Por Nathalie Miret González[1] y José Ángel Rodríguez López[2]

1. Breves apuntes introductorios.

En la actualidad, las relaciones sociales experimentan un acelerado dinamismo, lo que a menudo lleva al rápido desfasaje de la legislación vigente. En este contexto, el Derecho penal, como rama del sistema jurídico encargada de sancionar conductas que perturban bruscamente el orden social, se enfrenta constantemente al desafío de responder a las demandas de la sociedad moderna.

En el caso de Cuba, a partir de 2019, con la promulgación de la Constitución de la República, el país ha iniciado un proceso de reforma legislativa que brinda una oportunidad única para la renovación de un grupo importante de leyes que regirán en los próximos años. Sin embargo, este proceso también implica un gran reto para todos. Hace apenas un año, entraron en vigor dos de las disposiciones jurídicas que más trascendencia e impacto tienen en la vida diaria de la población: el Código de las Familias y el Código Penal. El primero regula las relaciones familiares, de las cuales todos formamos parte en cierta medida, mientras que el segundo protege los bienes jurídicos más importantes para los individuos y la sociedad en general.

El bien jurídico más preciado para cada individuo es, sin duda, la vida y la integridad física y corporal. Estos son derechos fundamentales que todos tenemos y que deben ser protegidos por las leyes y la sociedad en su conjunto. Cuando se cometen delitos que atentan contra este bien tan valioso, generan un gran repudio y rechazo social.

En el ámbito legal cubano, se reconoce el delito de abandono como uno de los ilícitos que afectan directamente la vida y la integridad física de las personas. Lo que hace peculiar a este delito es que el sujeto activo, es decir, la persona que comete el abandono, mantiene un vínculo con la víctima, en el cual existe una obligación de cuidado y protección hacia ésta.

Esta obligación de cuidado puede estar presente en diferentes situaciones, por ejemplo, los padres hacia sus hijos, los tutores hacia los menores de edad o las personas encargadas del cuidado de adultos mayores o personas en situación de discapacidad. Cuando el sujeto activo incumple esta obligación y abandona a la víctima, pone en grave riesgo su vida y su integridad física.

Además, en el caso del delito de abandono, la atribución de las consecuencias dañosas de la conducta se vuelve compleja desde el punto de vista legal. Esto se debe a que, dependiendo de la situación y de la gravedad de las lesiones o perjuicios causados, puede haber dificultades para determinar la responsabilidad exacta del sujeto activo y aplicar las sanciones correspondientes.

No obstante, a pesar de estas dificultades, es fundamental que el operador del derecho, es decir, el encargado de aplicar y hacer cumplir la ley, realice una exhaustiva investigación para atribuir correctamente las consecuencias del abandono y tomar las medidas necesarias para proteger los derechos de las víctimas y prevenir futuros casos similares.

El abandono puede ocasionar daños físicos y emocionales significativos en la persona afectada. Esto puede incluir problemas de salud, falta de acceso a servicios básicos y limitaciones en el desarrollo personal y social. Cuando sucede contra menores de edad, puede tener un impacto especialmente grave en su desarrollo físico, emocional, cognitivo y social. Esto puede dar lugar a dificultades académicas, problemas de conducta y afectar negativamente su futuro. Además, el mismo delito genera gastos considerables para los sistemas de bienestar social y de salud, ya que las personas afectadas pueden requerir asistencia y apoyo adicional. Por otra parte, la falta de integración de estos individuos en la sociedad puede implicar una pérdida de productividad y oportunidades

Sancionar este tipo de delitos conlleva enviar un mensaje claro de que esta conducta es inaceptable y se castigará por la ley, por lo que disuade a otros de cometerlo. La existencia de consecuencias legales puede generar conciencia sobre la importancia de asumir la responsabilidad de cuidar y proteger a los demás.

El análisis de este tipo penal debe realizarse desde una perspectiva transdisciplinaria, al entrecruzarse postulados importantes del derecho civil, familiar y penal, y resulta de obligada revisión en el contexto actual, considerando los sustanciales cambios que ha enfrentado la regulación de las relaciones sociales en las que se sustenta, lo cual complejiza la atribución de responsabilidad penal por estos hechos a sus autores. De ahí que la presente investigación se enfoque en fundamentar esta a partir de criterios normativos basados en la teoría de la imputación objetiva.

