código del Trabajo y solo podría aplicarse la reducción establecida en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 a partir de que quede sin efecto la reducción de jornada prevista en el Código de Trabajo, que incluye a quienes aplicaron el proceso señalado en el Acuerdo Ministerial No. 77 con motivo de la emergencia sanitaria.

El Acuerdo Ministerial No. 77 (de 15 de marzo de 2020) contiene las Directrices para la Aplicación de la Reducción, Modificación o Suspensión Emergente de la Jornada Laboral durante la Declaratoria de Emergencia Sanitaria, es decir, aquellas aplicables al régimen de reducción de jornada reglado por el artículo 47.1 del Código del Trabajo. No trata de la disposición contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19; todo lo contrario, según se ha mencionado con anterioridad, estos regímenes paralelos son excluyentes entre sí, de ahí que sólo si se deja sin efecto el uno, podrían acogerse al otro. Cabe, en todo caso, precisar las diferencias sustanciales entre ambos regímenes paralelos aplicables en el contexto de la crisis sanitaria, a fin de comprender la estructura de la medida comprendida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19.

La reducción de la jornada prevista en el Código del Trabajo, inter alia, puede justificarse en cualquier excepcionalidad (aunque el Acuerdo Ministerial MDT-2020-174 reforma el Acuerdo Ministerial MDT-2020-077 disponiendo que, la reducción, modificación o suspensión emergente de la jornada laboral solo puede realizarse en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas), y es un instituto regular en el ordenamiento jurídico laboral ecuatoriano, que requiere del acuerdo de empleador y trabajador (lo cual mantiene correspondencia con el marco constitucional ecuatoriano), el cual no puede superar un 25 por ciento de la jornada laboral (de 40 horas semanales) y no puede durar más de seis meses (pudiendo renovarse por un período igual). Por su parte, la reducción de jornada prevista en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 se justifica en casos de fuerza mayor y caso fortuito en los términos previstos por el Código Civil, es una figura temporal anclada al contexto particular de la pandemia, pende solamente de la imposición por parte del empleador, no puede superar un 50 por ciento de la jornada de trabajo y no puede durar más de un año (pudiendo renovarse por un periodo igual).   

Con relación al ámbito del pago de remuneraciones y demás beneficios de ley, ambos regímenes respetan un criterio y principio de proporcionalidad, aunque en el primero, las aportaciones a la seguridad social que le corresponden al empleador deben ser pagadas sobre ocho horas diarias de trabajo, en tanto que, en el segundo, se mantiene la relación de la proporción con la jornada disminuida. Cabe advertir, además, que, en el segundo régimen, se establece un límite en la reducción de la remuneración, la cual, a pesar de la imposición de la proporción no puede ser inferior al 55% de la remuneración originalmente convenida, por lo que, se prevé (en clave de compensación) una base remunerativa 5% mayor al límite de la disminución efectiva de la jornada de labor. 

De manera que, en tales circunstancias, prima facie, el régimen contenido en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 es de mayor afectación al trabajador y en la misma medida, de mayor beneficio para el empleador. Inclusive, la sostenibilidad financiera del sistema universal de seguridad social en este régimen se ve aparentemente lesionada por la reducción de los flujos regulares de ingreso, a sabiendas, dado el contexto de pandemia, del inevitable incremento de prestaciones y gastos por parte del mismo sistema. En todo caso, esta propuesta integralmente buscaba, a diferencia del régimen ordinario del Código del Trabajo, garantizar la no eliminación de puestos de trabajo en época de pandemia. En cuyo caso, más a allá de la sola percepción de los interesados o el ejercicio comparativo con figuras normativas regulares configuradas en un contexto diferente, deben mirarse los indicadores y estadísticas laborales para establecer si más allá de la obvia afectación y aparente regresividad del orden jurídico normativo de los trabajadores, está medida cumplió con la finalidad (vendida como “superior”) del mantenimiento de los puestos de trabajo. A dicho efecto, en el acápite siguiente se observarán los resultados estadísticos de lo mencionado, a pesar de que existen varios obstáculos relevantes que dificultan notablemente realizar un análisis razonable y prudente de los resultados de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, en nuestro país. 

Ahora bien, se han dictado disposiciones de carácter reglamentario que han buscado disminuir el ámbito de afectación común de estos regímenes que concluyen en la reducción de la remuneración de los trabajadores. El Acuerdo Ministerial MDT-2020-171, por ejemplo, prohíbe la aplicación de la reducción emergente de la jornada laboral para los trabajadores con discapacidad debidamente acreditadas por el CONADIS (Consejo Nacional de la Igualdad para Discapacidades) y/o el Ministerio de Salud Pública; y, para los sustitutos de personas con discapacidad debidamente acreditados por el Ministerio del Trabajo. Para ello, el trabajador que tenga la condición de persona con discapacidad o sea calificado como sustituto debe notificar este hecho a su empleador, junto con el documento que avale su condición, en un término de siete días desde que haya sido notificado con la reducción. Si el trabajador no realiza esta notificación, no podría acogerse a estas excepciones.

