Por Cristina del Campo[1]

        1. Introducción

 En un país tan extenso, con diferentes realidades sociales, climáticas y ambientales, considerar la importancia de las aguas como de dominio público parte de comprender parte de las fuentes y antecedentes del que abrevaron nuestros legisladores para determinar la naturaleza jurídica de las aguas de nuestro país.

El carácter de publicas de las aguas, -como llegaron a ser hasta hoy desde nuestra constitución como Estado- importó usos para todos, con prioridades y condiciones de uso.

Ser bienes públicos, les otorga los caracteres de inalienables, imprescriptibles e inembargables; los que, conjuntamente con los principios ambientales, de los actuales presupuestos mínimos ambientales (PMA) como los preventivo, de responsabilidad, de solidaridad, de equidad e incluso el precautorio -entre otros- le dan una entidad que va más allá del simple recurso, de lo extractivo y de ciertos criterios de desarrollo poco coincidentes con la extensión territorial en los que equidad no ha venido siendo el más considerado.

Si consideramos la relación entre Constitución Nacional (CN) y Código Civil (CC), ello se presenta como un primer paso metodológico en el análisis del régimen de aguas de la República Argentina. Es en la CN donde se otorga la facultad de dictado de los códigos de fondo a la Nación y el CC donde se establece la naturaleza jurídica de las cosas. Con el dictado del Código Civil, se especifican qué bienes son declarados públicos, encontrándose entre los mismos los cursos y cuerpos de agua.

Y como nada se decía en la CN, -antes de la reforma constitucional- de manera expresa sobre las aguas existentes en todo el territorio argentino, estos recursos naturales fueron afectados por los vaivenes -en nuestro sistema federal- que tuvieron en cuanto a su dominio a lo largo de la historia; lo cual quedo reconfirmado con la reforma constitucional del 94. Las aguas, como bien de dominio público, se encuentran bajo dominio y tutela[2] de los Estados provinciales[3] son parte de su dominio originario.

Hoy las aguas no configuran solo, un recurso natural, sino parte de nuestro patrimonio natural, componente ambiental del que dependen derechos de incidencia colectiva y derecho-deber al desarrollo sostenible.

En este artículo se relevan y señalan -a modo de notas- algunos de los principales antecedentes y fuentes de la regulación en materia de dominio de aguas en nuestro país -como lo fueron el derecho romano y el derecho de Indias- que llevaron a constituir los caracteres de tal regulación que llegan a la actualidad y que importan parte de las bases de nuestra organización sociedad-Estado.

Y si bien aún la división entre “lo recursista” de los códigos de aguas provinciales y “aguas-ambiente” en su nivel de presupuestos mínimos ambientales (PMA) sigue presente, marcado por una lógica de usos y consumos que no necesariamente se adaptan a las actuales mandas constitucionales en la materia.

Es de resaltar que la normativa que aparece en el mismo CC fue la fundante de las bases que siguieron las provincias para confeccionar sus códigos y leyes de aguas;  pero que a la actualidad, es el mismo  Código Civil y Comercial (CCC) -desde la reforma del 2015- en el que se pone un límite a determinadas modalidades de usos y consumos.

En este Código se reconocen derechos individuales; y derechos de incidencia colectiva; no amparando la ley el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente   y a los derechos de incidencia colectiva en general (art 14 CCC) y limitando el ejercicio de los derechos individuales .El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes públicos debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Y debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ,ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros.

Desde el establecimiento de la naturaleza jurídica de las aguas en el CC y el camino marcado en el mismo CC en regulación de aguas en las provincias; al hoy CCC de no conflictos entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva (art 14, 240, 241 CCC) hay un abismo de usos y abusos que se alejan de la manda constitucional de usos racionales y del objetivo meta del desarrollo sostenible.

El objetivo de este escrito es repasar parte de estas normas fundantes en sus antecedentes y fuentes sobre la afectación de las aguas como públicas[4] y desde ese punto dejar abierta a reflexión lo que dominio hidrico publico implica en orden a los principios que a la actualidad orientan la relación entre los recursos naturales y los derechos de incidencia colectiva. 

2. Algunas Notas de referencia: Derecho romano y Leyes de Indias

Como parte de los antecedentes de nuestra regulación de aguas, podemos citar el Derecho Romano que es una de las fuentes tomadas por nuestro codificador. Las cosas podían ser -entre otras- Res comunes – Res Nullius- Res Publicae; asimismo para los romanos las cosas estaban dentro o fuera del patrimonio (res extra commecium). Las que no estaban en el comercio se clasificaban en communes y publicae.

Puede resaltarse, en líneas generales, que el derecho romano[5] que nos llega es el de las aguas consideradas res plublicae, (bajo tutela administrativa y el poder directivo de órganos estatales). En tal orden las aguas corrientes que corren por cauces naturales eran considerados res publicae[6].  

Eran res comunes aquellas que se consideraban no susceptibles de apropiación individual, dejadas al uso de todos y por lo tanto fuera del circuito económico, si bien eran apropiables por partes, ya que no pertenecen al Estado y son libres para toda la comunidad.

En las Institutas leemos que el mar era considerado res communis[7] excluyendo la posibilidad de dominio sobre la masa de agua de los mares. Pero las playas del mar eran consideradas res publicae y no res communis. Las res publicae eran aquellas susceptibles de apropiación y reservadas para fines de utilidad general.[8] Estaban en dominio del Estado y podían estar destinadas para uso reservado del Estado (patrimonio nacional) o al uso directo de los ciudadanos (res publicae estrictas).

En el derecho romano las playas de mar son públicas hasta donde llegan las olas máximas (Litus publicum est eatemus, qua maxime fluctus exaestuat)[9]. El Estado podía conceder el uso y goce a los particulares y el particular odia adquirir la propiedad por ocupación: Aristo ait, sicud id, quod in mare aedificatum sit, firet privatum, ita quod mari occupatum sit, fieri publicum[10].

En las Institutas[11] se definía a las playas de mar como aquella porción de tierra adyacente al mar, que está continuamente cubierta y descubierta por ondas, hasta donde alcancen las mayores olas en invierno (est autem litus maris, quatenus hibernus fluctus maximus excurrit). Los romanos calificaban en titularidad de la República las playas del mar ubicadas a lo largo del territorio romano[12]. Spota resalta: “en otro párrafo de las Institutas se lee que el uso público de las costas es de derecho de gentes y que su propiedad a nadie pertenece. Mas a esos textos, bien puede oponerse aquel otro tan categórico de Celso quien en el libro XXXIV de sus Digesta, expresa que son del pueblo romano las playas o litorales”[13].

