Por María Paula García[1] y Julio C. Báez[2]

1. Introducción

El derecho constitucional de familia se ha visto profundamente impactado por la reforma constitucional de 1994; una de esas manifestaciones, se observa con la recepción de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos la cual barrunta a considerarla como el hito trascendental, relevante, en la historia y desarrollo de dicha materia[3].-

De lo expuesto se infiere que la vigente internacionalización de los Derechos Humanos – con la consecuente progresión del derecho constitucional – hacen nacer y desarrollar conceptos como el de «constitucionalización»[4] del Derecho de Familia.

2. La actualidad normativa

La realidad de hogaño, auspiciada por la reforma constitucional de 1994, nos sitúa ante una legislación infra-constitucional que está guiada por la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos.

Ello ha significado una profunda revisión crítica de la gran mayoría de las instituciones jurídicas en el Derecho Civil, en especial, de toda la regulación relativa a las relaciones de familia.

El Código Civil no solo no ha estado ajeno a este movimiento sino que precisamente, este vuelco desde el cual regula el Derecho privado, ha dado lugar a un nuevo texto que introduce modificaciones sustanciales al Derecho Civil en general, y de manera sustancial y elocuente al Derechos de Familia[5]

Por ello, el artículo 706 del CCyCN, al establecer los principios generales del derecho de familia, en su inc. C),  dispone que la decisión que se dicte en un proceso en que estén involucrados Niños, Niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el Interés Superior de esas personas.

El interés Superior del Niño es la pauta que regula toda decisión que sobre ellos se tome; ha sido definida como «el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para entender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso[6] «.

Finalmente, en ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido en reiteradas oportunidades que «la atención principal al Interés Superior del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son, la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos.

De esta manera, frente a un presunto interés del adulto (impugnación respecto de la norma contenida en el art. 579 del CCyC, relativa al derecho de reserva y no incriminación previstos en los arts. 18 y 19 de la C.N.), se prioriza el del Niño[7].-

Por ese andarivel, se ha considerado también, que la regia del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Nino, ordena sobreponer el Interés del Nino a cualquier otra consideración, dado que tiene el efecto de separar conceptualmente aquel Interés del Niño como sujeto de derecho, de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres, por más legítimos que estos resulten[8] (cfme. Fallos: 328:2870, 330:642, 331:941 entre otros)

Luego, los derechos del menor a conocer sus orígenes y a su identidad, derecho este último del cual se ha expuesto que «si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención sobre los Derechos Del Nino», del art. 8 de la misma, emerge de manera tácita al reconocer como derechos de los Niños, Niñas y Niñes «su derecho a la nacionalidad, al nombre, a las relaciones de familia». Debe asegurarse a cada niño/a/e, el derecho a la verdad, a conocer sus orígenes, a obtener todo tipo de información sobre su historia de vida, considerando su especial situación de vulnerabilidad como todo niño propio de su minoría de edad y de la situación que muchas veces debe atravesar hasta obtener el reconocimiento de dichos derechos. Por ello, la legislación atacada en cuanto establece la amplitud probatoria de medios a fin de establecer la filiación del menor, así como también dispone la sanción procesal al progenitor que intenta sustraerse de sus obligaciones llevando a cabo no solo una conducta poco responsable a nivel parental, sino una total falta de lealtad y respeto al debido proceso, es sancionada por el legislador con la presunción de una valoración negativa por parte del juez respecto de sus argumentaciones (art. 579 del CCyCN).

Dicha imposición no solo se encuentra en sintonía con los principios de jerarquía internacional valorados precedentemente, sino que a su vez, encuentra correlatos en el resto del articulado de la ley de fondo, nótese que la pauta contenida en el art. 596 de CCyCN que también consagra ese derecho regulando de forma flexible el momento en que podrá ejercitar el derecho a conocer sus orígenes y la verdad de su historia, estableciendo que ello estará vinculado a la «con la edad y grado de madurez suficiente» y amplia este concepto, al acceso que tiene el menor de conocer la mayor cantidad de aspectos que lo acerquen a ese origen, tanto en el ámbito judicial como administrativa, y en todos los registros donde pueda encontrar datos propios.