Finalmente, retomando las directrices contenidas en el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-133, de 15 de julio de 2020, conviene señalar que, las mismas establecen que en caso de despido intempestivo del trabajador durante la reducción emergente de la jornada de trabajo, las indemnizaciones, bonificación por desahucio y demás beneficios de ley, se calcularán sobre la última remuneración mensual percibida antes de la reducción emergente de la jornada de trabajo; y que, a efectos de control, el Ministerio del Trabajo debe notificar al Servicio de Rentas Internas (SRI) y a las entidades de control societario el listado de las empresas y el período fiscal en el que tengan vigente la reducción emergente. El incumplimiento en el registro de la reducción emergente de la jornada laboral es sancionado de conformidad con lo estipulado en el Código de Trabajo y en el artículo 7 del Mandato Constituyente No. 8, es decir, con una multa que va de 3 a 20 salarios básicos unificados.

Ahora, lo dicho es aplicable directamente al ámbito del sector privado. Para el sector público, el Ministerio de Trabajo dictó en particular los Acuerdos Ministeriales Nos. MDT-2020-0172 y MDT-2020-173, que regulan las medidas de naturaleza laboral de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 específicamente en las instituciones del Estado. En estos, respecto de la reducción emergente de la jornada laboral, se estableció que: no se puede aplicar simultáneamente más de una modalidad de reducción de jornada al trabajador; el sueldo o salario del trabajador del sector público debe pagarse en proporción a la jornada reducida, al igual que los aportes a la seguridad social. Los beneficios de ley, como las remuneraciones adicionales, vacaciones o fondos de reserva, deben pagarse sobre las horas establecidas en la reducción emergente de la jornada de trabajo; y, la reducción podía aplicarse hasta por un año a partir de su imposición y podía ser renovada por el mismo período, por una única ocasión.

A dicho efecto, la Unidad de Administración del Talento Humano institucional debía registrar la medida en el SUT dentro de los 15 días desde su aplicación, y debía notificar al trabajador a su correo institucional o en físico. Además, las instituciones que forman parte del Presupuesto General del Estado, tienen el deber de informar al Ministerio de Economía y Finanzas sobre el impacto presupuestario de la aplicación de dicha medida. Y no cabe aplicar esta medida a los trabajadores del sector público que se encuentren inmersos en la reducción de la jornada establecida en el artículo 47.1 del Código del Trabajo o el Acuerdo Ministerial MDT-2020-077. Tampoco es aplicable para los trabajadores del sector público que mantienen jornadas especiales de trabajo aprobadas por el Ministerio del Trabajo. Y, en caso de producirse un despido intempestivo en el sector público, las indemnizaciones, bonificación por desahucio y beneficios de ley, deben ser calculadas sobre la última remuneración mensual percibida, antes de la reducción emergente de la jornada de trabajo.

3.       Evaluación de la medida de reducción emergente de la jornada de trabajo

La evaluación de políticas públicas es un proceso sistemático y razonado de generación de conocimiento, a partir de la recopilación, análisis e interpretación de información, encaminado a la compresión global de una intervención pública -sea ésta una política, plan, programa o norma-, para alcanzar un juicio valorativo, basado en evidencias, respecto de su diseño, puesta en práctica y efectos (resultados e impactos). La finalidad de este ensayo es, precisamente, realizar la evaluación de la medida de reducción emergente de la jornada de trabajo respecto del objetivo en particular que perseguía: proteger el empleo en época de pandemia. La reducción emergente de la jornada de trabajo, contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, fue diseñada como una medida, entre otras como: los acuerdos de preservación de fuentes de empleo y los contratos emergentes de trabajo, para proteger el empleo. Se encuentra regulada en el antedicho cuerpo legal, en el Capítulo III, bajo el título “Medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo”. 