Costa[14], para demostrar que las playas de mar eran res publicae, “se detiene a considerar aquellos textos que admitían la construcción sobre el litoral marítimo, pero con la autorización expresa o tácita del praetor. “La necesidad de tal autorización corresponde al carácter público de las playas. Por otra parte, una comprobación más del carácter público de las playas, se tiene en la regulación que el Estado efectuaba del derecho que correspondía a los particulares que ocupaban dichas playas, con la inaedificatio[15] En tal sentido se establecían los límites de tal derecho, ya que se podía conceder en locación el derecho de pesca, con independencia de los propietarios cuyos fundos lindaban con las playas marítimas. Más si esa concesión – así como la ocupación de las playas para la obtención de la sal- no se hubiera otorgado, todos tenían la facultad de servirse del mar territorial y de sus playas, derecho que estaba salvaguardado con la típica actio injuriarum que corresponde a todo aquel que se le impide el uso de los lugares públicos. (…) Quizás estas interpolaciones respondieron al legítimo deseo de ‘preservar del modo más amplio e intenso el destino de las playas para la utilidad de todos”[16]

Por otra parte, se encontraban las res universitatis que eran las que estaban en las ciudades y se han destinado al uso público (obras). Si bien, en lo referente a las obras ejecutadas en las playas y riberas de los ríos, la condición jurídica del río no se modificaba por ello; (si un derecho de superficie en tanto persistiera la condición de que la obra no perjudique los usos públicos del río). El uso de los ríos públicos y de sus riberas era común y cualquiera tenía derecha a edificar en los mismos siempre que ello no perjudique a otros; por lo que se debe dar caución por la obra y no en razón del lugar[17]

Ya centrándonos en cursos de aguas, en el derecho romano las riberas tenían esencial relevancia. Así en el  derecho justinianeo se consideraba: ripa ea putatur, esse quae plenissimum flumen continent ; esto es, todo el terreno cubierto de aguas, corriendo por su curso habitual y sin desborde, cuando dichas aguas llegan a sus más altos puntos de elevación; “se considera que es orilla la que contiene al río cuando está más crecido”[18].

En las fuentes tomadas por nuestro codificador, encontramos que el derecho romano es denominador común, siendo allí donde se regula todo lo referente a la “ripa[19], destacándose la importancia en el tratamiento de la misma”. Por citar concretamente algunas disposiciones, entre ellas pueden destacarse:

 

Flumina publica quae fluunt ripaeque eorum publicae sunt.[20]

Ripa ea putatur esse, quae plenissimum flumen continet.[21]

Secundum ripas fluminum loca non omnia publica sunt, cum ripae cedant, ex quo primum a plano vergere incipit usque ad aquam.[22]

Quaesitum est, an is, qui in utraque ripa fluminis publici domus habeat, pontem privati iuris facere potest. respondit non posse.[23]

Se resalta que en el derecho romano que nos llega como antecedentes y fuentes se diferenciaban las aguas públicas de las privadas. Mas allá del alta mar que era una cosa común a todos y el mar territorial y las playas de mar que eran consideradas cosas públicas (res publicae) en lo referente a las aguas terrestres; el criterio distintivo entre aguas públicas y privadas estaba dado por la reunión los requisitos de la perennidad; la magnitud y la opinión de los habitantes del lugar. Y donde las riberas tenían una consideración en la regulación, especifica y jerarquizada.

El uso de las aguas públicas para beber, abrevar animales, para la pesca y riego era considerado libre a todos y se consideraba el abuso excluido de este derecho. Tenían una preocupación constante por vigilar el cauce de los ríos y sus riberas y para evitar los efectos de las aguas y el sistema de las concesiones para derivar aguas públicas. Uno de los principios del derecho romano en esta materia está dado por una necesidad de la utilización social de las aguas. Igualmente es de resaltar que en el derecho romano clásico de aguas los poderes del dueño de la finca sobre las aguas situadas dentro de la misma eran totales; luego con el derecho justinianeo se flexibilizo ese sistema, en línea a los intereses públicos, siendo ese sistema justinianeo es el que llega a nuestro derecho^[24] .

El derecho romano es fuente del derecho francés sobre la materia y en resultado del nuestro. Por lo tanto, constituye un importante antecedente para interpretar nuestro derecho (ver nota Vélez Sarsfield en el CC al art 2340) [25].

En cuanto a los antecedentes españoles, este es un importante precedente de nuestro derecho de aguas[26] en función de las fuentes e influencia de los árabes que esta legislación tuvo en su momento. En tal línea, en la legislación Feudal y las leyes de Partidas podemos citar:

• Fuero Juzgo[27]: o lex Wisigothorum; recepta parte del derecho romano pero ya marca lineamientos de propiedad privada en la materia (así por ej -entro otros-establece la obligatoriedad de dejar libre el curso del río; aunque concebía que las presas se construyeran hasta la mitad del cauce)
• Código de las Siete Partidas[28]; Dividía las cosas en comunes; públicas de las ciudades y particulares. Entre las res comunes estaban el mar, las playas y riberas, las aguas de lluvia, el aire. No hace distinción entre navegables y no navegables para considerar públicos los ríos[29]

Establece en materia de riberas[30] el derecho de uso público de las mismas por derecho de gentes (al igual que en el derecho romano-Digesto) y en general no modificaron el sistema romano. En materia de  ríos y sus riberas establecía el uso público de las mismas. Sin embargo reconocia la propiedad de las riberas en aquellos predios colindantes[31] como en el derecho romano (Digesto). Como río se consideraba el lecho; las riberas internas y las aguas -y como ya se expusiera- estos elementos eran considerados res publicae[32]. En cuanto a las limitaciones que se imponían por lo general eran para los ríos navegables.[33] En materia de restricciones al dominio; establecían las de soportar el descenso de las aguas del fundo superior en tanto no existiera animo nocendi.[34]

Una imagen de este antecedente para nuestro derecho lo encontramos en lo que Daniel Stewart señala:

«La mayoría de las costumbres de regadío eran probablemente de origen moro, puesto que los sarracenos habían controlado las regiones regadas de España. Las prácticas de riego nunca tuvieron un lugar prominente dentro de las leyes generales del país, siendo consideradas por los gobernantes de las áreas no regadas como costumbres locales de provincias separadas del resto del país. A medida que el riego se fue extendiendo a otras partes de España, nuevas costumbres locales se fueron desarrollando, produciéndose así una gran confusión legal. ‘…España… tuvo, durante más de un siglo, un difícil problema que resolver: el de la formación de un derecho general de aguas que fuera aceptable a los habitantes de todas sus provincias’. Resulta entonces que, al estudiar las leyes españolas sobre riego, hay que tratar de distinguir entre las antiguas leyes generales del país, que reglamentaban el derecho de propiedad sobre las aguas y el derecho de uso del agua para riego, y las costumbres locales. «La historia legal de la tenencia de bienes en España comienza con el establecimiento del derecho romano, en seguida vinieron los godos, cuyas leyes estuvieron fundamentadas en el sistema despótico. Estas leyes, sin embargo, nunca fueron totalmente establecidas en España, sino que sufrieron modificaciones a través de la inclusión en ellas de ciertos principios de derecho civil. El sistema despótico de tenencia no fue nunca aceptado: las aguas se consideraron como propiedad común y los ríos como propiedad pública. Con la conquista de España por los moros, finalmente, los arroyos, ríos y aguas en general, pasaron a considerarse como la propiedad de los poderes gobernantes, es decir, como la propiedad de los déspotas…»[35]

En las Indias, conforme a Margadant, la Corona era titular de un derecho basico sobre tierras y aguas; si bien esta puede otorgar una propiedad sui generis sobre tierras y aguas a grupos o individuos; la distribucion de aguas era adaptable a las circuntancias. Las Mercedes no fueron otorgadas en bloque sino de manera separada (mas alla de la posibilidad de derechos de riego y -entre otros- no se avalaba el monopolio de aguas y aquellas aguas no mercedadas eran de uso comun[36].