2. Imputación objetiva: un concepto de la modernidad en la teoría de la causalidad.

La teoría de la imputación objetiva tiene sus antecedentes en la corriente causalista de la teoría del delito. La mencionada corriente estaba erigida fundamentalmente en la alteración verificable del mundo exterior siendo constatable o apreciable desde un plano objetivo de la realidad. El desarrollo teórico de esta corriente estuvo enfocado, en un primer momento, en la necesidad de la comprobación de la existencia de la relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado lesivo. Esta postura inicialmente fue el sustento teórico para el análisis específicamente de los delitos de resultado, toda vez que, fue dentro de la teoría casualista donde se alcanzó a conceptualizar estos.

Diversas han sido las teorías enarboladas en este sentido,[3] sin embargo, no lograron resolver de forma satisfactoria la causalidad en torno al delito,[4] siendo precisamente la teoría de la imputación objetiva la que alcanzó un mayor consenso doctrinal y jurisprudencial en este ámbito, a partir de los planteamientos de Roxin, Jescheck, Jakobs[5].

Sus antecedentes se remontan al pensamiento filosófico de Samuel Puffendor en el siglo XVII. Fue en el ámbito del Derecho Civil precisamente donde tiene nacimiento el término «Imputación Objetiva», desarrollado en 1927 por Karl Larenz, anclado en el pensamiento filosófico de Hegel,[6] que postulaba la conformación  y transformación del mundo a través del actuar del sujeto, imputándosele al mismo los cursos causales múltiples, que se derivaban de lo que se consideraba como su obra.

El pensamiento filosófico del Derecho de Hegel fue sin dudas el  precursor de lo que se conoce como la teoría moderna de la Imputación objetiva, influyendo en el desarrollo científico de figuras como el mencionado, Larenz y Helmut Mayer, quien incluye en 1936 la imputación objetiva entre las bases del sistema de su Tratado. Como referencia más reciente encontramos en la obra de Ghunter Jackobs aspectos referentes a la imputación asociada a otras temáticas dentro del Derecho Penal como la finalidad de las penas, en donde es apreciable la influencia de la tesis de los roles desarrollada por este, otro autor nutrido de la dialéctica idealista, ha sido Lesch.[7]

En 1930 inspirado en la mencionada línea filosófica, Honing propuso eliminar los cursos causales orientados por la casualidad, defendiendo lo que se conoce como «perseguibilidad objetiva de una finalidad», con ello solo sería imputable el resultado que se produce con el propósito de alcanzar una finalidad, siendo el resultado el objeto de la imputación mientras quien lleva a cabo la conducta el sujeto del mismo.

A pesar de que autores como Engisch y Wezlel profundizaron en investigaciones al respecto, fue Roxin en la década del 70 del siglo pasado, quien retomando los postulados que habían sido expuestos por Honing, realizó uno de los aportes más trascendentes para el tema en cuestión, aporte que, reside en la introducción y exposición de lo que actualmente se conoce como principio de riesgo el cual plantea: “un resultado causado por el sujeto sólo debe ser imputado al causante como su obra, y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un  riesgo no permitido para el objeto de acción, cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo” [8], vinculado a otros criterios como los son el de riesgo jurídico desvalorado, acción haya creado riesgo y que produzca resultado típico[9].

Como se mencionaba, estas teorías tuvieron su génesis asociada al análisis de los delitos de resultado, incluso su campo de desarrollo fundamental estaba limitado al análisis doctrinal y académico, el desarrollo de las mismas encontró validación en la jurisprudencia a medida que estas se consolidaban. Un momento cumbre, para la teoría de la imputación objetiva es cuando se produce el proceso de normativización de la conducta, cuestión que permite determinar si este comportamiento desarrollado corresponde con la previsión del tipo; a su vez el proceso de normativización del resultado típico por la eficacia en su aplicación derivó en que la exigencia de la relación de causalidad no se encontrara  limitada solamente a la resolución de los delitos de consecuencias dañosas, sino que se hizo extensiva a otros grupos de delitos como fueron los delitos de mera actividad, los delitos de omisión simple y los de comisión por omisión, demostrándose así la viabilidad de la imputación objetiva como una herramienta para establecer un juicio de tipicidad[10].