La única consideración -que consta en el texto de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19- que motivó la expedición del antedicho cuerpo normativo establece: “Que, la actual emergencia sanitaria ha producido efectos negativos en la economía mundial, razón por la cual el referido proyecto de ley busca dar un alivio a la ciudadanía, al sector productivo y a la economía popular y solidaria para hacer frente a la actual situación económica y sanitaria del país”; y por ello, la ley fue configurada –in stricto sensu– para “establecer medidas de apoyo humanitario, necesarias para enfrentar las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, a través de medidas tendientes a mitigar sus efectos adversos dentro del territorio ecuatoriano; que permitan fomentar la reactivación económica y productiva del Ecuador, con especial énfasis en el ser humano, la contención y reactivación de las economías familiares, empresariales, la popular y solidaria, y en el mantenimiento de las condiciones de empleo.” (Artículo 1. Objeto.); y en dicho marco normativo, propuso tres tipos de medidas: medidas solidarias para el bienestar social y la reactivación productiva, medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo y, medidas para la gestión de obligaciones y el concordato preventivo.   

Tratándose la reducción emergente de la jornada laboral de una medida para apoyar la sostenibilidad del empleo, creada para mitigar, con especial énfasis en el ser humano y la contención y reactivación de las economías familiares, la caída del empleo adecuado y el correlativo incremento del desempleo como efectos adversos de la crisis sanitaria mundial, corresponde en primer lugar observar la evolución de las estadísticas laborales en el contexto de la pandemia, a fin de corroborar, prima facie, si la medida impuesta colaboró en abstracto, al menos, con la finalidad de la sostenibilidad del empleo, para luego, establecer si dicho resultado se obtuvo con especial énfasis en el ser humano y si procuró la contención y reactivación de las economías familiares, según se había previsto en el cuerpo normativo, que diseñó dicha medida. 

Sobre la evolución de las estadísticas laborales en el contexto de la pandemia, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) reporta públicamente la siguiente información:

VER ANEXO Gráfico No. 1: Estadísticas laborales, Diciembre 2019 – Febrero 2022

Fuente: INEC. Elaboración propia.

Cabe señalar que si bien ha sido posible obtener algo de información oficial para la elaboración del cuadro que antecede; lamentablemente, a nivel metodológico resulta imposible verificar adecuadamente la evolución de las estadísticas laborales desde que empezó la pandemia, debido a que el INEC dispone de datos sólo desde el mes septiembre de 2020. Únicamente, para efectos descriptivos se incluyen los datos de diciembre de 2019, en los que se pueden apreciar los presuntos efectos de la pandemia en el mercado laboral (se sabe que existieron, pero no es posible cuantificarlos con certeza): la caída del empleo adecuado y un incremento drástico del subempleo y empleo no remunerado. Por ello, no es posible verificar, prudente y razonablemente, los efectos de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 desde su vigencia, y solamente es posible realizar un análisis descriptivo o inferencial a partir de lo ocurrido desde el mes de septiembre de 2020.

De modo descriptivo, podemos concluir que los indicadores analizados a lo largo del periodo observado se han mantenido estables a partir del mes de septiembre de 2020; aunque, el empleo adecuado tuvo su incremento más importante en diciembre de 2021: un incremento del 3.24% con relación a septiembre de 2020; sin embargo, dicha fluctuación no parece irregular, ya que diciembre es siempre un mes con un aumento estacional del trabajo, debido a las festividades por Navidad y Fin de Año; de ahí que, para febrero de 2022 se registre una caída del empleo adecuado al 31.70%, esto es, solo un punto porcentual por encima del valor registrado en septiembre de 2020. Por otra parte, la caída significativa del empleo no remunerado entre los meses de septiembre y diciembre de 2020, de 11.69%, se debe posiblemente a que, para septiembre de dicho año muchas empresas optaron por suspender la jornada laboral y por ello los trabajadores dejaron de percibir un ingreso; sin embargo, para finales de año (en época regular de mayor dinámica económica), algunas unidades y agentes económicos retomaron sus actividades.

De ahí que, dada la estabilidad de las cifras analizadas, podemos observar en los meses de afectación con la pandemia que, el empleo adecuado ha tenido un incremento de apenas un 0.94% y el empleo no pleno, de un 3.34%; el subempleo, por su parte, ha caído en 1%, el desempleo en un 1.85% y el empleo no remunerado en un 13.49%. De este último, hemos señalado ya los motivos de dicha fluctuación irregular, aunque entre diciembre de 2020 y febrero de 2022, el empleo no remunerado ha tenido un comportamiento muy similar al de los otros indicadores del mercado laboral, y su caída ha sido de apenas un 1.80%.De manera que, en la mayor parte del tiempo en la que ha estado vigente la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, las variaciones del empleo adecuado, desempleo, subempleo y empleo no remunerado son discretas. No  obstante, cabe advertir que el “otro empleo no pleno”, es decir, aquel en el que se perciben ingresos por debajo del salario mínimo, se trabajan menos de 40 horas a la semana y/o no se tiene disponibilidad para otros trabajos, tiene un incremento del 3.34%, entre septiembre de 2020 y febrero de 2022, el cual, por su descripción, debería ser el indicador afectado por la medida de la reducción emergente de la jornada de labor (en correlación con el indicador de empleo pleno que debería decrementarse en proporción similar); sin embargo, no se observa afectación alguna en función de los datos divulgados por el Ministerio de Trabajo ni una relación entre dicho indicador y el de “empleo pleno” que ha variado muy discretamente. Descriptivamente, si se observan las variaciones entre diciembre de 2019 y septiembre de 2020 se encuentra una relación entre la disminución del “empleo pleno” y el incremento del “subempleo”, de la cual se podría intuir, por ejemplo, el escalonamiento de la informalidad, no obstante, la dificultad metodológica no permite inferir razonablemente aquello. 

