Resumen

En el lenguaje cotidiano, se suele traducir la palabra latina consensus por consentimiento. Tal es el elemento esencial de los contratos. Sin embargo, debemos distinguir el concepto romano de consensus, de carácter netamente objetivo, del concepto moderno de consentimiento, típicamente voluntarista y subjetivo. Los juristas romanos definen al consensus como una situación objetiva de coincidencia entre una y otra parte, elemento característico de la perfección contractual.

Palabras clave

Consensus, Consentimiento, Contrato, Voluntarismo.

Introducción

En el lenguaje de Gayo, y con especial referencia al modo en que se contraen las obligaciones, gayo hace uso del vocablo consensus. Se trata de distintos párrafos de Instituta, en los que aparecen expresiones como: “Consensus fiunt obligationes”[1] “Consensu dicimus obligationes contrahi” [2] y “Consensu contrahitur nudo”[3].

La literatura jurídica, ha traducido a la lengua castellana la palabra consensus por “Consentimiento”, y ha definido al contrato como un “acuerdo de voluntades”. Así, el consentimiento y la idea del acuerdo de voluntades se presentan como dos presupuestos imprescindibles para el estudio de los contratos. 

Sin embargo, la traducción de consensus por consentimiento, podría resultar inconveniente. A ello cabe añadir que Gayo no utiliza en ningún momento la palabra voluntas, ni relaciona tampoco el consensus con la voluntad.[4]

El lenguaje gayano, parece definir, más bien, una situación objetiva de coincidencia entre comprador y vendedor, o entre locador y locatario, que una situación subjetiva.

 El contrato en Gayo

La noción de contrato aparece tardíamente en la evolución jurídica romana, y resulta desconocida para buena parte de autores como César, Cicerón, Cayo Salustio y Plinio, entre otros, al punto que el vocablo contrato se encuentra totalmente ausente en el Edicto del Pretor.[5]

El vocablo contractus, deriva del verbo latino “contrahere”, con especial referencia al modo en que se adquieren las obligaciones, y ese es el sentido con el que Gayo lo utiliza cuando acuña la expresión “contrahere obligationem”.

Resulta asimismo aceptado que el verbo “contrahere” tiene un significado análogo al del verbo “constituere”, es decir, constituir, de tal modo que podríamos utilizar las expresiones “contrahere obligationem” y “constituere obligationem” con un mismo sentido.[6]

Gayo va a ser, probablemente, responsable de haber acuñado el vocablo contrato en su relación con el contrahere,aunque con un sentido distinto al que nos presenta la definición de Ulpiano, quien citando a Labeón define el contrato como “ultro citroque obligatio…”. La definición aludida, resulta esencial para comprender el carácter objetivo del contrato y asimismo del consensus como situación comprensiva de ambas partes contratantes.

Los iudicia bonae fidei.

En el derecho clásico encontramos la expresión iudicia bonae fidei, que podría traducirse como «juicios de buena fe». Esta aparece como la denominación clásica exacta, y si bien Ulpiano en Dig. 16.3.1.23, habla de la acción de depósito como tratándose de una “actio bonae fidei”, esta denominación no resulta propiamente clásica, habiendo sido posiblemente objeto de una interpolación.

Cabe señalar que Justiniano en sus Institutas [7] contrapone las actiones bonae fidei a todas las demás, a las que llama actiones stricti iuris. Cabe señalar que, sin embargo, en el mismo Derecho clásico, los iudicia bonae fidei se distinguen nítidamente de las actiones civilis que son aquellas cuyas fórmulas están redactadas in ius[8] de las actiones honorariae cuyas fórmulas están redactadas in factum[9]