De esta acumulación de influencias, en estos territorios “conquistados”, también es relevante señalar la influencia de los Incas -por ejemplo- los cuales se regían por el Ayllu, esto es que entre los indígenas, las tierras y las aguas funcionaba como un comunismo agrario (callpulli para los aztecas) repartiéndose las tierras en aquellas destinadas al culto; las que destinaban a los gastos del soberano y la de los habitantes que poseían en común; las aguas se distribuían entre todos, siguiendo un método riguroso. Se resalta que el reparto de las tierras, en este comunismo agrario, involucraba el común uso de las aguas.

Con la llegada de los españoles las aguas y tierras (como los bosques, pastos) constituían realengos (bienes de la real corona). Así en esta época ya todas las aguas constituían bienes de la corona, estando destinadas al uso común -bienes de dominio público para nosotros-. Las aguas tenían el carácter de bienes de uso común conforme a lo dispuesto por Carlos V en 1541[37]; ejerciéndose el derecho de regalía. Lo cual podría llevarnos a deducir que no existían –en principio- aguas en dominio privado[38]; esto es, no modificaron la calificación jurídica de las aguas.

Resulta de interés el acta que Juan de Garay dicta al fundar Buenos Aires[39], donde se plasma su preocupación por velar que a ningún vecino le faltare el agua; ello imponiendo la obligación –en una especie de primeras reglas de ordenamiento territorial- de dejar un camino (entre cada dos suertes) que lleve agua en la ciudad fundada. Incluso, el original camino de sirga (art 2639 y ss CC) que tuvieron su antecedente inmediato en la Leyes de Partidas[40] las que establecían una serie de restricciones para los fundos colindantes con ríos navegables; a fin de permitir el uso de las riberas para la navegación; pesca; etc.  Asimismo, se prohibía en las riberas las construcciones que embargaren el uso comunal de los ríos. Aunque no fijaba ancho de este camino público;” debe ser pactada y en su defecto, la de ocho pies siendo recto y diez y seis en los sitios torcidos”.

El derecho indiano, -luego de la independencia- se fue filtrando en parte de la regulación nacional; en tal sentido leemos a Díaz Couselo: “La independencia recién se declara formalmente el 9 de julio de 1816. En este primer periodo existen expresiones oficiales que afirman la subsistencia de ese derecho indiano. La misma Junta Gubernativa en su proclama del 26 de mayo de 1810, dice que sus intenciones son las de “proveer, por todos los medios posibles, la conservación de nuestra Religión Santa, la observancia de las leyes que nos rigen47, la común prosperidad y el sostén de estas posesiones en la más constante fidelidad y adhesión a nuestro muy amado Rey, el Señor D. Fernando VII y sus legítimos sucesores en la corona de España” También es significativa las continuas referencias y remisiones que se hacen a las Leyes de Indias y al derecho castellano en disposiciones que dictan los gobiernos patrios y la Asamblea de 1813“[41].

El derecho indiano persistió en nuestra normativa, así, por ejemplo -y a modo de síntesis- el jurista Vergara Blanco nos relata que “a) A partir de la década del 60, Pedro Santos Martínez, desde Argentina, ha realizado algunos estudios en relación a dos provincias cuyanas: Mendoza y San Juan. Si bien sus trabajos usualmente se refieren a un lugar específico, y al siglo XVIII, esto es, más allá del derecho propiamente indiano, son útiles por los antecedentes generales que aporta sobre el derecho indiano; b) También en Argentina, y respecto de la provincia de la Rioja, Gastón Gabriel Doucet ha producido dos trabajos de interés para el estudio de las aguas en el período indiano, para el que vale la observación anterior, pues a pesar de tratar aspectos locales, o más precisamente, sobre fuentes o textos locales, aporta datos de utilidad general; c) Del mismo modo, recientemente, Mario Carlos Vives ha realizado aportes relativos al régimen jurídico de las aguas en Córdoba, durante el periodo indiano, el cual también inserta algunos aspectos generales” [42].

Del derecho indiano pueden señalarse una serie de principios generales que conforman un núcleo dogmático de la regulación de aguas tales como el dominio público de las aguas (la Corona) para acceder a sus usos, el procedimiento mediante concesión y la creación de derechos de aguas, así como la participación necesaria de la administración publica en los procesos vinculados al agua[43].

Leemos en Vergara: “Las aguas, desde siempre, en las Indias, fueron consideradas públicas. “públicas” pues la calidad o terminología. Por ahora se verá aparecer en dichas fuentes y en la doctrina diversas denominaciones como “iura regalia”, “bienes comunes”, “cosas comunes”, “bienes del soberano”, “realengos”, “res públicas”, e, incluso “dominio eminente”, queriendo referirse, evidentemente, a lo que contemponlneamente se llamara “bienes nacionales” (Código Civil) o “dominio público”, en una variedad terminológica dificil de comprende? (…) El derecho que la Corona se atribuye desde un inicio, por la vía de considerar todas las riquezas de las Indias, jurídicamente, como iuru regalia, esti patente, ademas, en las otras Capitulaciones de Indias, que se otorgan, luego del y sobre el concepto de “dominio eminente”.“[44]

Este autor analiza que se puede concluir en que uno de los principios del derecho de aguas indiano era la calidad pública de las aguas. Un carácter de públicos que difería del actual y se adaptaba a las diferentes situaciones/territorios. En un inicio, tomando por fuente la concepción de las aguas que provenga del Derecho Común, se las considera como “comunes”, sujetas al uso común de todos, para luego, progresivamente, ir retornando su calidad de “regalías”[45].   