Ghunter Jackobs a diferencia de Roxin, hizo extensiva la Imputación objetiva a todos los supuestos de tipicidad, debido a que logró concebir una distinción entre las teorías de la determinación de la conducta no permitida y la de realización del riesgo, ambas bajo denominación de Imputación objetiva.[11]

La Imputación objetiva como teoría está fundamentalmente vinculada a la determinación de la relación entre conducta y resultado[12], es una herramienta que permite dilucidar y establecer cuando una conducta adquiere relevancia para la el derecho penal y como el resultado lesivo puede serle atribuido objetivamente a este comportamiento. Su importancia reside en diferenciar entre imputación del resultado y causalidad, aportando los criterios de alcance normativo que determinan la referida imputación[13].

Jackobs señalaba que, imputación objetiva es el análisis que el operador del derecho en cuestión tiene que realizar sobre la conducta que lesiona un bien jurídico tutelado, debiendo existir una relación de causalidad que debe estar tipificada, además expone que, la imputación objetiva, a grandes rasgos, consiste en el reparto de responsabilidades [14].

Zaffaroni citando a Jackobs, apuntaba que la relación de causalidad era apenas el mínimo exigido para la imputación objetiva de un resultado, debiendo ser completada con la relevancia jurídica de la mencionada relación causal entre la acción y el resultado.

El enfoque moderno que asume la teoría de la imputación objetiva desarrollada por Roxin, deriva del principio de protección de bienes jurídicos, argumenta el referido académico que, para la tutela de determinados bienes jurídicos el Derecho Penal, al prohibir determinada conducta procura la inviabilidad de la realización de riesgos no permitidos o desaprobados.[15]. La teoría es parte de lo conocido como funcionalismo o sistema teleológico funcional.

Muñoz-Conde, refiriéndose al aporte realizado por Roxin señala que, la conducta que implique la generación de un riesgo desaprobado o el aumento de un riesgo ya existente más allá de los límites de lo permitido basta para la imputación del resultado producido por ese riesgo no permitido creado, aunque, en algunos casos, la creación del riesgo puede derivar en irrelevante, si no está recogido en la norma jurídico-penal que prevea la conducta como delictiva.

Lo referido anteriormente, se debe, esencialmente a que se debe establecer una diferenciación entre imputación objetiva de la conducta e imputación jurídica del resultado, en donde la creación del resultado se valora ex ante, mientras la relación de causalidad de conjunto con la realización del resultado se aprecia ex post según refiere Villavicencio[16].

 Tanto los pronunciamientos de Roxin como los de Jackobs al respecto, concebían la necesidad de diferenciar los momentos de imputación que tenían que alcanzarse, para considerar la imputación. Jackobs, a decir de Vélez Fernández, reconoce de la existencia de dos niveles, en donde el primero de ellos, está encaminado a determinar el juicio de tipicidad, donde se realiza calificación del comportamiento como típico; mientras que el segundo nivel, es que se   constate que el resultado quede explicado como producto del comportamiento referido.

 Roxin, partiendo del enfoque criminológico anteriormente mencionado, concebía la necesidad de comprobar la creación de un riesgo y posteriormente la realización del riesgo, dando lugar a un resultado típico.

Jackobs desarrolla sus postulados teóricos a partir de los criterios siguientes: la prohibición de regreso, el principio de confianza y la actuación de la víctima.

 En cambio, Roxin, vinculado al principio de riesgo, asume otros criterios que, una vez verificada la realización del riesgo desaprobado o el aumento del riesgo permitido, posteriormente, sería necesario analizar a fin determinar si se excluye o no la imputación objetiva. Los criterios que excluyen la imputación más trascendente señalados por Roxin son: el principio de riesgo permitido, disminución del riesgo, criterio de protección de la norma y criterio de la creación de un riesgo jurídicamente irrelevante o riesgo socialmente aceptado.

2.1.1 Criterios excluyentes de la imputación de la conducta.

La imputación objetiva de la conducta, está enfocada en verificar si efectivamente la  generación o creación del riesgo jurídicamente desaprobado es causado por la actuación de un sujeto, esta comprobación al buscar definir la tipicidad de la conducta, utiliza elementos con alcance jurídicos-normativos, aspecto que permite particularizar con mayor precisión y exactitud cuando estamos en presencia de una conducta con significado para el ámbito penal, a diferencia de como ocurría con  las teorías de la causalidad precedentes, que se erigieron solamente sobre elementos fácticos-naturales, lo cual dejaba la esfera de valoración de la conducta muy amplia.

