Por Raúl Liendo Balderrama[1]

Resumen; Abstract; Resumo:

El derecho cultural, es una rama nueva y autónoma, que sigue estando desconocida por juristas y la sociedad civil, sin embargo, su importancia, preponderancia y prioridad, debe ser algo que se debe tomar en cuenta, especialmente en países que cuentan con una basta riqueza de patrimonio cultural, debiendo ser protegido. A partir de un criterio más amplio, preciso y adecuado, que proporciona, la apertura de espacios de formación y especialización en el área. Es indispensable conocer las fuentes generadoras del derecho cultural, principios, bienes jurídicos, normas nacionales e internacionales, para poder realizar acciones de defensa, recuperación, repatriación, etc. de los bienes culturales. Se debe aceptar también, que el conocimiento está en constante crecimiento y que la ciencia a partir de la investigación puede modificas, avanzar o cambiar su forma de ver, razón por la cual el derecho, debe apoyarse en una comprensión amplia y con apoyo multidisciplinario, como por ejemplo para conceptuar a la cultura.

Cultural law is a new and autonomous branch, which continues to be unknown by jurists and civil society; however, its importance, preponderance and priority must be something that must be taken into account, especially in countries that have a vast wealth of cultural heritage, which must be protected. Based on a broader, more precise and adequate criterion, which provides the opening of training and specialization spaces in the area. It is essential to know the generating sources of cultural law, principles, legal assets, national and international standards, in order to carry out defense, recovery, repatriation actions, etc. of cultural assets. It must also be accepted that knowledge is constantly growing and that science through research can modify, advance or change its way of seeing, which is why the law must be based on a broad understanding and multidisciplinary support. such as to conceptualize culture.

O direito cultural é um ramo novo e autónomo, que continua a ser desconhecido pelos juristas e pela sociedade civil, mas a sua importância, preponderância e prioridade deve ser algo que deve ser tido em conta, especialmente em países que possuem uma vasta riqueza de património cultural, que deve ser protegido. A partir de um critério mais amplo, preciso e adequado, que proporciona a abertura de espaços de formação e especialização na área. É imprescindível conhecer as fontes geradoras do direito cultural, dos princípios, dos bens jurídicos, das normas nacionais e internacionais, para a realização de ações de defesa, recuperação, repatriação, etc. de bens culturais. Deve-se também aceitar que o conhecimento está em constante crescimento e que a ciência através da pesquisa pode modificar, avançar ou mudar a sua forma de ver, razão pela qual o direito deve basear-se numa compreensão ampla e num suporte multidisciplinar como para conceituar a cultura.

Palabras clave: Cultura; derecho cultural; antropología

Key words: Culture; cultural right; anthropology

Palavras chave: Cultura; direito cultural; antropologia

1. Introducción

El presente trabajo de investigación, fue adecuado para su publicación escrita, y es producto de una ponencia realizada el 7 de mayo del presente año (2024), por invitación del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa. Aborda una triada entre el derecho, la antropología y la cultura, trasponiéndose un silogismo: derecho-antropología; antropología-cultura; y derecho y cultura. Mostrando el carácter de cada agrupación, y su relación entre ellas, habiendo una coincidencia en el siglo XIX entre antropología y derecho, y la mirada evolucionista que adoptan para conceptuar a la cultura, luego una disruptura en la antropología, frente al evolucionismo, le permite tener una comprensión no generalizadora ni sesgada de la cultura, a diferencia del derecho que había mantenido arraigado sus preceptos y muy bien impregnada al evolucionismo, que al final le va a generar una crisis, que sólo podrá ser superada ante la dispensación de nuevas normas que suplan y vengan a actualizar el derecho conforme a la sociedad. El objetivo de investigación, se centra, en el análisis de la relación conceptual del derecho y antropología sobre la cultura, y busca identificar la crisis paradigmática del derecho en materia cultural; y reconocer la necesidad de aperturar como área o rama de especialización del derecho, al derecho cultural.