Lo típico y característico de las llamadas, tomando el lenguaje justinianeo actiones stricti iuris, es que se corresponden a reclamos unilaterales por parte del actor. Esto es lo que ocurre tanto en las actiones in rem, así el caso de la reivindicatio, como de las actiones in personam. Por medio de éstas podemos reclamar un certum o un incertum. Un ejemplo de lo primero ocurre con la actio certae creditae pecuniae, en la cual la intentio es para que el demandado, si se encuentra probado, me deba pagar una determinada suma. El caso de un incertum, lo tendríamos en la denominada actio ex stipulati incerti, donde se reclama «aquello que ha sido estipulado», sin indicación de la suma, *la cual resultará de la prueba posterior. Pero en todos estos casos de actio stricti iuris, la potestas del iudex se verá más o menos acotada. Tal como lo explica Gayo (IV.48-52), el iudex debe observa r estrictamente los términos de la condemnatio. Si ésta era cerco, a menos que incurriera en «hacer suyo el litigio» (litem suam facere), no puede condenar más allá del monto fijado; de lo contrario debía absolver al demandado. Si era incerta, y la condemnatio contenía un monto-tope “cum taxatione”, no podía condenar más allá del mismo. Y si no lo contenía, su libertad era mayor, pero debía limitarse en su condena a lo verdaderamente probado.

En cambio, en los bonae fidei iudicia, le está permitido al iudex la libre potestad de estimar el monto de lo que se debe restituir al actor conforme a los principios de la fides y del bonum dare, facere oportere ex fide bona.[10]; De este modo, vemos que el iudex tenía una libertad muy amplia, ya que al contar con dicha cláusula debía decidir no estrictamente conforme al ius civile, es decir ex iure Quiritium, sino conforme a lo que encontraba equitativo que debiera restituirse al actor conforme al aequum et bonum.

Así, en sus aplicaciones principales, nos encontramos con que no solamente debía resolverse el pleito teniendo en cuenta las cláusulas expresamente contenidas en el negocio, sino también aquellas otras que resultaban implícitamente incorporadas atendiendo a la expresión ex fide bona. Por ello, es que se consideró que en este tipo de juicios no era necesario que el demandado interpusiera la exceptio doli mali, ya que se entendía que la misma estaba sobreentendida en la fórmula, interpretando que el dolo estaba precisamente opuesto a la fides (D.24.3.21; D.18.5.3). Y lo que era también muy importante, el juez escapaba a la rigidez de las otras fórmulas, pudiendo apreciar libremente toda una serie de incidencias internas al negocio, como ser la cuestión de los frutos, de los intereses, y más aún, será por este camino de estos bonae fidei iudicia que se inicia la vigencia de la compensación. Por ello, los textos de Gayo (IV.61) y de las Institutas de Justiniano (4.6.39), luego de mencionar estos juicios, dicen que en la expresión ex fide bona, «está comprendido que, tomando cuenta de la prestación que hiciera el actor al contrario por la misma causa, se condene al demandado sólo por el resto». Y nos precisa más aún Gayo que el juez tenía amplia libertad para realizar compensaciones, puesto que no estaba ello preceptuado expresamente en las palabras de la fórmula, pero «como se la ve a la compensación conveniente en lo relativo al bonae fidei iudicium, pasa por ello por estar comprendida en el deber officium del iudex[11].

Si bien los contratos consensuales fueron desconocidos en el antiguo derecho quiritario, los bonae fidei iudicia eran ya conocidos en tiempos de la República. Cicerón, en su De officii [12], nos da una lista de ellos atribuida a Quinctus Mucius Scaevola, y que comprende las actiones tutelae, la actio pro socio, la actio fiduciae, la actio mandati, la actio empti venditi y la actio locati conducti. Gayo,[13] reproduce los mismos casos, pero agrega tres más: la actio negotiorum gestorum, la actio rei uxoriae, es decir la acción de la mujer para recobrar los bienes dotales, y la actio depositi. Las dos primeras eran conocidas en la época de Cicerón, no así la última. Se puede pensar que esta lista es completa para cada una de ambas épocas, siendo que además coinciden con la lista dada por Lenel en el Edicto Perpetuo (tit.19).