En cuyo caso, dada la falta de claridad de la descripción de los indicadores utilizados, porque, conceptualmente, la medida de la reducción emergente de jornada debería afectar a uno en particular y no lo hace, presuponiendo que a pesar de las obvias afectaciones a la relación de trabajo que trajo consigo las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo, todos los trabajadores que se acogieron o a quienes se les impusieron las mismas, son posiblemente considerados bajo el indicador de empleo adecuado o pleno (lo cual, es imposible resolver dada la ausencia de información suficiente), no es factible concluir con trasparencia que la medida de reducción emergente de la jornada, en efecto impactó positivamente el mercado laboral evitando la caída de las plazas de empleo con especial énfasis en el ser humano y procurando la contención y reactivación de las economías familiares, pues, de lo que se observa, si bien no hay un decremento evidente del empleo ni un incremento considerable del desempleo, es claro que los indicadores utilizados no permiten avizorar las posibles afectaciones de las medidas asumidas legalmente. De manera que, de la información analizada, solo se puede aseverar que, a partir de septiembre de 2020 hasta la fecha, los indicadores del empleo en Ecuador no han tenido variación importante alguna, pero no se puede estimar si dicha aparente regularidad, de algún modo, se debe a las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo instituidas por la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19.  

Y, la lectura que realiza el Ministerio del Trabajo al respecto, lamentablemente, tiende de manera evidente al simplismo y al reduccionismo. En sus informes transcriben de modo reiterativo datos que avizoran -de la misma manera que los datos analizados- la aparente sostenibilidad del empleo (sin que pueda precisarse integralmente que entienden por empleo con especial énfasis en el ser humano y que procure la contención y reactivación de las economías familiares), aunque, integralmente, esos mismos datos generan mayor número de dudas que certezas. Por ejemplo, según el Ministerio del Trabajo, desde que inició la emergencia sanitaria (marzo de 2020) hasta que entró en vigencia la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 (junio de 2020) se terminaron 161.590 contratos, que supuso una caída importante del empleo (del 6.65%), pero entre julio de 2020 y mayo de 2021 se observa regularidad en el número de contratos vigentes; es más, se observa un incremento, hasta mayo de 2021, de 59.368 nuevos contratos de trabajo. De manera que, supuestamente, a partir de la vigencia de las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo, el mismo -en términos cuantitativos- se ha mantenido, pues, no ha habido en apariencia una nueva reducción considerable del número de contratos vigentes; sin embargo, en este indicador, no puede observarse la posible y particular afectación de la reducción emergente de la jornada laboral, pues, tal reducción no afecta de modo alguno la vigencia de los contratos de trabajo celebrados.   

VER ANEXO Gráfico No. 2. Contratos vigentes, Enero 2020 – Mayo 2021

Fuente: Ministerio del Trabajo.

Ahora bien, lo único que ha llegado a establecer el Ministerio del Trabajo -según consta en la Encuesta ENEMDU-INEC,[5]es que desde junio de 2020 hasta mayo de 2021, se registraron 57.467 contratos con reducción de jornada laboral y que desde el inicio de la pandemia, hasta mayo del año pasado, se firmaron y registraron 848.849 actas de finiquito; es decir, que el número de trabajadores sujetos al régimen de reducción emergente de jornada de labor (en el que no distinguen el régimen del Código del Trabajo del de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19) representa apenas el 6.76% del total de trabajadores que dieron por terminada su relación de trabajo en dicho período, de los cuales, un 59.65% las terminaron por mutuo acuerdo de las partes y no -en apariencia al menos- por la crisis sanitaria considerada como fuerza mayor o caso fortuito. Cabe señalar, asimismo, que resulta muy difícil apreciar el resultado concreto de la medida objeto de análisis en un contexto en el que se asume, con ingenuidad, que la sola existencia de la medida ya obtuvo el resultado esperado sin sopesar las condiciones reales de labor de quienes fueron sometidos a dicho régimen.  