Existe una deuda cognitiva, académica y jurídica, de generar mayor conocimiento acerca del derecho cultural, una rama ya existente, sin embargo, no en todos los países ha entrado en vigencia, o fue aceptada dentro del ámbito jurídico como rama de especialidad plena y autónoma de otras ramas del derecho, convirtiendo en una exigencia, el que se pueda saldar y aportar a la difusión y conocimiento del derecho cultural. A partir de una revisión bibliográfica, se tendrá un primer acercamiento ante esta necesidad de abrir espacios de formación y especialización en derecho cultural.

2. Desarrollo: La relación entre la antropología y el derecho

En el siglo XIX, época dominada por una sociedad victoriana, fue también, un momento de crecimiento y dominio de la mirada evolucionista, que se incrusta en la ciencia y sus subdisciplinas. Es en ese contexto, que llegan a converger y coincidir la antropología y el derecho, en lo que respecta a la conceptualización, que ambas ciencias tenían sobre la cultura. Dentro de la antropología (ciencia que estudia la cultura) se habían generado modelos que dividían las sociedades a partir de estadios de desarrollo y de sus innovaciones, con una lectura lineal-evolutiva, interpretando que las sociedades pasan por fases, que van de lo simple a lo complejo. Uno de sus máximos exponentes fue el jurista y antropólogo Henry L. Morgan, que divide el tránsito de las sociedades en tres estadios (salvajismo, barbarie y civilización); Henry Summer Maine había hecho lo mismo, pero aplicándolo dentro de la ciencia jurídica, planteando una división evolucionista en la norma, que partía del contrato y avanzaban hacia la norma positiva (derecho escrito) (Moreira, 2008, p. 470). No es casual, ni tampoco algo que sorprenda, el hecho que la ciencia jurídica, por su propio objeto de estudio (normas que regulan los comportamientos humanos), haya ensamblado y coincidido con la antropología, a partir de la mirada evolucionista de ambas ciencias, y en un momento en el que la novel ciencia de la antropología, estaba en proceso de desarrollo teórico y construcción científica, siendo que en muchos casos, eran juristas, quienes también contribuían en esa época, al proceso de construcción y que se dedicaron a la ciencia antropológica, entre ellos: Jacob Bachofen, Henry Lewis Morgan, Jhon Ferguson McLennan y Henry Sumner Maine. (Moreira, 2008, p. 471).

La cultura desde la óptica jurídica, fue comprendida como, comportamientos impermutables o estáticos, y relacionados o como sinónimo de: medios de vida, creencias, hábitos y costumbres. Operativamente el concepto que adopta, no llegará a tener un valor real para el derecho (Moreira, 2008, p. 471). Los jurisconsultos, suelen confundir la cultura, como producto de desarrollo histórico, y que en el ámbito jurídico se emparenta con el aumento de mecanismo de control y complejidad (Moreira, 2008, p. 469). El jurista alemán Max Ernest Maier, postula: ¨El conjunto de normas integra un sistema que orienta y gobierna la conducta humana se le inspira en valores ético-sociales y ocupa lugar preferente en la cultura de un pueblo.¨ (Moscoso, 1981, p. 520). Se refiere también, en términos que, la norma está compuesta por: ley escrita (jurídica) y estaría dirigida a los jueces; y no escrita (cultural), representada por las prohibiciones morales y religiosas, y estaban dirigidas al pueblo (Moreira, 2008, p. 473).