Justiniano procederá a ampliar la lista con la actio commodati, la actio pignoraticia, la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo, la actio praescriptis verbis, la petitio hereditatis [14]. Con ello desvirtuará el sentido más restringido a casos estrictos de bona fides que existió en la época clásica. En atención a que me refiero a la incidencia de los bonae fidei iudicia con los contratos, tomaré la lista dada por Gayo, que es la que substancialmente figura en el título XIX del Edicto. Llama la atención que, dejando de lado las acciones vinculadas con la tutela y con la dote, sólo se mencionen los cuatro contratos consensuales, es decir la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato, amén de la fiducia y del depósito.

Si imaginamos un contrato tan complejo como la sociedad, si la actio pro socio hubiera sido de derecho stricto, nos podemos imaginar las dificultades del actor para no incurrir en pluris petititio. No sabiendo exactamente cuál era el monto de su parte, fácilmente hubiera pedido de más o de menos. Esto no ocurría con un bonae fidei iudicium. El juez se encontraba destrabado de estas limitaciones, y podía finalmente dar al actor lo que realmente le correspondía. Dada, por otro lado, la reciprocidad de las obligaciones, y dándose el juego de las causas, ya que una se justificaba por la otra, las partes podían hacer valer las excepciones a su cumplimiento, como es el caso de la exceptio non adimpleti contractu. El comportamiento de las partes da motivo para que el iudex considere de manera especial si su conducta fue diligente o culposa, determinándose aquí la culpa contractual. También el juez podrá apreciar los intereses de las partes, haciendo lugar a indemnizaciones que luego serán conocidas como el damnum emergens y el lucrum cessans, así como la determinación de tener que pagar intereses moratorios si la obligación es de dinero.

Todos estos aspectos podían solamente ser analizados y resueltos por el juez, teniendo las manos libres para poder juzgar la marcha del negocio y el actuar de los contratantes a la luz del principio de la buena fe y de la lealtad que se debían el uno al otro en sus relaciones recíprocas.

La aparición del consensus en la vida jurídica romana.

En una primera instancia, la mancipatio constituyó un modo ritual para la adquisición del dominium ex iure quiritium, en el que las solemnidades, formas, actos y gestos prevalecen frente a cualquier otro aspecto a considerar. El ius viene a significar la situación óptima o máxima que puede tener una persona en una determinada circunstancia, por ser ella la posición justa, es decir, la que se corresponde con el rito que se ha practicado.

De acuerdo con este sentido, una persona, mediante el cumplimiento del rito, logra ascender a la posición iusta consecuente, como podría ser constituirse en propietario ex iure Quiritium. Por lo tanto, la mancipatio no es un contrato, sino más bien un rito establecido para la adquisición de una res mancipi.

Según algunos autores, entre los cuales podemos ubicar a Pernice[15], el contrato de compraventa habría nacido como resultado de la transformación de una transacción ex re, de tal modo que, mediante la entrega de una cosa, alguien hacía nacer la obligación de pagar el precio. Para otros, entre los cuales se encuentra Monier, la compraventa habría surgido espontáneamente de las prácticas usuales en el pueblo romano, derivadas de las compras urgentes en las que, mediante el solo acuerdo, se acordaba la entrega de una cosa y el pago de un precio.[16]

Sin embargo, la postura más aceptada es la de D’Ors, quien en su obra Derecho Privado Romano, considera que el contrato de compraventa habría surgido como consecuencia de la realización de dos estipulaciones recíprocas, en las que una de las partes se obligaba a entregar una cosa y la otra a pagar un precio.[17]

Así podríamos ubicar la irrupción de la idea del consensus en algún momento del siglo I a. de C., la cual se habría incorporado a la vida jurídica romana de manera paulatina, como una práctica que aún no se veía aún reflejada en el lenguaje jurídico.

En tal sentido cabe preguntarse si Labeón, cuya definición de contrato encontramos en boca de Ulpiano[18] conoció el vocablo consensus, lo cual debemos descartar por diversas razones. En primer lugar, porque Marco Antistio Labeón fue contemporáneo de Augusto, es decir, vivió en una época en la que el vocablo consensus era desconocido, y, en segundo lugar, porque en su definición del contractus, tampoco aparece la palabra.