VER ANEXO Gráfico No. 3: Empleos salvados y nuevas modalidades de contratación

Fuente: Ministerio del Trabajo.

Ahora bien, retomando los indicadores de las actas de finiquito registradas, si bien el número de estas, registradas por motivo de fuerza mayor o caso fortuito se incrementaron estrepitosamente de 80, del período comprendido entre el 01 de enero al 15 de marzo de 2020, a 28.654, del período comprendido entre el 16 de marzo de 2020 y el 13 de mayo de 2021, el número total de trabajadores sujetos al régimen de reducción emergente de jornada de labor, duplica el número de trabajadores a quienes se les dio por terminado el contrato de trabajo, presumiblemente, por motivo de la pandemia en el mismo período de tiempo. Sin embargo, la incidencia de esta medida de protección del empleo (la reducción emergente de jornada laboral), si es que de algún modo contuvo la pérdida de la plaza de trabajo por parte de los trabajadores, fue manifiestamente marginal, pues, representa apenas el 0,07% del empleo global. No obstante, se observa que esta medida sí ha promovido, obviamente, la reducción de la jornada y proporcionalmente de la remuneración, impuestas por el empleador mucho más allá del supuesto grupo objetivo agraviado en su trabajo por la pandemia (el número de trabajadores que finiquitaron su labor por motivo de fuerza mayor o caso fortuito), como si esta figura de excepción, no fuese tal, y estuviese anclada integralmente y de modo regular al ordenamiento jurídico laboral vigente.

VER ANEXO Gráfico No. 4: Causales de las actas de finiquito, Enero 2020 – Mayo 2021

Fuente: Ministerio del Trabajo.

Y esto se pone de manifiesto cuando observamos el número de contratos nuevos creados entre el 16 de marzo de 2020 y el 13 de mayo de 2021. Del 01 de enero al 15 de marzo de 2020, se crearon 63.085 contratos que se mantienen aún vigentes, pero en época de pandemia, a partir del 16 de marzo de 2020 hasta el 13 de mayo de 2021, se crearon 436.039 contratos, es decir, en esta época se septuplicó el número de contratos creados, sin que aquello represente un incremento real o sustancial de plazas de empleo, porque como ya se ha señalado, las estadísticas de empleo en Ecuador, integralmente, se han mantenido estables, con variaciones discretas (a sabiendas que no es posible realizar un análisis riguroso dados los inconvenientes metodológicos en la información pública divulgada), sino más bien, visibiliza la posible afectación negativa de las medidas reguladas por la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 en las relaciones jurídico-laborales, porque mostraría la nociva inclinación a modificar las condiciones fijadas con los trabajadores en contextos de precarización aparentemente aupados por el velo de legalidad; pues, denotaría una posible relación entre el número de trabajadores que a título de las medidas de protección de trabajo y en condiciones de una relación naturalmente asimétrica, aceptaron desmejorar sus condiciones como trabajadores para mantenerse en la plaza de empleo aparentemente en riesgo, pero más allá de las cifras de la pérdida y riesgo real de la eliminación de la misma.

De ahí que exista, en época de pandemia, un número elevado de finiquitos laborales sustentados en el mutuo acuerdo de las partes y un número representativo de nuevos contratos creados bajo las reglas de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, sin que pueda observarse una afectación directa al nivel de empleo en dicho lapso. Es decir, las cifras divulgadas al respecto, no muestran un incremento en el empleo, ni tampoco, in stricto sensu, que las medidas hayan contribuido activamente a la sostenibilidad de los niveles de empleo, más aún, cuando las medidas, objeto de estudio, se impusieron, luego de un primer período de caída drástica del empleo y en condiciones en las que, los agentes económicos, fruto de la innovación, empezaron a hacer frente a los retos de la “nueva normalidad”.

VER ANEXO Gráfico No. 5: Contratos creados que se mantienen vigentes, Enero 2020 – Mayo 2021

Fuente: Ministerio del Trabajo.

Lo expuesto se corrobora, además, con un aparente incremento de conflictividad en la relación entre empleadores y trabajadores. Las denuncias ingresadas por una mala aplicación del Código del Trabajo se incrementaron de 20, el 16 de marzo de 2020, a 46.638, el 13 de mayo de 2021, en cuyo caso, a la par del incremento de los trabajadores en régimen de jornada emergente reducida y demás medidas impuestas por la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 y de la creatura de nuevos contratos aún vigentes, creció también el número de reclamos por parte de los trabajadores en contra de los empleadores. Al respecto, la prensa nacional divulgó múltiples relatos de inconformidad por parte de los trabajadores. De manera que, más allá de los datos cuantitativos analizados, parecería evidente que en el período analizado (marzo 2020 a mayo 2021) se incrementó la conflictividad entre empleadores y trabajadores. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 no se observa una reducción de las denuncias presentadas, y a pesar de que la norma haya sido concebida para la preservación del empleo, la restricción o disminución de las condiciones de trabajo originalmente pactadas por los trabajadores, bien pudo ahondar las tensiones de las relaciones obrero patronales, situación que desató asimismo el debate público respecto de si dichas medidas solo promovieron la precarización laboral en Ecuador.