La misma mirada evolucionista que había impregnado en las ciencias en general, y que permitió la convergencia conceptual de la cultura entre el derecho y la antropología, también había recibido críticas y no todos estaban de acuerdo con una comprensión social etapista y de tránsito evolutivo, especialmente en la ciencia antropológica, que decide oponerse y cortar con esta mirada, a partir de autores como Franz Boas y su escuela del ¨particularismo histórico¨, que fue abiertamente antievolucionista, y que proponía otra forma de abordaje investigativo dentro de las sociedades. Sin embargo, dicha crítica y ruptura, no había llegado hasta las ciencias jurídicas, porque hasta ese momento no había resultado como un obstáculo ni perjudicial, la conceptualización de la cultura, por el contrario, se habría sentido cómoda en los postulados tradicionales y evolucionistas, por lo que se han mantenido sin cambios y arraigada dentro del derecho, hasta nuestros días (Moreira, 2008, p. 471). Mantuvo sus bases y preceptos, además de la conceptualización que continuaba igual, sobre la cultura, haciendo que la ciencia jurídica cayera en un sesgo sobre la realidad y una falta de actualización, además hizo que se olvidará de algo tan importante y básico, como el hecho que, las sociedades cambian, y que el derecho debe adecuarse a los nuevos cambios de comportamiento social, acetados, y que debe actualizarse, dentro de la propia dinámica del cambio, para estar en coherencia con la realidad social, y que no debe mantenerse estática como ciencia, para que no pierda su utilidad real dentro de la regulación de comportamientos y el control social. Y terminó teniendo un costo el mantenerse como ciencia estática y no adecuándose a los cambios, que le sobrevienen al derecho, como formas de crisis paradigmáticas. Ya la realidad se había sobrepuesto por mucho a los conceptos tradicionales, y sólo se veía la entrada en escenario, de nuevos conceptos jurídico-sociales, que se oponían a sus invariables bases tradicionales: derechos colectivos, derechos indígenas, pluralidad cultural y jurídica. Ya en ese punto le resultaba insuficiente el concepto que venía manejando el derecho sobre la cultura. Sin embargo, para el propio derecho, al ser una ciencia longeva, no tenía como opción la agonía y deceso, debiendo prontamente y quizás ante la necesidad de no morir, el buscar un proceso de actualización, que le permita estar a la par de los cambios sociales, y entrada de nuevos paradigmas, siendo la cultura un tema que había quedado pendiente de resolver, sobre la conceptualización que se vaya a tener. El derecho como ciencia, ya no podía cubrir esa falencia y debe recurrir a otras ciencias, para poder precisar a la cultura, con una mirada multidisciplinaria (Moreira, 2008, p. 471).

3. Derecho Cultural
   • Antecedentes: Derecho internacional

Distintas fuentes generadoras de un llamado ¨derecho cultural¨, han sido las que han posibilitado la conformación de esta subdisciplina del derecho, como una rama especializada, tanto normas de carácter interno, como también externo o de derecho internacional. Una fuente innegablemente importante, ha sido la normativa de derecho internacional, que regula lo que Flores-Daléon, denomina como el ¨qué hacer cultural¨, referido a la actividad humana que estimula la creatividad, el intelecto y la identidad, condiciones elementales para el desarrollo de la personalidad, dentro de las expresiones culturales y su diversidad (Flores-Daleón, 2021, p. 70). Existe una batería de normas internacionales, que regulan temas relacionados a la cultura, sin embargo, son tres instrumentos jurídicos, que reflejan la importancia de cultura para el derecho:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (D.D.H.H. de 1948), que surgió como respuesta al ambiente belicosos que se había vivido en Europa (Mesinas, 2016, p. 72) para el siglo XX, y señala en su art. 27: “Toda persona tiene derecho a tomar parte libre­mente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten” (ONU, 1948: Art. 27).

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (D.A.D.D.H. de 1948), en un contexto similar al instrumento jurídico dispensado por la ONU, salió a luz y señala: ¨Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cul­tural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y es­pecialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asi­mismo, derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponda por razón de los inventos, obras literarias, científicas o artísticas de que sea autor.¨ (OEA, 1948: Art. 13)

Finalmente, el Pacto Internacio­nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC de 1966), marca un hito y fue un momento importante dentro de la jurisprudencia cultural internacional, al establecer el derecho cultural, como un derecho fundamental de los derechos humanos, y exige a los Estados que suscriben dicho documento, como responsables jurídicamente de obligaciones (Mesinas, 2016, p. 73). Dentro de sus disposiciones se encuentra el reconocimiento de derechos de las personas a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las produc­ciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.¨ (PIDESC, 1966: Art. 15)

• Derecho Cultural

El avance significativo que ha tenido la apertura del derecho cultural dentro de la doctrina jurídica, le ha permitido desde sus fuentes generadoras, hasta la actualidad en que ha podido alcanzar un status de especialización con autonomía propia, como subdisciplina del derecho. Se han gestado también propuestas de conceptos, una de ellas, se ha permitido partir del objeto de estudio:

¨Se entiende por ‘derecho cultural’ aquel sistema normativo compuesto por un conjunto de disposiciones contenidas en instrumentos jurídicos que regulan el quehacer cultural, en donde el ‘quehacer cultural’ resulta en aquella actividad humana dirigida a estimular la creatividad, el intelecto y la identidad como condición a la adquisición de herramientas que coadyuvan al libre desarrollo de la personalidad en el marco de la diversidad de las expresiones culturales (Flores 2018, 23).¨ (Flores-Daleón, 2021, p. 71).