No se puede por tanto entender al ius obligationis como un derecho de obligación en el sentido de derecho del acreedor. Hay que recordar, al respecto, la famosa definición de obligatio, según la cual, obligatio est vinculum iuris, quo necessitate adstringimur…” en la cual advertimos que la situación está definida desde un punto de vista pasivo, es decir no como el derecho de alguien de reclamar a otro, sino como la “situación de alguien que se encuentra constreñido.

De acuerdo con el método empleado por el autor de las Institutas, la materia jurídica se halla dividida de manera tripartita: “todo el ius que utilizamos, corresponde a las personas, o corresponde a las cosas, o a las acciones”[19]

En realidad, Gayo no hace sino una descripción objetiva del mundo jurídico, tanto de las personas, de las cosas, como de las acciones concedidas por el pretor. En primer lugar, están las “personas”, y si continuamos leyendo el texto de Gayo, nos encontraremos con la descripción de la correspondiente lista de statu, es decir situaciones jurídicas en que se pueden encontrar los hombres, conformando ese cuadro jerárquico del cual habíamos hablado anteriormente.

Asimismo, sucede con la situación de las actiones a las cuales nos referimos en un comienzo, las cuales también se incardinan en este orden objetivo, puesto que en el sistema clásico es el pretor el que las da y no nacen del individuo, de su ser persona, sino que nacen del sentido de justicia y equidad con que las atribuye el pretor.

Estos surgen, en el pensamiento moderno, a propósito del nacimiento de una obligación. Tal como se dice en la más conocida de las definiciones de obligatio[20] es el “vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de tener que pagar alguna cosa según el ius de nuestra civitas. Precisamente una de las críticas más usuales que se suelen hacer en la literatura manualística, es que en esta definición no figura el creditor, es decir el acreedor. En principio esto no es así, puesto que tácitamente está, ya que el que figura como obligatus, en tanto y en cuanto que es un debitor y por ello debe pagar algo, se está haciendo referencia a otra persona o creditor, que es aquella que se verá beneficiado por un dare, un praestare o un facere aut non facere. Ello es así por cuanto nadie puede deberse algo respecto de sí mismo. Ese algo que se debe, se debe necesariamente a alguien que es precisamente el acreedor o creditor.

Lo que se ha propuesto el autor de la definición es establecer en que consiste la “situación o posición jurídica en la cual se encuentra el obligatus. Éste se halla atado, ligado, constreñido en una necesidad, la de pagar algo. En la mayoría de los textos que mencionan la obligatio, se dirigen directamente a tomar en consideración al obligatus. Así, entre otros: se habla de dare debere: o deber de dar[21];  facere debere[22]:  o deber de hacer; praestare debere[23]: o deber de prestar; Y también, en general, obligatus ese, -estar obligado- y dare facere praestare oportere: es decir tener necesariamente que dar, hacer o prestar, que son las palabras que conforman la intentio de la actio in personam.

 Siendo así resulta lógico y verdaderamente cierto que, si hablamos de la obligatio, se debe dirigir principalmente la mirada a la posición en que se encuentra el obligatus. El debitor es precisamente quien debe realizar la finalidad jurídico-económica de la obligación. Esta actividad es exclusivamente suya, mientras que la posición del acreedor, quien tiene un interés preciso en el cumplimiento, no es quien desarrolla normalmente alguna actividad. Indudablemente que el acreedor tiene, como hemos dicho, un interés preciso en el cumplimiento, razón por la cual el ius, frente al incumplimiento del deudor le concede una actio in personam.