3. Nuestro dominio hídrico público en sus inicios

Si repasamos algunos principios llegados de los antecedentes y fuentes a nuestro derecho, del derecho romano que nos llega, el reconocimiento en derecho de uso, sin asignaciones de derecho de propiedad[46]. del agua corriente -por derecho natural-. El carácter de publicas impregna este derecho

Por su parte, del derecho de Indias encontramos que las aguas y tierras (como los bosques, pastos) constituían realengos (bienes reales de la Corona). Ya en el Código de Alfonso X (compilación realizada entre 1256 y 1265) el agua era considerada res communis, esto es, no apropiable. En dicha época de conquista, todas las aguas eran bienes de la Corona, estando destinadas al uso común –bienes de dominio público para nosotros-. Las aguas tenían el carácter de bienes de uso común conforme a lo dispuesto por Carlos V en el año 1541[47], ejerciéndose el derecho de regalía. Es de resaltar que la legislación española indiana continúa vigente mientras no fue derogada expresamente por la patria, en la época intermedia entre la independencia y el dictado de la CN, todas las aguas eran consideradas del dominio público de la colectividad[48].

Es a partir del dictado de la CN, que el derecho común en materia de aguas, encuentra sus bases en el Código Civil a partir de una facultad ejercida en materia de aguas por el Congreso Nacional como facultad derivada del art.75 inc.12 CN. Situación ésta que -en su momento- se encontró plagada de discusiones doctrinarias, sobre la atribución de la Nación o de las provincias, en materia del dictado esta normativa sobre aguas y que actualmente es parte de “lo asumido” por las provincias. Sobre esta atribución Marienhoff[49] opinó que la competencia nacional en lo referente a la facultad de establecer qué aguas son públicas y cuales privadas está basado en la determinación de la naturaleza jurídica de las cosas, correspondiendo esta materia al ámbito de la legislación sustantiva, de allí que ésta sea considerada materia del Código Civil. Otros juristas como Guillermo Cano[50] opinaron que el Código Civil no debía tener precepto alguno sobre aguas ya que esta materia nunca fue delegada en forma expresa a la Nación. Cabe recordar que las provincias delegaron la facultad del dictado de este código a la Nación. Asimismo, como en la CN no se delimitan qué bienes serán considerados públicos, es en el CC donde se definen para todo el territorio argentino. Sin pretender volver a cuestiones ampliamente tratadas por variados autores[51], esto es, si la competencia legislativa es de correspondencia sustancial o de atribución de las legislaturas provinciales; aquí se parte de la línea doctrinaria que se funda en la atribución correspondiente al derecho de fondo de regular las bases del dominium, el derecho de las cosas y en definitiva, la determinación de la naturaleza jurídica de las aguas. Y si consideramos al agua como eje de desarrollo de un pueblo, ¿Quién más podría decidir qué aguas del territorio argentino serían públicas y cuales privadas, sin producirse desigualdades de derechos básicos en cabeza de sus habitantes?

El Estado Argentino no avalo inequidades entre provincias en cuanto a que una considere a sus aguas públicas y otras privadas; lo cual sería inadmisible conforme a nuestro ordenamiento superior ya que “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás”(art. 8 CN). Fue fundamento de ello, lo que se dispone en la CN en el artículo 75 inc.18: Corresponde al Congreso:”Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias (…). y en el inc.19: “Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”, rReafirmándose en lo declarado en el Preámbulo de la CN en cuanto a que el objetivo de establecer esta Constitución para la Nación Argentina es el de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad,(…).

Leemos en Moyano “Al formarse la Nación en 1853 y 1860, los constituyentes olvidaron señalar en el pacto federativo si las aguas eran bienes públicos de los 14 Estados provinciales o bienes de los particulares. La necesidad de adoptar un criterio uniforme hizo que dicha calificación se hiciese en una de las leyes que debiera sancionar el Congreso. Por ende, se aceptó que el Código Civil de 1869 –destinado a regir sólo las relaciones entre particulares- incluyese en los arts. 2339, 2340, 2349, 2350 y 2635 a 2637 a la mencionada calificación”[52].

Puede citarse -entre otros- el Decreto del 6 de noviembre de 1823 referido a la calle de ribera; suscripto por Martín Rodríguez, gobernador de la provincia de Buenos Aires y el Ministro de Bernardino Rivadavia que obligaba a dejar sin zanjear ambas bandas del río en un ancho de 40 varas (34,64 mts) desde la Boca-hasta el Riachuelo[53], constituyendo éste un antecedente de complementación de la LR. Y el Decreto 926 del 1 de abril de 1926 de la provincia de Buenos Aires por el cual se deja establecido el dominio eminente sobre las playas y riberas de los mares y ríos de su territorio[54].

Finalmente, fue en el CC donde se enumeraron los bienes de dominio público y se especifica hasta dónde se extiende el mismo en lo que respecta a los cursos y cuerpos de agua[55]. Todo lo cual refleja las bases en las que se asienta la asignación del agua como bien de dominio público lo que fundamenta el concepto -por ejemplo- de línea de ribera como delimitador de dominios o resguardo de tal dominio en su integridad. Si bien pasaron varias décadas para que se resolviera el tema de las facultades para fijar en terreno tal limite que estableciera Vélez Sarsfield, puede resaltarse lo establecido por el Decreto del poder Ejecutivo Nacional del 31 de marzo de 1909 (basado en el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación) por el cual se deslinda con precisión el alcance de la jurisdicción de la Nación y de las Provincias respecto de las playas y costas de los ríos navegables. Lineamientos éstos que se encuentran reafirmados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo registrado en el Tomo III, página 179 de sus Acuerdos y Sentencias, mediante el cual declara que corresponde a los Estados particulares el dominio público de las playas de los mares y de los ríos, perteneciendo, en consecuencia, solamente a la jurisdicción nacional todo en cuanto se trate de actas, obras o procedimientos que afecten el comercio y la navegación. Lo que fue ratificado luego por el Poder Ejecutivo nacional mediante Decreto del 1/10/1917.

Los límites de lo público; resuelto en el derecho romano en cuanto a las bases que pautan propiedades y usos, aquí (ya en la fijación en terreno) sigue cuestionándose en cada provincia hasta donde puede “autorizarse” la apropiación por parte del privado. La publicidad de las aguas ha transitado un largo camino si consideramos sus fuentes y antecedentes y no se agota en esta selección de las mismas, que marca un punto de partida pero no del final. Y como un cauce que llega o no al mar y se pierde aun estamos revisando que pertenece a quien en cada provincia.

4. Algunas reflexiones

Intentar comprender la lógica jurídica sobre la que se constituye/declara como de dominio hídrico público a las aguas existentes en nuestro territorio, desde un recorte de sus fuentes y antecedentes, es probable que no logre del todo dar pistas sobre como llegamos a donde llegamos en cuanto a la regulación de las aguas.

De la adopción de ciertos institutos, principios y reglas aplicables en materia de aguas, a la actualidad, el valor que permanece inamovible es el de la afectación de las aguas como públicas; naturaleza jurídica que no necesariamente es reforzada por el resto del andamiaje jurídico provincial.