Otro concepto que se tiene, sobre derecho cultural, como ciencia especializada, se justifica a partir del propio Estado Democrático, basado en la idea que la Constitución como norma máxima o supra-norma, gobernada por el imperio del derecho (Flores-Daleón, 2021, p. 72). Una mirada dentro de la normativa sugiere que el derecho cultural son el: ¨…conjunto de normas jurídicas que regulan la creación, preservación y difusión de la cultura y el arte.¨ (Cacho, 2016, p. 62), y una de las tareas indispensable que tienen estos Estados de Derecho, es el de preservar a partir de la regulación los bienes culturales existentes, seguido de ello, deben fomentar creaciones culturales y artísticas con recursos del Estado o públicos, y finalmente se debe difundir todo lo anterior mencionado (Cacho, 2016, p. 62).

Los bienes jurídicamente protegidos del derecho cultural, entre los cuales se puede mencionar aquellos relacionados con: primero, las actividades creativas (bellas artes, ciencia, tecnología e innovación); segundo, todo debe ser con pleno respeto a la libertad creativa e investigación científica (Flores-Daleón, 2021, p. 75). Los principios rectores que debe cumplir el derecho cultural: Debe ser de utilidad pública; el interés público prevalece ante el interés privado; debe preservar, fomentar y difundir la creación cultural y artística (Cacho, 2016, p. 62). Como se puede apreciar, algo importante es un carácter público, (sin excluir totalmente el carácter privado que puede llegar a tener la cultura). Sin embargo, no entran en una esfera de protección del derecho cultural, ni se considera como parte integrante del derecho cultural, o bienes jurídicamente protegidos, a: las acciones recreativas, de entretenimiento y diversión. Son consideradas como actividades triviales o banales, sin mayor repercusión positiva o negativa dentro de la sociedad, que más bien, tienen una finalidad comercial o económica, y que, por lo tanto, no deben ser financiados con recursos públicos al no tener mayor trascendencia cultural, ni provocar un cambio social, o transformador, entre los ejemplos: la farándula y el espectáculo (Flores-Daleón, 2020-2021, p. 75-76)

• Derechos conexos al derecho cultural

El derecho cultural, es una rama amplia, que por su naturaleza se encuentra conexa a otros derechos ya reconocidos como: derecho a la educación, derecho a la cultural, derecho del patrimonio cultural, derechos de autor, derechos de los medios de comunicación y nuevas tecnologías, derechos de los pueblos originarios, derecho de la artesanía, derecho de símbolos tanto nacionales como identitarios, y derecho de la diversidad cultural (Flores-Daleón, 2021, p. 72-73). El derecho a la educación, ocupa un lugar importante y destacado dentro del derecho cultural, y tiene que ver con aspectos de desarrollo intrapersonal e interpersonal: cognitivos, científicos, creativos, físicos, estéticos, espirituales, sociales y familiares (Flores-Daleón, 2021, p. 73). También se puede hacer una diferenciación entre términos, lo que hace varar los bienes jurídicamente protegidos: Derechos culturales (en plural), se refieren a los pueblos originarios; y derecho a la cultura (en singular), está relacionado al ámbito de las Bellas Artes, el progreso científico y los beneficios que de ellos provengan (Flores 2018, 24).¨ (Flores-Daleón, 2021, p. 71)