 En cambio, en el derecho moderno se pone el acento en la situación en la cual se encuentra el creditor. Se comprende, por lo tanto, la crítica que se efectúa por parte de los juristas modernos, en el sentido que en la definición de obligación no se haya mencionado al acreedor. Lo que ocurre es que se mira la obligatio como derecho de crédito, el cual podría ser considerado como el derecho subjetivo patrimonial que tiene el acreedor sobre el deudor para que éste tenga que darle algo. Pero en realidad, obligatio y creditum no son sino las dos caras de una misma moneda. Si lo miramos desde el ángulo del obligatus, sobre quien pesa la responsabilidad de tener que pagar algo, entonces podemos hablar más propiamente de obligatio. Si en cambio, mirado desde la perspectiva del creditum, tenemos la expectativa del acreedor de poder obtener el interés jurídico-económico. La diferencia entre ambas situaciones refleja para la ciencia jurídica moderna la idea del derecho subjetivo, mientras que, en el derecho romano, la idea del creditum es interpretada como un interés, que puede ser concebido como un “crédito” que funciona como término correlativo del debitum del deudor.

Debemos reconocer que, si bien los juristas romanos no solían calificar como ius al crédito, ello se debe a una cierta repulsión a hablar de ius cuando el contenido de este no se refiriese a un acto o a una omisión por parte de otro. Sin embargo, se pueden encontrar en las fuentes algunos casos en que parecería existir dicha cualificación respecto del acreedor. Ya habíamos señalado, a propósito del decretum divi Marci [24], que penaba al acreedor que se hacía justicia por mano propia, sancionando que perdía el ius crediti. Esta expresión la encontramos también en otros pasos del Digesto.[25] Igualmente la mención de ius nominis [26]; Venuleyo habla también de ius stipulantis[27] y Gayo en términos tales que puede referirse tanto al aspecto activo como pasivo, al igual que el Emperador Antonino[28], encontramos el “ius obligationis”. En estos dos últimos ejemplos, el empleo de la locución lo es en el sentido activo adquirere obligationem, lo mismo que en otros casos; así, Juliano[29], Gayo[30],  Marciano,[31] Ulpiano,[32] , Ulpiano, y Paulo,[33]. También anotamos que en C.4.2.2, se menciona la adquisición del ius obligationis sibi ius obligationis quaesivit. Pugliese comenta respecto de estos casos que: “Los ejemplos seguros que poseemos son suficientes para excluir una total repulsión por parte de los romanos para calificar como ius la situación jurídica. Lo que se debe resaltar es que ius alude aquí genéricamente a la condición de ventaja patrimonial asegurada por el derecho objetivo al acreedor, en un sentido análogo al atribuido en las expresiones “auctor meus, a quo ius in me transit”, es decir que no debo ser de mejor condición que mi derecho causante -auctor meus- del cual pasó a mí el ius; Paulo,[34] habla del “quemadmodum quis rem vel ius suum conservet” , y Ulpiano,[35] quien hablaba que todo ius consiste en de qué manera alguno conserve una cosa o su ius. Acá la expresión ius hace más bien referencia a la posición o situación jurídica en que se encuentra un particular.

De todas estas consideraciones efectuadas se puede concluir que en la relación producida en la obligatio tenemos dos partes que están en situaciones jurídicas distintas: por un lado el deudor, que tiene una posición jurídica pasiva y que es aquella a la que prefieren referirse los juristas romanos, y por el otro, la del creditor, quien tiene la posición jurídica activa, en el sentido de preeminencia de interés económico y jurídico, según la cual tiene la expectativa de la prestación, y en caso de renuencia por parte del debitor contará con la actio que lo protege.

Conclusiones

Tal como hemos señalado precedentemente, el contrato en el derecho romano se sostiene en el consensus y en la bona fides. No es la voluntas, la que hace el contrato, sino el consensus es decir, la situación objetiva de coincidencia en la que la buena fe, resulta el elemento esencial a partir del cual el iudex deberá establecer la posición iusta de cada una de las partes.

El análisis de las fuentes nos permite advertir la necesidad de reconsiderar la perspectiva excesivamente voluntarista según la cual se entiende la institución contractual en el derecho moderno.

Probablemente, la buena fe que ha quedado relegada en muchos ordenamientos jurídicos a una mera herramienta de interpretación de las cláusulas contractuales constituya el elemento esencial que debamos ponderar como constitutivo de la relación contractual, reconociendo que aquello que debemos en virtud de un contrato, no lo debemos por la potestad de la voluntad, sino por el imperio de la buena fé.

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