VER ANEXO Gráfico No. 6: Denuncias ingresadas y denuncias atendidas.

Fuente: Ministerio del Trabajo.

Cabe advertir la particularidad de que exista un mayor número de denuncias atendidas respecto de las denuncias ingresadas. Esta aparente incorrección podría reflejar dos escenarios: o bien existían denuncias represadas de meses anteriores que fueron atendidas en el período presentado, o, como parte de las denuncias atendidas se incluye otra clase de información, como los controles o inspecciones realizadas por los inspectores del trabajo. El Ministerio del Trabajo no distingue ni presenta información alguna que permita esclarecer que la información presentada excluye la actividad permanente de control que con regularidad y por mandato legal, debe realizar. Esto, respecto de las estadísticas sobre trabajo del país en periodo de pandemia. Sin embargo, estas no reflejan nada respecto de la condición impuesta por la misma norma de que estas medidas han sido diseñadas -y así deberían ejecutarse- con especial énfasis en el ser humano, procurando la contención y reactivación de las economías familiares.

Ciertamente, los indicadores de pobreza en Ecuador y las mismas estadísticas del empleo, a la fecha, dan cuenta de que las economías familiares han sido severamente golpeadas en Ecuador por varios factores, pero, en lo que respecta en particular, a la medida de la reducción emergente de la jornada de trabajo, debe relievarse la duda que produce el solo hecho de que la consecuencia directa de aquella, sea la reducción del ingreso estable del trabajador en un escenario en el que las plazas de empleo no se han incrementado. Pues, de esta solo puede derivarse una conjetura: una disminución en el nivel de vida de los trabajadores y su familia. Si bien el contexto de pandemia, y a la fecha, de postpandemia, ha delimitado un grupo importante de posibles “comodidades” de todos los habitantes en territorio ecuatoriano, los trabajadores a quienes se les redujo la jornada a la mitad y la remuneración al 55%, han tenido que restringirse considerablemente en ámbitos altamente sensibles como: alimentación, educación y salud; situación, sentimiento y percepción, entre otras, que han promovido la presentación de más de una veintena de demandas de inconstitucionalidad en contra de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19.

En concreto, se presentaron 23 demandas de inconstitucionalidad. Para los accionantes (entre ellos, representantes de las organizaciones sindicales de Ecuador) no alcanzó la narrativa de que era preferible un puesto de trabajo -aun en condiciones precarizadas- antes que no tener ninguno. Aunque cabe precisar que las demandas fueron propuestas en contra de varias medidas previstas en la ley, no necesariamente, por la medida objeto del presente análisis, ni tampoco por las medidas diseñadas en materia laboral, solamente.

Tabla No. 1: Demandas de inconstitucionalidad a la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19

Fuente: Patricia Geovanna Armijos Armijos y Corte Constitucional. Elaboración propia.

De las 23 demandas, 21 fueron calificadas y admitidas a trámite, 15 de ellas demandaron el fondo por considerar a la ley como regresiva de derechos y por ello solicitaron se declare la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, todos de contenido laboral. La audiencia públicase celebró el 29 de octubre de 2020, ante el doctor Alí Lozada, Ph.D., quien es el juez ponente. En las intervenciones realizadas, los accionantes, coincidieron en acusar la regresividad de derechos que supondría la controvertida Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, e hicieron referencia, además, al límite de la potestad legislativa, al principio de temporalidad, generalidad, abstracción, técnica legislativa y al hecho de que la norma no se adecua a la motivación de la misma y que atenta contra el derecho a la seguridad jurídica.

Inclusive, en el ámbito de la confrontación discursiva de exclusivo contenido político, los accionantes increparon al Gobierno Nacional, quien presentó el proyecto de ley en la Asamblea Nacional, por haber utilizado como argumento estandarte de la propuesta, la frase: “La realidad ha superado la legalidad”, manifestando con vehemencia, que este absurdo, no puede servir de pretexto para vejar a los trabajadores y desconocerles sus derechos constitucionalmente manifiestamente reconocidos. En particular, respecto del contenido del artículo 20 de la ley demandada, sostuvieron que dicha medida permite, perniciosamente, la reducción de la jornada, situación que alegaron se orienta a la vulneración al derecho a la seguridad jurídica, constituye una regresión de derechos y ahonda la condición de inferioridad de los trabajadores frente a los empleadores.