López Díaz, apunta que, la valoración del proceso causalidad se dota de sentido al ser realizado atendiendo a criterios de índole jurídico, a razón de que, se encuentra fundado en un sistema normativo.   Los criterios o parámetros normativos deben ser entendidos, según expone Cancio, como escalones sucesivos, en caso de ser comprobado al menos uno de estos parámetros, será improcedente la imputación de la conducta, por lo tanto, se excluye.

 Los criterios o parámetros que abordaremos de forma sistemática, doctrinalmente han tenido gran desarrollo y aceptación, sobre todo al momento de enjuiciar la tipicidad de la conducta. Ellos son: riesgo permitido; disminución del riesgo; riesgo insignificante principio de confianza prohibición de regreso; ámbito de competencia de la víctima.

2.1.1.1Riesgo permitido

La sociedad moderna es el resultado de un amplio proceso histórico, marcado por la evolución y desarrollo cultural y científico-técnico, lo cual ha requerido adoptar un conjunto de concepciones en aras de perseguir el desarrollo de la sociedad, entre ellas se encuentra la necesidad de asumir que determinadas conductas o actividades crean riesgos deben ser socialmente son aceptadas o consideradas normales, al respecto Jackobs expone:

El riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado como riesgo permitido 

Partiendo de ello, el propio Jackobs refiere que, la institución del riesgo permitido está fundamentada en la ponderación de intereses, que se determina de relativamente acorde con el rol que desempeña cada sujeto .

 La conducta que se pretende imputar ha de ser relevante para derecho penal, por lo cual, la misma debe desarrollarse fuera de los límites de lo permitido y jurídicamente aprobado. El peligro que genere determinado comportamiento, no puede derivar de un riesgo socialmente permitido, al respecto Bacigalupo señala que la penalización de toda actividad generadora de riesgo, provocaría de forma constante una restricción asfixiante e intolerable a la libertad de acción por parte del Derecho.

De modo que, la voluntad manifestada que, tenga desarrollo dentro de los límites de lo permitido, aunque es creadora de un riesgo que jurídicamente es considerado relevante, a su vez, será considerada como intrascendente, por ende, no podrá ser objeto sobre el cual recaerá la imputación del tipo penal, siendo así el riesgo permitido una causal que excluye la referida imputación.

En referencia a ello, citando a Roxin señala que “la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo».

 La responsabilidad del agente, por la conducta desplegada, está determinada por la realización de un riesgo desaprobado, que atendiendo al principio de lex scripta sobre el cual se edifica el Derecho penal debe estar previsto este riesgo en un tipo penal. Al verificarse la atipicidad del riesgo no permitido, a su vez, también lo sería el comportamiento, por lo cual no será necesario analizar algún otro criterio de exclusión.

El hombre se encuentra sometidos a determinados límites de actuación que son tolerados e impuestos por la sociedad, dentro de los cuales le es permisible, la realización de determinados riesgos, por la propia necesidad del desarrollo social, a razón de ello, podemos afirmar que se excluye la Imputación de la conducta por no ser un riesgo desaprobado. 

2.1.1.2 Disminución del riesgo.

La disminución del riesgo, como criterio, en esencia no es más que la situación que se produce cuando el obrar del sujeto, logra alcanzar una modificación en el curso causal, colocando así el bien jurídico protegido en una situación de riesgo inferior a la que estaba sometido previo a la actuación causal del sujeto, es decir en un estado más favorable que estado anterior.

Desde el desarrollo del pensamiento criminológico de Roxin el criterio de la disminución del riesgo, como criterio excluyente de la Imputación de la conducta, responde a la finalidad que presenta la institución de la pena, al ofrecer la conducta en cuestión una esfera de protección al bien. Bacigalupo señalaba que, estamos en presencia del criterio de disminución cuando, la obra del agente a partir de un resultado ya producido, pretenda evitar que sea de mayores magnitudes el resultado.