Los atentados al dominio hídrico público también vienen desde la Nación; con un codificador que ha sido descodificado, en la última reforma del CCC, en ciertos institutos clásicos (romanos por ej) de los que depende la integridad del dominio hídrico público, tal es el caso de institutos como los de delimitación del mismo, amputándosele por ejemplo el carácter de  “normalidad” en el funcionamiento de las aguas  echándose con ello por tierra una larga tradición en limites como lo constituía el plenissimun flumen. Ello quizás en coherencia con el tortuoso camino que en materia de aguas se transita, como para contribuir a esta tensión entre criterios de apropiación de aguas, lo público y los derechos de incidencia colectiva.

Concebir la apropiación de cursos o cuerpos de agua en su integridad (incluso por tramos) resulta complejo, máxime si consideramos la interdependencia de ese curso o cuerpo de agua con la cuenca a la que pertenece y de ésta con el ambiente en general. De allí la relevancia de resaltar la visión de nuestro codificador originario al atribuir el carácter de públicos a los mares territoriales, los mares interiores, los ríos, los lagos, y demás aguas que corren por sus cauces naturales -entre otros bienes-, ya que no es el agua sola a la que se le atribuye tal carácter sino al agua integrando su continente, al agua en su relación con el todo.

A pesar de ello, aun se cuenta con el arrastre de normas fundadas en concepciones extractivistas en las provincias (aunque podía manifestarse en su momento como de “crecimiento”) y que tuvieron su incidencia en el desarrollo no armónico del país. Muchos de estos institutos o vinculaciones con determinadas regulaciones, en nuestro armado del sistema jurídico institucional, siguen minando las posibilidades de desarrollo sostenible conforme a nuestro actual sistema en el que se insertan los derechos de incidencia colectiva -entre otros-. No puede dejar de recordarse que la publicad de las aguas se caracteriza en su destino al uso de todos y no en la susceptibilidad de apropiación privada, lo cual se verifica en la puesta en función de las mismas en su condición jurídica.

El federalismo, en muchos casos es unitarismo cuando nos referimos a las aguas de las provincias; cuestión esta que, junto con la ambiental, van aun en andador a pesar de haber pasado tanta agua bajo el puente de lo que implica desarrollo y prosperidad del país. Las aguas constituyen bienes del dominio público provincial[56] independientes del derecho de jurisdicción que la constitución le confiere a la Nación en materia de navegación, prosperidad del país, presupuestos mínimos y otras elasticidades. Fundamentar dicha dominialidad pública importa reafirmar caracteres que hacen a la esencia de las bases constitutivas del Estado.

La mirada tradicional desde la se pretendió partir, se asienta en el presupuesto de dominialidad pública de las aguas, para recién dirigir la mirada que nos exige el nuevo orden jurídico institucional ambiental, donde dominios tanto públicos como los pocos privados que quedan, tendrán que subsumirse a los objetivos y metas del nuevo orden jurídico institucional ambiental y en su caso, readaptarse. Que las aguas sigan siendo publicas hace a la esencia del Estado, por ser parte estas de lo sujeto a soberanía nacional.  

Citas

[1] María Cristina del Campo: Doctora en Derecho y Ciencias sociales (UNC); Magister en Gestión Ambiental; Postdoctorado en Impacto de los proyectos tecnológicos del sector público en los sectores productivo, social y ambiental (UNC); Investigadora principal UNDEF. Docente titular de grado UNDEF, UES21 y de posgrado UNC, UNCa, UCC. Argentina.

[2] Tutela que se encuentra explicitada en sus constituciones por ej. –por citar algunos-: MENDOZA: Ley general de aguas de 1884, Art. 6; SALTA Artículo 1.Código de aguas; DECRETO 2299/2003, art. 306; SAN LUIS Constitución Provincial: art. 88; CÓRDOBA. Constitución Provincial: art.11; Art. 68.

[3] “Es decir que los ríos y las aguas territoriales son de dominio público provincial. Debe diferenciarse el derecho a poseer la cosa objeto de dominio, disponer y servirse de ella, que en el caso que tratamos es provincial, con la jurisdicción, que puede ser provincial o nacional, según la materia”. GONZALEZ ARZAC, F. “Sobre el Uso Racional del Agua Dulce” en Revista de Derecho Ambiental Nro.0, Lexis Nexis, nov. 2004. p.67 y stes.

[4] Para ahondar en una temática en esta línea, la cual ha venido tratandose por juristas de la talla de Marienhoff, Allende, Cano como asimismo autores extranjeros, como Gallego, Peloux, Villar Palasi, Sandulli, Morillo -entre muchos otros-. Pueden consultarse, a los fines de perfilar los fundamentos doctrinarios de dicho carácter. Ver –entre otros-: ALLENDE, G. Derecho de Aguas con Acotaciones Hidrológicas, Eudeba, Bs. As. 1971. ; GALLEGO ANABITARTE, A. Derecho de Aguas en España, T1, Madrid, 1986; MAREINHOFF, M.  Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas, ob cit., Bs. As. 1971; MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Bs As, 1997; MEILÁN GIL, J. “El Dominio Público Natural: Una Equívoca Categoría Jurídica” en CASSAGNE, J. ob. cit., pp.1073, 1097; MORILLO-VELARDE PÉREZ, J. Domínio Público, Madrid, 1992; SPOTA, A. Tratado de Derecho de Aguas, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As. 1941; PELOUX, R. Le Problème du Domaine Public. Evolution el Solutions Actuelles, Paris 1932; PROUDHON M. Traité du Domaine Publique ou de la Distinction des Biens Consideres Principalment par Rapport Domain Public, TI, Bruselles, 1835.VILLAR PALASÍ. Apuntes de Derecho Administrativo, Fac. de Dcho de Madrid, Madrid, 1966.

[5] Sobre el tema puede ampliarse entre otros en: ISACH, José María Espinosa; ROYO, Enrique Gómez. Lecciones de derecho romano. Universitat de València, 2011.;TERRAZAS PONCE, Juan David. La tutela jurídica del agua en el derecho romano. Revista chilena de derecho, 2012, vol. 39, no 2, p. 371-409.

[6] Los romanos para caracterizar un río público se consideraban diferentes criterios como: La navegabilidad –solo los ríos navegables son públicos-; La perennidad, de la corriente de agua; La magnitud y la opinión de los habitantes de la región

[7] Inst. Lib 2,tit.I $1.

[8] sola enim ea publica sunt, quae populi romani sunt. Digesto; LIB.50. TIT.16. LEY 15-Ver en MARRACINO, A. Y CONTE, E., Comentario delle nuove dispozicióni  legislative sulle acque pubblici, Roma, 1917. p.23.

[9] Dig. L.50,T16, ley 96.