No resulta ocioso recordar en el marco de los compromisos internacionales suscriptos por la Nación en la búsqueda de la verdad de la filiación de niños que pudieran haber sido familiares de víctimas desaparecidas o presuntamente nacidos en cautiverio, ha sido creado el Banco Nacional de Datos Genéticos, que en su ley de creación establece también la pauta de que «Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciere verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos.

El BNDG, también, evacuara los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales (art. 4 de la ley 23.511). En el mismo sentido, art. 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación; los  Protocolos de Actuación en el marco de la Colaboración de Investigación de Delitos de Lesa Humanidad, resultan indicadores que confluyen en la debida individualización respecto del estado de familia que se pretende acreditar.-

Los cuestionamientos efectuados la norma prevista en el art. 579 del CCyCN, vinculada con la amplitud de elementos de prueba y la presunción en su contra sobre su renuencia a la realización de la prueba genética efectuada por un progenitor, permite preguntarse el porqué de su accionar, que en términos de lo establecido por la doctrina del CCyCN, recepta una postura tendiente a aseverar que la negativa a someterse a la prueba genética constituye un indicio «grave”, en su contra y que solo podría establecerse como certeza de autorizar la legislación privada, la extracción compulsiva de ADN.-

Maguer de ello, la  Corte Suprema de Justicia, aún no ha llegado a aceptar dicha medida[9], como si sucede en los casos antes reseñados de búsqueda de la verdad respecto de hijos de personas desaparecidas en la última dictadura cívico militar.

Realizando un relevamiento de las normas incluidas en los tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento privado, y que impactan directamente en el derecho filial, encontramos el principio al Interés Superior el Niño (art 3. De la Convención sobre los Derechos del Nino, y art. 3 de la ley 26.061), principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales y extramatrimoniales, el derecho a la identidad y en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, articulo 11 de ley 26.061), la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación, el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica, la regia sobre la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella[10]

De esa evolución se observa una de las principales incorporaciones del Código Civil y Comercial en el titulo V, «Filiación» del Libro segundo «Relaciones de Familia», en los que se consuman las reglas ajustables a la cuestión filiatoria, se refiere a la técnicas de reproducción asistida (TRHA) como tercera fuente de la filiación, que genera los mismos efectos que la filiación por naturaleza, como la adopción en forma plena.

Es así como, el capítulo 1 inicia con el reconocimiento de esta tercera fuente de la filial, asignando identidad de efectos a cualquiera de ellas sea en el ámbito matrimonial o extramatrimonial (arts. 558 CCyCN).

En esta disposición se plasma claramente el principio de igualdad, uno de los pilares sobre los que se asienta la reforma del CCyCN, principio que no obsta a mantener la relacional matrimonial o extramatrimonial como hemos dicho, dado que lo verdaderamente importante en definitiva es el derecho a la identidad, en su faz estática, lleva el derecho humano inalienable a saber, a conocer y a reclamar judicialmente sin fuera necesario la investigación de nuestra identidad biológica, cuando existan dudas razonables sobre el origen de nuestra existencia.

Estos derechos de la personalidad de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuos y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su sola condición de tal y de los cuales no puede ser privados por acción del estado o de otros particulares, porque ello implicaría un desmedro o menoscabo de su personalidad[11]

Estos derechos humanos están en una realidad jurídica sin necesidad de abstracciones o justificaciones extrajudiciales. Esto es, el derecho positivo internacional y la práctica nacional, regional y universal en el marco de un núcleo indestructible de derechos fundamentales al ser humano[12]

3. Conclusión

No decimos nada nuevo, ni original, cuando afirmamos que  el pináculo del ordenamiento es nuestra Carta federal; en ella, nuestros padres fundadores, han delineado un programa político que atesora los grandes trazados no solo  de un mosaico de estado que impone limites al ejercicio del poder sino que, además, establece de los grandes paradigmas de la convivencia en una sociedad.