2.1.1.3 Riesgo Insignificante.

El criterio de riesgo insignificante, persigue determinar cuándo la conducta a pesar de ser lesiva con determinado bien jurídico, es irrelevante para que el Derecho Penal, derivado de la falta de significancia, lo cual elimina el elemento punible de la acción u omisión, excluyendo así la tipicidad.

La ausencia de un peligro relevante desde la perspectiva jurídica, excluye o niega la Imputación objetiva, cuando las consecuencias se hallen distantes de la esfera de protección que presenta la norma penal.

2.1.1.4 Principio de Confianza.

 El principio de confianza, ha sido uno de los criterios más debatidos y analizados, e incluso, autores sostienen que este no forma parte de la teoría de la imputación objetiva, debido a que solamente logra cubrir los requerimientos presentados al momento de analizar los delitos de omisión impropia, derivados de la limitación de los deberes de cuidados.

Jackobs, alude a la exigencia de responsabilidad al agente atendiendo a los roles sociales que la sociedad le ha configurado y ha estandarizado, acorde a ello este sujeto ha de dirigir y organizar su comportamiento, pero mantener control sobre el comportamiento de los demás no forma parte del rol social que este sujeto tiene impuesto, por lo tanto, el confiar en que el comportamiento de terceros se realizará apegado a la norma, a lo entendido o establecido como correcto, está autorizado.

Agrega también que, aunque es conocido y previsible que el actuar de terceros puede desembocar en violaciones de diversa índole a consecuencia de errores que, de conjunto con actividades que aun cuando se encuentren dentro de permisible, puede ser ocasionado un resultado lesivo, se autoriza a confiar en el correcto comportamiento.

El principio también funciona como excluyente de la imputación jurídica, la conducta crea la situación de peligro, pero la realiza dentro de los parámetros de lo reglado y normada, por tanto, se considera lícito, está actividad el sujeto la desarrolla teniendo como expectativa que los restantes intervinientes o generalidad de la sociedad dirigirá su conducta acorde a las exigencias del ordenamiento jurídico, como el mismo lo hace. Por tanto, este confía en que, serán respetados los límites del riesgo permitido, por los demás , los intervinientes en la relación causal podrán actuar conscientes de que la responsabilidad penal no les será exigida por hechos con carácter defectuosos que no sean propios de su obra, es decir, que sean desplegados por terceros, es decir, el sujeto que orienta, dirige y organiza de forma adecuada su conducta no tiene por qué asumir que esta puede producir una consecuencia dañosa producto a ilicitud que goza el comportamiento del tercero.

Señala Arango Durling, que muchos autores siguiendo la misma línea de Jackobs, consideran el principio de confianza como una facultad, en donde se acepta que cada individuo dirige su proceder atendiendo a sus previsiones sociales, con lo que este organiza su actuación y lleva a cabo sus roles sobre el supuesto de que las demás personas también se comportaran atendiendo a las reglas.

 Partiendo de ello, se pude afirmar que reside precisamente en la repartición de estos roles, para organizar una labor de riesgo común, el mayor reconocimiento del principio de confianza.

Este criterio ha de ser excluido, cuando el fundamento que llena de contenido al mismo desaparece, aun cuando el resultado se produce por la influencia de la acción o la omisión de un tercero que complementa el comportamiento del sujeto, este comportamiento es objeto de Imputación en los casos en que: el sujeto tiene en su conocimiento información sólida y objetiva que le permiten  identificar que el comportamiento ilícito del tercero,  de conjunto con su propia acción producen un resultado típico, a decir de Jackobs esto ocurre cuando puede apreciarse que la otra persona no se comporta o comportará en justicia de esa confianza que tiene asignada atendiendo al rol de esta, por ende, no hay motivos que amparen esta confianza depositada; tampoco presenta operatividad el principio de confianza en los casos en que el sujeto está frente a personas inimputables, las cuales presentan una situación en que su capacidad para protegerse y prestar las debidas diligencias se encuentra disminuidas.

El principio de riesgo se plantea como un complemento al deber objetivo de cuidado, además de fundamentar en los delitos de comisión por omisión, la posición del sujeto garante.

2.1.1.5 Prohibición de regreso

Al aludir al criterio de prohibición de regreso, es necesario tener en cuenta que, que terminológicamente tiene su origen en el Derecho Civil específicamente en la materia mercantil, relacionado al ámbito de las acciones cambiarias.