[10] Esa expresión de Pomponio significa que así como la porción de mar ocupada con construcciones asume el carácter, en cierto sentido, de naturaleza privada, del mismo modo la porción de tierra ocupada permanentemente por mar reviste el carácter de cosa pública y , también, tiene este último carácter la parte del mar situada por encima de dicha tierra. “Se establece, en suma, el carácter público del mar adyacente a la playa, por contrario del communis del mar abierto”. SPOTA, A. Tratado de Derecho de Aguas, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As. 1941,T1 p127/128. Otro edicto examinado es “Vedo hacer en río público o en su orilla, o introducir en este río o en su orilla, cosa por la que corra el agua de otro modo que como corrió en el anterior estío” Dig.Lib 43, Tit 13 Ley I $I

[11] Inst.Lib2, Tit.,I,$3

[12] Dig.,ley 3, pr.,43, tit.8.

[13] SPOTA, ob. Cit.  TI, pp.130/131. Allí este autor cita a las Institutas. Lib 2, tit 1, $5 “también es de derecho de gentes el uso público de las costas, como el del mismo mar: y por ello cualquiera es libre de situar allí una cabaňa en la que se abrigue, así como de secar sus redes y sacarlas del mar” .

[14]Cfr, en COSTA, E. Los Ríos y sus Riberas, Bs. As. 1890; COSTA, E. Asuntos de Ribera. Dictamen sobre los Ríos y sus Riberas, Boletín de Obras Públicas de la República Argentina, Buenos Aires, 1901.

[15] Digesto lib.I.T.8, ley 2 $I.

[16] SPOTA, ob.cit. TI p133/134. Sobre la inaedificatio este autor cita “no hagas en lugar público, o introduzcas en ese lugar alguna cosa, por la cual se le cause a uno algún daňo, excepto aquello que por ley, senadoconsulto, edicto, o decreto de los príncipes se te concedió, pues lo que de esto se hubiere hecho no daré interdicto”. El permiso del pretor era necesario para construir sobre las playas del mar ( Dig lib.43 T.8 Ley 2). Asimismo, cuando esas construcciones eran demolidas la playa volvía a su primitiva condición (res publicae) (Dig L41 TI ley 14 $I).

[17] Dig. L39,T.2, ley 24.

[18] Dig. L.43; tit.13; ley 3.

[19] Dig.43.12.1.5 , Ulpianus 68 ad ed. Ripa autem ita recte definietur id, quod flumen continet naturalem rigorem cursus sui tenens: ceterum si quando vel imbribus vel mari vel qua alia ratione ad tempus excrevit, ripas non mutat: nemo denique dixit nilum, qui incremento suo aegyptum operit, ripas suas mutare vel ampliare. nam cum ad perpetuam sui mensuram redierit, ripae alvei eius muniendae sunt. si tamen naturaliter creverit, ut perpetuum incrementum nanctus sit, vel alio flumine admixto vel qua alia ratione, dubio procul dicendum est ripas quoque eum mutasse, quemadmodum si alveo mutato alia coepit currere.

-Dig.43.12.1.6 , Ulpianus 68 ad ed. Si insula in publico flumine fuerit nata inque ea aliquid fiat, non videtur in publico fieri. illa enim insula aut occupantis est, si limitati agri fuerunt, aut eius cuius ripam contingit, aut, si in medio alveo nata est, eorum est qui prope utrasque ripas possident.

-Dig.43.12.1.11, Ulpianus 68 ad ed. In flumine publico factum accipere debemus, quidquid in aqua fiat: nam si quid extra factum sit, non est in flumine factum: et quod in ripa fiat, non videtur in flumine factum.

-Dig.43.12.1.12,  Ulpianus 68 ad ed.  Non autem omne, quod in flumine publico ripave fit, coercet praetor, sed si quid fiat, quo deterior statio et navigatio fiat. ergo hoc interdictum ad ea tantum flumina publica pertinet, quae sunt navigabilia, ad cetera non pertinet. sed labeo scribit non esse iniquum etiam si quid in eo flumine, quod navigabile non sit, fiat, ut exarescat vel aquae cursus impediatur, utile interdictum competere » ne vis ei fiat, quo minus id opus, quod in alveo fluminis ripave ita factum sit, ut iter cursus fluminis deterior sit fiat, tollere demoliri purgare restituere viri boni arbitratu possit».

-Dig.43.13.1pr., Ulpianus 68 ad ed.: Ait praetor: » in flumine publico inve ripa eius facere aut in id flumen ripamve eius immittere, quo aliter aqua fluat, quam priore aestate fluxit, veto».

-Dig.43.15.0. De ripa munienda.

-Dig.43.15.1pr., Ulpianus 68 ad ed. Praetor ait: » quo minus illi in flumine publico ripave eius opus facere ripae agrive qui circa ripam est tuendi causa liceat, dum ne ob id navigatio deterior fiat, si tibi damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel cautum vel satisdatum est aut per illum non stat, quo minus viri boni arbitratu caveatur vel satisdetur, vim fieri veto».

-Dig.43.15.1.1, Ulpianus 68 ad ed.: Ripas fluminum publicorum reficere munire utilissimum est. sicuti igitur de via publica reficienda interdictum propositum est, ita etiam de ripa fluminis munienda proponendum fuit.

-Dig.43.15.1.2 ,  Ulpianus 68 ad ed.: Merito adicit » dum ne ob id navigatio deterior fiat»: illa enim sola refectio toleranda est, quae navigio non est impedimento.

-Dig.43.15.1.3, Ulpianus 68 ad ed.: Is autem, qui ripam vult munire, de damno futuro debet vel cavere vel satisdare secundum qualitatem personae: et hoc interdicto expressum est, ut damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel caveatur vel satisdetur.

-Dig.43.15.1.4, Ulpianus 68 ad ed. Dabitur autem satis vicinis: sed et his, qui trans flumen possidebunt.

-Dig.43.15.1.5 , Ulpianus 68 ad ed.: Etenim curandum fuit, ut eis ante opus factum caveretur: nam post opus factum persequendi hoc interdicto nulla facultas superest, etiamsi quid damni postea datum fuerit, sed lege aquilia experiendum est.

-Dig.43.15.1.6, Ulpianus 68 ad ed.: Illud notandum est, quod ripae lacus fossae stagni muniendi nihil praetor hic cavit: sed idem erit observandum, quod in ripa fluminis munienda.

-Dig.43.12.1.5, Ulpianus 68 ad ed.:Ripa autem ita recte definietur id, quod flumen continet naturalem rigorem cursus sui tenens: ceterum si quando vel imbribus vel mari vel qua alia ratione ad tempus excrevit, ripas non mutat: nemo denique dixit nilum, qui incremento suo aegyptum operit, ripas suas mutare vel ampliare. nam cum ad perpetuam sui mensuram redierit, ripae alvei eius muniendae sunt. si tamen naturaliter creverit, ut perpetuum incrementum nanctus sit, vel alio flumine admixto vel qua alia ratione, dubio procul dicendum est ripas quoque eum mutasse, quemadmodum si alveo mutato alia coepit currere.