A la fecha, la Corte Constitucional ha decidido acumular estas demandas de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, a excepción de las signadas con los números 58-20-IN y 59-20-IN,que fueron rechazadas por mantener identidad de objeto y acción con la causa 49-20-IN y acumulados (que engloba todas las demás), misma que se encuentra pendiente aún de resolución. En todo caso, será la decisión de la Corte Constitucional la que establezca finalmente si las medidas adoptadas por la ley, entre ellas, la contenida en el artículo 20, se adecuan al ordenamiento jurídico constitucional vigente; y, este juicio definitivo esclarecerá si las mismas, en efecto, han hecho especial énfasis en el ser humano, pues, si aquellas resultasen atentatorias a los derechos más básicos del trabajador como ser humano, sencillamente, se concluiría que no cumplieron con la previsión normativa con las que fueron diseñadas, y ese error en su configuración daría cuenta de los efectos nocivos de su aplicación.

4.       Conclusiones

• De acuerdo con lo observado, existen diferentes trabajos académicos que hacen referencia a la inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19, debido a que contravendría el principio de progresividad establecido en la Constitución de la República. Dichos trabajos también han indicado que la reducción de la jornada laboral, y, por lo tanto, de los ingresos del trabajador, afecta al ciudadano, ya que su capacidad de consumo se ve reducida y así también la satisfacción de sus necesidades y de las de su familia.

• Al no existir información sobre los indicadores públicos y oficiales del mercado laboral entre enero y septiembre de 2020, es imposible contrastar objetivamente los efectos de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19,ya que para una evaluación rigurosa y suficiente es necesario analizar qué sucedía con el empleo antes de la puesta en vigencia de la antedicha ley (período marzo-julio de 2020), y confrontar tal escenario con los supuestos cambios ocurridos a partir de que la misma entró en vigencia (en julio de 2020). Al contar solo con datos desde septiembre de 2020, no se puede evaluar con certeza los efectos de la ley.

• Tomando como referencia el período comprendido entre septiembre de 2020 y febrero de 2022, el único indicador que ha tenido una variación importante es el denominado: “Otro Empleo No Pleno”. El “Empleo No Remunerado”, si bien es cierto cambia en un porcentaje importante entre septiembre y diciembre de 2020, su incremento  hasta el año 2022 es inferior al de “Otro Empleo no Pleno”. Y es importante que se defina con claridad si en el indicador “Otro Empleo No Pleno” se incluyen los contratos con jornada laboral reducida, ya que, conceptualmente, el INEC incluye en esta categoría a las personas con empleo que, durante la semana de realización de la encuesta, percibieron ingresos inferiores al salario mínimo vital y/o trabajaron menos de la jornada legal y no tienen el deseo o disponibilidad de trabajar horas adicionales. 

• De acuerdo con la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19,la jornada laboral se podía reducir por un año, con la posibilidad de renovarlo, solo por una vez, por un período igual. En principio, a partir de julio de 2022, debería reducirse la incidencia de esta medida, una vez que las actividades laborales de manera general han retomado, aparentemente, la “normalidad”. En tal virtud, parece necesario que los órganos de control político y fiscalización, como la Asamblea Nacional, en su oportunidad, como parte de sus acciones, solicite al Ministerio del Trabajo información respecto a la cantidad de contratos con jornada laboral reducida vigentes a junio o julio del presente año, y analice el nivel de incidencia de esta medida a la fecha.

• El presente documento se ha realizado con información cuantitativa proveniente de fuentes secundarias, tales como el INEC o el Ministerio del Trabajo. Esta información ha sido detallada de manera descriptiva, pero sería importante realizar un análisis con estadística inferencial, en el cual se incluyan diferentes variables a fin de analizar de manera más profunda la evolución del empleo en el país en el tiempo de vigencia de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19.

• Es necesario que el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos publique la información sobre estadísticas laborales entre de enero a septiembre de 2020, que no está colgada en la página web:<ecuadorencifras.gob.ec>;y, por tanto, “coincidencialmente” no es de acceso público. Asimismo, debería transparentar la metodología que utilizó para la realización de la encuesta ENEMDU hasta 2019 y la que piensa utilizar en períodos posteriores.

Bibliografía

Aguirre, A., & Almeida, A. (Abril de 2021). Estabilidad laboral frente a la ley de Apoyo Humanitario durante los meses de mayo a agosto del segundo trimestre del año 2020. Estabilidad laboral frente a la ley de Apoyo Humanitario durante los meses de mayo a agosto del segundo trimestre del año 2020. Guayaquil, Guayas, Ecuador: Universidad de Guayaquil.