Para el Derecho Penal, dicho principio recobra otro sentido, al evidenciarse la necesidad de mantener contextualizada la conducta que es analizada en relación a un resultado.

Al igual que, en el anterior principio, el principio de prohibición de regreso, tiene su utilidad en el análisis y valoración de las situaciones en las que se genera un riesgo común, es decir, se producen actuaciones en las que participan varios agentes, confluyendo varias condiciones. El debate doctrinal radica, en la determinación de la posibilidad que las condiciones, que carecen de sentido delictivo realizadas por terceros, al ser aprovechadas por el autor, cumplen objetivamente con los requisitos exigibles para afirmar que la conducta de estos terceros se encuentra enmarcada dentro de algún tipo de participación.

Las primeras formulaciones al respecto, estaban orientadas, en que una vez interrumpida la cadena causal por un comportamiento doloso se crea la imposibilidad de retroceder en la misma, con ello, se pretendía exonerar penalmente al que, aún, posibilitando la ejecución de un hecho delictivo, su comportamiento no alcanzaba a rebasar los límites de lo socialmente adecuado.

Bacigalupo apuntaba que, la formulación inicial residía en la negación del carácter causal las “precondiciones de la condición”, formulación esta que negaba la causalidad, lo cual resulta insostenible actualmente.

Similar a lo referido, Roxin alega que las teorías de la prohibición de regreso, en un inicio, fundamentaban la impunidad en ocasión de la cooperación culposa en una realización dolosa y plenamente responsable del tipo. La inoperatividad de esta concepción resultó demostrada, a pesar de la tradición que de esta se derivó, quedando estos postulados originarios sin respuestas para las exigencias de las Ciencias Penales actuales, lo que trajo como resultado la obsolescencia de los mismos.

Ghunter Jackobs ha sido el autor que más ha desarrollado este criterio en los últimos tiempos como parte de su posicionamiento teórico respecto al Derecho Penal y a la finalidad de este, particularmente en lo concerniente a la Imputación objetiva. Según el catedrático alemán

…el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida.

Asumiendo lo anterior mencionado, podemos decir que el comportamiento inocuo de un tercero, no será imputable como conducta típica, porque en estos casos, es el autor quien realiza una desviación hacia el campo de lo prohibido, de esta conducta, que por sí sola no presenta trascendencia o relevancia. Jackobs, ampara ello, precisamente en que el actuar del tercero se encuentra dentro de su rol, al respecto refiere que la prohibición regreso es “la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física  y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo -hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente.” Aunque el riesgo generado puede ser considerado como común, atendiendo a los postulados de la teoría de la prohibición de regreso queda establecido que no existe un comportamiento en común, a razón de que, debe entenderse la conducta del sujeto como una aportación que no hace daño.

Roxin citando a Welp en alusión al principio de la propia responsabilidad introducido por este último para la fundamentación de la prohibición de regreso, señala que: el autor doloso que actúa de manera inmediata “bloquearía” al foráneo el “acceso” a una responsabilidad por el resultado.

 Mientras que Otto, igualmente citado por Roxin, desarrolla la prohibición de regreso, considerando la capacidad de dirección como otro criterio de imputación. Señala que, la actuación originaria cesa cuando otra persona modifica, varía y configura los hechos de forma consciente, por sus propios planes, excluyendo así del ámbito de influencia del riesgo al que actuó previamente.

A pesar de que, como señala Villavicencio la prohibición de regreso constituye un criterio delimitador de la imputación de la conducta, Roxin por su parte señala, que los postulados que sustentan la teoría de la prohibición de regreso, como regla de exclusión en la valoración de los delitos culposos no ha presentado igual éxito que en la mayoría de los ilícitos dolosos, en estos últimos quedan impune, ya que, no se puede imputar al tipo objetivo. Aún más complejo resulta en la determinación de los límites que presenta este principio, sobre los cuales, en este trabajo no serán necesario precisar. Distinto resulta el análisis y debate doctrinal candente respecto a la prohibición de regreso cuando existe un sujeto en posición de garante, lo cual será desarrollado con mayor precisión en otro momento.

2.1.1.6 Ámbito de competencia de la víctima.