-Dig.43.15.1.6 , Ulpianus 68 ad ed.: Illud notandum est, quod ripae lacus fossae stagni muniendi nihil praetor hic cavit: sed idem erit observandum, quod in ripa fluminis munienda.

-Dig.43.20.3.1, Pomponius 34 ad sab.: Ex flumine aquam ducere plures possunt, ita tamen, ut vicinis non noceant, vel, si angustus amnis sit, etiam ei, qui in alia ripa sit.

[20] Dig.43.12.3pr.  Paulus 16 ad sab.

[21] Dig.43.12.3.1 , Paulus 16 ad sab.

[22] Dig.43.12.3.2 , Paulus 16 ad sab.

[23] Dig.43.12.4 , Scaevola 5 resp.

[24] V. ISACH, José María Espinosa; ROYO, Enrique Gómez. Lecciones de derecho romano. Universitat de València, 2011.

[25] SPOTA; Ob. cit. TI p183 y stes.

[26] Ver en: LEVENNE, R. Introducción a la Historia del Derecho Indiano, Buenos Aires, 1924. Citaremos la Orden Real de Carlos V, precisamente de 1541, que declara que todas las aguas de las Indias son propiedad común de sus habitantes y manda a los Consejos hacerla cumplir (Ley V, Título XVIII, Libro IV de la «Recopilación…»):«Nos hemos ordenado, que los pastos, montes y aguas sean comunes en las Indias, y algunas personas sin título nuestro tienen ocupada muy grande término, y tierras en que no consienten que ninguno ponga corral, ni buhio, ni trayga allí su ganado; Mandamos que el uso de todos los pastos, montes y aguas de las Provincias de las Indias, sean común á todos los vecinos de ellas, que ahora son, y después fueren para que los puedan gozar libremente … sin embargo de qualquier ordenanza, que si es necesario es para que quanto a esto las revocamos, y damos por ningunas y de ningún valor y efecto. Y ordenamos á todos los Consejos, justicias y Regidores, que guarden y cumplan y hagan cumplir y guardar lo contenido en esta nuestra ley y qualquier persona que lo estorbare, incurra en pena de cinco mil pesos en oro … y así se guarde donde no hubiere título, o merced nuestra, que otra cosa disponga». STEWART, D.; Ob. Cit. p. 51.

[27] El Fuero Juzgo (siglo VII), que muy poco trataba sobre aguas, se limitaba a obligar la no obstrucción de los cursos de los ríos más importantes; los diques solo podían ser construidos hasta la mitad de un curso de agua. Asimismo, penalizaba severamente a quienes robaren agua destinada al riego. En lo atingente al Fuero Juzgo, se señala:»(…) Así, pues, podemos apreciar que dos principios competían entre sí con respecto a las aguas: 1) el principio del derecho romano que sostenía que ciertas aguas eran comunes a todos los hombres y que por lo tanto no podían formar parte de la propiedad privada de ninguno, y 2) que estas mismas aguas podían ser, y en muchos casos lo eran, reclamadas como parte de la propiedad privada de ciertos señores feudales. Sin embargo, este último principio parece haber gozado de preeminencia tan solo durante la época feudal, y no tuvo mayor importancia en España, pues, como ya se ha dicho, el riego practicado en las regiones de ese país sujetas al régimen feudal, fue relativamente insignificante. «Sin embargo, durante el período precolonial, estos conceptos se entrelazaron, creándose entre ellos una confusión de apreciable magnitud…». STEWART, D. “Las Raíces Españolas y las Disposiciones de las Leyes de las Indias”, en  El Derecho de Aguas en Chile. Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 32.

[28] Ibidem; p. p. 36; 43; 43 :«(…) En ninguna de las diversas recopilaciones de leyes que han sido tratadas hasta ahora aparece un pensamiento téorico que establezca, en forma indiscutible, la condición jurídica de los ríos; en la época feudal, la legislación de Castilla, por ejemplo, se destaca por su obscuridad respecto de las aguas. Sin embargo, en las Siete Partidas se encuentran algunas normas que revelan alguna adopción, por lo menos parcial, del sistema establecido por el derecho romano. Las Partidas, recopiladas alrededor de 1260, representan la tentativa más ambiciosa, hasta la fecha, de reemplazar las leyes locales de los fueros municipales por un nuevo sistema jurídico de tipo genuinamente territorial, sistema altamente inspirado por el derecho romano…».

«(…) La influencia del derecho romano en este código se revela a través de la división de las cosas que en él se hace con respecto al ‘dominio’:

1. cosas comunes (res communes);
2. cosas públicas (res publicae);
3. cosas pertenecientes a las ciudades (res universitates);
4. cosas privadas (res private); y
5. cosas que no pertenecen a nadie (res nullis).

A este efecto, véase la Ley II, Título XXVIII, Partida III:‘Departimento ha muy grande entre las cosas deste mundo; ca atales hi ha dellas que pertenescen … a todas las otras criaturas que viven … como á los homes: et otras que pertenescen tan solamente á los homes: et otras son que pertenescen apartadamente al comun de alguna cibdat, ó villa, ó castiello ó de otro logar qualquier do homes moren: et otras hi ha que pertenescen aun señaladamente a cada un home para poder ganar o perder el señoría dellas: et otras son que non pertenescen á señorío de ningunt home, nin non contadas en sus bienes…’». (pp. 36 y 37).

«(…) Una de las diferencias más marcadas entre el Derecho Romano y Las Siete Partidas es la gran importancia que este último da a las res universitates. ‘La razón de esto es la mayor importancia que se daba en España a las comunidades locales o pueblos’. (Hall, ob. cit. p.. 366). En España, las ciudades eran comunidades que tenían: 1) diversos tipos de propiedades en fideicomisos de los ciudadanos –libres de ser usadas por cada ciudadano, pero reguladas por los Alcaldes y los Cabildos– y 2) propiedades que le pertenecían a ella misma, tenidas para el beneficio de la comunidad (propios). El agua para riego, según Hall, op.., p.. 367, pertenecía al primer tipo. A pesar de que el sistema feudal era contrario a este tipo de organización y tenencia de propiedades, los derechos comunales sobrevivieron en España …».(p.43)

«(…) Como comentario final sobre Las Siete Partidas puede decirse que, a pesar del hecho de que las leyes que las formaron fueron dictadas en el siglo XIII, este código no parece reflejar las típicas características que generalmente se aprecian en el derecho feudal, es decir ‘…la confusión entre el poder público, y el señorío o dominio territorial…’. En este aspecto el código difería del sistema feudal y adoptaba los principios de la legislación romana, ‘…puesto que [las leyes de las Partidas], consideraron pública toda corriente natural perenne’…».(p.43) STEWART, D. Ob Cit

[29] Ley 6, tit.28, partida 3

[30] Ley 6 Tit 28 partida 3 Define a Ribera de mar:  e todo aquel lugar es llamado ribera de mar, quando se cubre del agua della, quando mas crece en todo el aňo quier en tiempo del invierno, o  del verano.