4. Discusión: Necesidad de cambio de paradigma y especialización del derecho cultural

En los años 90´s, surgen las contradicciones ante el statu quo del derecho frente al concepto que se tiene de la cultura, y se hace insostenible, ante una nueva ola de derechos: pluriculturalidad, diversidad, etc. que son un afronta y atentan contra el modelo jurídico-colonial que se arrastraba, sumado a ello, la mirada evolucionista del siglo XIX (Moreira, 2008, p. 476), que en términos de construcción científica y de conocimiento han sido un adelanto, pero la generalización y abigarramiento dentro de las distintas ciencias, sin contar con una mirada de contrapeso, convirtieron en un método mecánico y generalizador, que obviaba la diversidad. En los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial se fue configurando con mayor énfasis, una línea jurídica internacional, relacionada a la materia del derecho cultural, y a consecuencia especialmente de la destrucción indiscriminada que sufrieron distinto monumentos en tiempos de guerra, especialmente (no únicamente) el patrimonio cultural. El derecho internacional, las normas culturales internas de los Estados, así como los derechos conexos, y necesidades de conservar el patrimonio cultural, generan la necesidad de apertura de especializaciones y especialistas dentro de la ciencia jurídica, que se dediquen a temas culturales. Existen fundadas justificaciones para afirmar que el derecho cultural que goza de autonomía, y debe tener especialidad: razones legislativas, científicas, didácticas y profesionales (Cacho, 2016, p. 63), que no sólo apoyan esta necesidad, sino que están contribuyendo en la autonomía y construcción del derecho cultural.

5. Conclusiones

La coincidencia conceptual del derecho y la antropología, se dio en un momento en que el evolucionismo había influenciado a las ciencias en el siglo XIX, sin embargo, la antropología busca romper y generar nuevas metodologías que aborden el fenómeno de la cultura, sin que esto caiga en miradas evolucionistas, logrando su objetivo a través de la escuela boasiana. Mientras que el derecho se había quedado estancada en la mirada evolucionista, sin preocuparse por acrecentar el conocimiento, lo que le valió una crisis paradigmática. El derecho debe adecuarse a los cambios sociales, a las transformaciones que viven las sociedades, en ámbitos económicos, políticos y culturales, debe reflejar los valores de las sociedades, y en ese sentido no pueden quedarse la norma como algo estático, sino que debe también ser abrogada, derogada o modificada, para que surta efectos que actualicen a la realidad social, y si es necesario debe romper con los viejos paradigmas de modelos jurídico-colonial. Existe la necesidad de aperturar espacios de formación y especialización con enfoque multidisciplinario, que se adecue a la realidad social y responda a las necesidades socioculturales (así como otras ramas nuevas: derecho aeronáutico, derecho de propiedad intelectual, derecho informático, derecho de comunicaciones), la rama especializada del derecho cultural.

Agradecimientos: A mi colega y amiga desde que éramos estudiantes de derecho, y con quien nos conocimos en un congreso universitario en la ciudad Imperial del Cusco (2016), la Dra. Wyni Vargas; también a la Junta Directiva del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa y su Decano Dr. John Mesías.

Referencias bibliográficas

Cacho, Luis (2016). Derecho cultural. En L.N. Cacho (Ed.), Autonomía del derecho cultural (pág. 61-67). Secretaría de Gobernación: Secretaría de Cultura, Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Recuperado de: https://inehrm.gob.mx/recursos/Libros/Derechocultural.pdf

Flores-Daleón, Erika (2021) El derecho internacional de los derechos culturales. Figuras, Revista Académica de Investigación, 2 (1), 69-77

https://doi.org/10.22201/fesa.figuras.2020.2.1

Mesinas, Nicolas, M.Á. (2016). El derecho de patrimonio cultural. Análisis desde la perspectiva de los derechos humanos y su aplicación por el Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAM), México. Intervención, Revista Internacional de Conservación, Restauración y Museología, 7 (14), 71-81

Moreira, Manuel, J.A. (2008). El concepto de cultura en derecho. Civitas, Revista de Ciências Sociais, 8 (3), 466-481

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=74221620007

Moscoso, Jaime (1981). Introducción al derecho. Librería Editorial Juventud

[1] Licenciado en Derecho de la Universidad de Los Andes; estudiante de último año, carrera de Arqueología de la Universidad Mayor de San Andrés. Correo electrónico: raul.liendo.b@gmail.com