El criterio de auotopuesta en peligro del sujeto pasivo, como también se le conoce, es la valoración de la conducta de la víctima, quien tanto con las acciones y omisiones que integran su comportamiento, de manera directa y personal decide libre y voluntariamente involucrase en una situación de riesgo asumiendo a su vez las consecuencias que de ello pueden derivarse.

La exclusión de la Imputación cuando la propia víctima interviene en la producción del daño; actúa a propio riesgo; quebrantando el deber de autoprotección; o consintiéndolo, siendo este último el supuesto más conocido.

Cancio señala que, la conducta que desarrolla la víctima excluirá la imputación objetiva, siempre que esta sea relevante de conjunto con la del autor, siendo decisiva la cualidad de ser titular de los bienes jurídicos afectados. Esta regla de exclusión encuentra fundamentación en el desarrollo del principio de autorresponsabilidad, que consiste en el reconocimiento de libertad de organización, y, correlativamente, en la atribución de una responsabilidad preferente al titular de los bienes.

Al analizar el criterio de riesgo permitido, quedaba asumido que, para el desarrollo de la sociedad, en la mayoría de las esferas, es innegable la necesidad de permitir determinadas actividades que en su esencia son generadoras de riesgo, similar ocurre al momento de valorar la responsabilidad de la víctima en la lesión de sus propios bienes. La conducta autolesiva no es relevante para el Derecho Penal, se debe entender que, de la interacción que mantiene el sujeto con lo8s bienes jurídicos que ostenta depende su desarrollo en las diversas esferas de la sociedad, es por ello, que las situaciones de peligro a las que voluntariamente decide enfrentarse, deben ser entendidas como parte de esa libertad que tiene toda persona a dirigir, manejar y organizar su actividad vital y con ello el manejo del destino de sus bienes jurídicos.

En las acciones a propio riesgo, se produce la concreción del resultado por la propia intermediación del comportamiento del titular de los bienes jurídicos, Lopez Diaz expone que son necesarios determinados presupuestos básicos para la estructuración de la acción a propio riesgo, apunta que:

1. La víctima debe tener bajo su control la decisión del sí y del cómo del desarrollo de la situación peligrosa.
2. La víctima debe ser un sujeto autorresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del riesgo. El peligro debe ser conocido o cognoscible.
3. El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien jurídico. Es decir, no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que se auto pone en peligro.

2.2. Imputación del resultado.

La imputación objetiva, como se aludía anteriormente, no sólo está reducida a la comprobación, verificación y determinación de la tipicidad que adquiere determinada conducta y la relevancia que esta llega a ostentar, sino también que, se debe realizar un análisis en el resultado ocasionado, que es en definitiva, lo que se propone el Derecho Penal como ciencia evitar, al lesionar un bien jurídico. Para la Imputación del resultado, serán necesarios la aplicación de reglas y criterios que permitan asociar la consecuencia dañosa con el comportamiento típico, por tanto, la exclusión de la imputación significará la rotura del nexo entre la conducta y el resultado. Los criterios desarrollados en el entorno doctrinal para la indagación y determinación del contenido de la imputación en sentido estricto, como también se le conoce a la imputación del resultado, no han estado ajenos al propio debate y cuestionamiento.

Anteriormente, mencionábamos, la existencia y exigencia de dos niveles o escalones de valoración, en donde el primero estaba dirigido al análisis del comportamiento, mientras que, en un segundo momento, el objeto a analizar sería el resultado. Generada la situación riesgosa, como consecuencia de una actividad que provoca el aumento considerable de un riesgo permitido o de la creación de un riesgo desaprobado, la imputación objetiva del resultado corresponde, si el resultado es producto de la realización de la propia situación riesgosa.

Lopez Díaz, señala que, esta concepción es una derivación del sistema funcional teológico- racional al ser consideraciones de índole normativas y teleológicas, a diferencia de las concepciones precedentes, que se encontraban influenciadas por posturas filosóficas.

La valoración que se efectúa para la determinación de la lesividad o peligrosidad de la conducta, se lleva a cabo desde un punto de vista ex-post, excepto en los ilícitos de mera actividad que solamente con el despliegue de la acción u omisión, se está incumpliendo con el mandato de la norma.