En la ribera de la mar todo ome puede fazer otro edificio qualquier de que se aproveche, de manera que por el non se embargue el uso comunal de la gente: e puede labrar en la ribera galeas, e otros nauios qualesquier; e enxugar  y redes, e fazerlas de nuevo si quisiere: e en quanto y labrareo estuviere, non lo debe otro nuinguno embargar, que non puedad usar, e arpvecharse de todas estas cosas, o de otras semejantes dellas, en la manera que sobreducho es

[31] E como quier que las riberas de los ríos son quanto al seňorio, de aquellos cuyas son las heredades a que estén ayuntadas; con todo esso, todo ome puede usar dellas.(Ley 6 Tit 28 partida 3)

[32] Part 3, tit 3, ley 3I. En ellas se establecen los principios legales que rigen el uso de los ríos y riberas y las limitaciones (ríos navegables)

[33] Part 3 tit 32 ley 18. Establece una limitación para los ríos en general (por lo que puede considerarse aun los no navegables) esto es que:  el molino debía ser hecho de tal modo que el agua corra libremente según era antes acostumbrada a correr

[34] Part 3 tit 32, ley 14. Y la ley 15 daba la facultad de realizar trabajos para el no estancamiento de las aguas y procurar el libre escurrimiento –actio aquae pluviae arcendae-.Ello siguiendo con la orientación romana.

[35] STEWART, D Capítulo I: Las raíces españolas y las disposiciones de las Leyes de las Indias. En: El Derecho de Aguas en Chile. Algunos aspectos de su historia y el caso del Valle de Illapel. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970. p. 30.

[36] Margadant, G. (1987) ”El régimen de Aguas en el derecho indiano; recopilación de leyes de los reynos de las Indias”. Estudios Historico-juridicos. Ed Porrua. pp501-505

[37] SPOTA, ob. Cit. TI p.274 cit. por este autor Allí esta norma que expresaba: ”Nos, hemos ordenado que los pastos, montes y aguas sean comunes en las Indias” (lib 4, Tit 17, ley 5).

[38] Salvo concesiones establecidas por las Leyes de Indias. Sin embargo, existen tesis opuestas como la de:(Cam. Civil I, 5 de oct de 1936 ver en ORUS, M. en Sentencias, Tierras de Ribera, Buenos Aires, 1936, p.3 a 169).

[39] SPOTA, ob. Cit. TI, p.279 cita “Digo y declaro yo el General Juan de Garay que ha sido, y es siempre mi voluntad, del Seňalamiento de todas estas tierras que entre dos suertes, que siempre un camino que vaya corriendo desde el Camino principal, hasta los ríos y aguadas y así mando que se cumpla, y el camino ha de tener doze baras de medir de ancho”(Compilación de referencias documentales….) El autor observa que no aclara si es hasta la línea de ribera (hasta la lengua de agua o barranquilla donde bate el agua) o hasta la cresta de la barranca.

[40] Leyes 3,4,6 y 8 ,Tit.28, part 3.

[41] DÍAZ COUSELO, J. M. (2005). La tradición indiana y la formación del derecho argentino. p58

[42] VERGARA BLANCO, A.  (1992). Contribución a la historia del derecho de aguas, III: Fuentes y principios del derecho de aguas indiano. Revista Chilena de derecho, 311-332. P313

[43] Ídem ut supra p326

[44]VERGARA BLANCO…ob cit . p317

[45] Ibidem

[46] El uso comunal y el ejercicio de algún tipo de derecho de propiedad no eran antagónicos, conforme se lee en las Leyes III y IV del T. XXVIII de la Partida 3.

[47] SPOTA, ob.cit. TI p.274 cit. por este autor Allí esta norma que expresaba “Nos, hemos ordenado que los pastos, montes y aguas sean comunes en las Indias” (lib 4, Tit 17, ley 5).

[48] CANO, G. Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el Período Intermedio (1810-1884) Ed. Librería de la Universidad, Mendoza, 1941. p.33. Continúa exponiendo CANO: “ Y como es sabido , la primera de las leyes recién nombradas no hizo más que reproducir el principio aborigen del dominio de las aguas por el Inca, propio del sistema político del “ayllú” en que el Imperio Incaico estaba organizado. Y esta última norma es la que, para sobreabundancia mandaba expresamente observar la segunda de las leyes citadas.

-Ver CANO, G. “El Derecho de Aguas en el Anteproyecto del Código Civil”, en Revista La Ley, Tomo 7 sección doctrina. Buenos Aires, p.43.

[49] MARIENHOFF, Ob.Cit. p.80.

[50] CANO, G. “Los Ríos Interestatales”, Revista La Ley T3 sección doctrina, Nro 3, pp. 67 y ss

[51] ALLENDE, G. Derecho de Aguas con Acotaciones Hidrológicas, Eudeba,  Bs. As. 1971, CANO, G. “Los Ríos Interestatales”, Revista La Ley T3 sección doctrina, Nro 3, pp. 67 y ss.; SPOTA; ob. cit. TII p.65 y ss.; MARIENHOFF, M. Régimen y Legislación de Aguas Públicas y Privadas, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1971;

[52] MOYANO, A. “Sistemas Jurídicos sobre las Aguas en Mendoza”, La Ley Gran Cuyo, LL, año 10, Nro 6/julio 2005, pp.625/643. p.626.

[53] Referencia de: BUENO RUIZ, A. Agrimensura Legal Aplicada, La Plata, Ed. del autor. 1982. pp.177/178.

[54] Mediante Decreto provincial de 1933, en la citada provincia se nombra a tres ingenieros para que determinaran la línea de ribera provincial.

[55] Conforme a las notas de Vélez Sarsfield, al Código este codificador -en materia de aguas- ha seguido la legislación francesa e italiana Luego de la reforma de la 17711 del CC Enumerándose esencialmente en el art.2340 CC los bienes considerados de dominio público, y en art.2342 CC los bienes privados del Estado general o de los Estados particulares. Es en el mismo CC donde se encuentra la regulación base de la dominialidad de las aguas en título de las provincias: artículo 2339 CC: Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del  Estado general o de los Estados particulares.

[56] FALLO: En tal sentido Ver; Sentencia de la CSJN 8/5/1919 “Gobierno Nacional y Sociedad puerto de Rosario vs. Provincia de Santa Fe; JA 1919 TIV p574: ”los artículos 26, 67 inc.9,12 y14 y 108 (…) no han atribuido al gobierno nacional el dominio de las playas de todos los ríos navegables, como quiera que las facultades de reglamentar la libre navegación y el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre si, de habilitar puertos y de fijar los límites de las provincias, no implica necesariamente el dominio público o privado del Estado general sobre los ríos”.