Pero, a partir de allí, surgen diferentes modalidades, construcciones o intensidad en la aplicación del derecho difieren en función de la naturaleza resarcitoria o represiva de la sanción propia del derecho civil o criminal respectivamente .

Desde el primer conjunto, en lo que a las pruebas de filiación se refiere, la admisión de las pruebas genéticas es de mayor amplitud; más allá de las diversas posiciones[13] que se esgrimen en la disciplina civil las cuales se condensan a la forma en que se sopesa la oposición o negativa a practicar la prueba genética; el Código Civil y Comercial de la Nación es apodíctico: concluye en la calidad de indicio grave el cual funciona en contra del renuente[14].

Las normas que disciplinan el enjuiciamiento criminal se revelan antitéticas; el principio de incoercibilidad del imputado, nos desliza hacia una construcción que concurren en dos mundos que se definen por oposición: la negativa que éste esgrima ante cualquier progreso de la acción es una prerrogativa que germina de la Carta Federal.

El perseguido desde la faz criminal no debe colabora con la presentación  del caso que intente disecar su adversario procesal; su conducta opositora se ve confirmada por el derecho.

Si las cosas son así, fácil es avizorar, las proyecciones que atesoran los dos ordenamientos auscultados; ellos poseen enclaves diferentes que pueden compactarse en el presente apotegma; en la legislación civil, la oposición es  una evidencia grave en contra del taciturno; en la faz criminal, la oposición es un derecho del enjuiciado.

Las adversidades mencionadas, adquieren particular latitud y  nos invita a reflexionar, en la emergencia en trato, acerca de la incidencia valorativa en torno al interés superior del niño y los sucesos infaustos verificado la última dictadura cívico militar.

Citas

[1] Secretaria del Juzgado Federal 1 de San Martín. Especialista en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal tributario.-

[2] Juez de Cámara por ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 4 del Poder Judicial de la Nación. Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales. Doctor en Ciencia Política. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario.

[3]  Kemelmajer de Carlucci, Aida, prólogo a la obra «Derecho Constitucional de Familia de A. Gil Domínguez, M: Victoria Fama y Marisa Herrera, Buenos Aires, Ediar, 2006, t. I, p. 9).

[4] Kemelmajer de Carlucci, Aida,  “ Derechos Humanos y Familia, «humanización» Bidart Campos, German «Familia y Derechos Humanos») o «universalización» (Minkersky, Nelli «Derecho de la familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre Niños y Mujeres»)

[5] Herrera, Marisa, «Manual de Derecho de las Familias, Abeledo Perrot, p. 1)

[6] Herrera, Marisa, «Manual de Derecho de las Familias, Abeledo Perrot, p. 1

[7] C.S.J.N  Fallos: 328:2870 y 331:2047.

[8] Herrera, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, antes citado.

[9] cfme. Cödigo Civil y Comercial Explicado, Tomo I, Derecho de Familia, Ricardo Luis Lorenzetti, pag 483 a 487)

[10] Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.-

[11] (Cfme. Arg. Belluscio Augusto, Zannoni, Eduardo, Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, T. I, pág. 272).

[12] Gutiérrez Posse y Travieso Juan, «Los derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina, Eudeba, Bs. As, p. 201 y 232.

[13] Lorenzetti, Ricardo Luis “ Código Civil y Comercial explicado “ Rubinzal Culzoni Bs. As. 2021. Tomo I págs. 484/485

[14] Lorenzetti, Ricardo Luis “ Código Civil y Comercial explicado “ Rubinzal Culzoni Bs. As. 2021. Tomo I págs. 489.-