Arguello, T., & Badillo, M. (19 de Noviembre de 2021). La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su impacto en las PYMES del Ecuador. Período 2020. Milagro, El Oro, Ecuador: Universidad Estatal de Milagro.

Benalcázar, O. (17 de Septiembre de 2021). Efectos de la disposición reformatoria de la ley orgánica de apoyo humanitario en el código del trabajo sobre la implementación del teletrabajo en las PYMES de desarrollo de programas informáticos del Distrito Metropolitano de Quito en el año 2020. Quito, Pichincha, Ecuador: Universidad Politécnica Salesiana.

Delgado, G. (18 de Octubre de 2020). Análisis de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitaria para enfrentar la crisis de la pandemia del Covid 19 dirigido al empleo público y privado. Quito, Pichincha, Ecuador: Universidad Tecnológica Israel.

El Comercio. (07 de Mayo de 2021). 57 229 personas en Ecuador están con jornada reducida. Obtenido de Diario el Comercio:<https://www.elcomercio.com/actualidad/negocios/personas-ecuador-jornada-laboral-reducida.html>.

Guillem, A. (Mayo de 2021). ¿Para qué Estado? Proyectos de Estado en disputa dentro de la Ley de Apoyo Humanitario.Quito, Pichincha, Ecuador: Universidad Central del Ecuador.

Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. (14 de Abril de 2022). Estadísticas Laborales – Febrero 2022. Obtenido de Ecuador en Cifras: <https://www.ecuadorencifras.gob.ec/estadisticas-laborales-febrero-2022/>.

Ledesma, G. (05 de Mayo de 2021). Desproporcionalidad de la relación laboral producto de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario. Componente práctico del examen complexivo previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador. Guayaquil, Guayas, Ecuador: Universidad Católica Santiago de Guayaquil.

Luna, S., Marín , L., & Luna , K. (23 de Noviembre de 2020). Modelo de seguridad laboral como factor de impulso en el sector industrial de Cuenca – Ecuador. Cuenca: Pol. Con.

Ministerio del Trabajo. (2020). Más de 6000 empresas se han acogido a la reducción, modificación o suspensión emergente de la jornada laboral. Obtenido de Ministerio del Trabajo: <https://www.trabajo.gob.ec/mas-de-6000-empresas-se-han-acogido-a-la-reduccion-modificacion-o-suspension-emergente-de-la-jornada-laboral/>.

Ministerio del Trabajo. (15 de Julio de 2021). Indicadores Laborales. Obtenido de Indicadores Laborales: <https://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/2021/07/cifras15julio.pdf?x42051>

Páez, M. (20 de enero de 2022). La reducción emergente de la jornada laboral en Ecuador, dentro del contexto de la ley orgánica de apoyo humanitario. Ibarra, Imbabura, Ecuador: Universidad Técnica del Norte.

Saltos, M. (29 de agosto de 2020). Análisis del capítulo de Derechos Laborales de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario. Guayaquil, Guayas, Ecuador: Universidad Católica Santiago de Guayaquil.

Terán, H. (29 de agosto de 2020). Análisis del Capítulo de Derechos Laborales de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario. Guayaquil, Pichincha, Ecuador: Universidad Católica Santiago de Guayaquil.

Citas

[1]Gabriel Santiago Galán Melo es PhD (c) en Derecho por la Universidad Andina Simón Bolívar, Magister en Derecho con mención especial en Derecho Tributario por la misma Universidad y Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Técnica Particular de Loja. Es docente en la Universidad Hemisferios, en la universidad Internacional SEK y en la Universidad Andina Simón Bolívar.

[2] Juan Francisco Camino Apunte es PhD (c) en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca, Máster en Ciencia Política por la misma Universidad y Máster en Relaciones Internacionales por el Instituto de Altos Estudios Nacionales. Su filiación académica es la Universidad de Salamanca.

[3] Aunque se mantuvo la jornada presencial en los sectores y servicios estratégicos establecidos en el mismo Decreto.

[4]Es decir, si las ventas se redujeron a causa del contexto de la pandemia se justifica, supuestamente, la reducción de la jornada y de la remuneración de los trabajadores, pero si las ventas se incrementaron en el mismo contexto, las condiciones de los trabajadores no tenían por qué mejorar; es más, podían disminuirse dada la imposición de las medidas adoptadas legalmente. Esta contradicción fue un detonante para la reacción de quienes se han opuesto a este tipo de medidas.

[5]<https://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/2021/05/cifras13mayo.pdf?x42051>