A pesar, de no existir un feliz consenso doctrinal, referente a la ubicación y consideración de las reglas que se atienden para la determinaciones del nexo entre conducta, de forma sistemática serán expuestos los criterios que doctrinalmente han tenido aceptación, aun cuando precisamente son considerados como criterios de la Imputación objetiva, pero no específicamente como parte del análisis del resultado lesivo, teniendo en cuenta ello, serán atendido los postulados vinculados a:  la relación de riesgo; nexos causales desviados; interrupción del nexo causal; consecuencias tardías; fin de protección de la norma penal; cumplimiento de deberes de función o profesión, obrar con el consentimiento del sujeto pasivo.

2.2.1 Relación de riesgo.

La insuficiencia que aportaba la causalidad real, para la Imputación del resultado, fue necesaria para comprender que lo ontológico debía ser sustituido por criterios más objetivos con sustento normativos, los cuales fueron desarrollados y enunciados por Roxin y por Gimbernat, a decir de Mr. Puig el riesgo como uno de los parámetros a tener en cuenta pala la imputación objetiva del resultado, refiere que:

 …el riesgo tiene una base fáctica, pero se calcula con arreglo al criterio normativo de un hombre prudente puesto en la situación del autor; el grado de riesgo necesario para no ser permitido es también normativo; asimismo, la determinación de si el riesgo se ha realizado en el resultado depende de una base fáctica y exige una apreciación normativa.

El resultado es imputable al sujeto, según señala Puig, cuando la conducta de este, ha causado la situación de peligro desaprobada legalmente, siendo esta situación y no otra la que determina y justifica el resultado final.  Similar a ello, Lopez Díaz, señala que el riesgo tiene que ser concretado en el resultado.

Cancio, por otra parte, alude a que la simple sucesión de conducta y resultado, no es suficiente, sino que debe quedar demostrada una relación atendiendo a criterios objetivos, la consecuencia dañosa debe ser inherente a la conducta.

López Díaz, apunta que para la determinación de la realización del riesgo han sido diversos los aportados y defendidos por el sector doctrinal, entre ellos como mencionábamos anteriormente, algunos que ya fueron tratados como parte se la Imputación de la conducta, aun así, considero vital para la compresión su breve análisis, al menos, para comprender la fundamentación de dicho posicionamiento. Los parámetros que la doctrina utiliza, señalados por López Díaz son: el fin de protección de la norma; la elevación o el incremento del riesgo; el comportamiento incorrecto de un tercero o de la víctima y el principio de confianza.

El criterio más recurrido doctrinalmente, para la comprobación de la relación de riesgo y la resolución de casos, a decir de Lopez Díaz, son los postulados que emanan del análisis del fin de protección de la norma. El primer aspecto que debe ser atendido, es lo referente a las normas de cuidado, las cuales, tienen como función no la evitación o disminución  de la realización de determinadas situaciones de riesgos, sino la realización de resultados específicos, siendo que, la imputación del resultado podrá ser llevada a cabo, si la norma de cuidado transgredida prevee el resultado producido , es decir, si la finalidad de la norma de cuidado  radica en la no producción de dicho resultado causado por la conducta comprendida en la hipótesis de la referida norma, caso en contrario, no le  será imputable al autor el mismo, aun cuando éste comprobada  la existencia del riesgo jurídicamente prohibido.

 Otro criterio, es el de elevación o incremento del riesgo, entra en valoración al demostrarse que un resultado es causado por el comportamiento del sujeto que  quebranta una  norma de cuidado en específico, pero al evaluar el caso de forma íntegra, se demuestra que, en el supuesto de que el sujeto se hubiese comportado apegado a ese deber de cuidado probablemente el resultado también se hubiese producido de igual forma el resultado, esta hipótesis es conocida también conductas alternativas conforme a Derecho. En la misma línea, Cancio alude que,  el resultado no resulta imputable cuando éste se hubiera producido con probabilidad rayana en la certeza aunque el sujeto se hubiera comportado correctamente, aunque como bien señala este último, la dificultad de esta hipótesis radica en cuando exactamente no se tiene certeza de que con el comportamiento ajustado a la norma el resultado se hubiese producido de igual forma, Roxin señala, que en este supuesto ha de computarse el resultado, en definitiva la situación de peligro creada por un comportamiento tipificada ha sido realizada en un resultado.

Aunque, parte de los postulados asociados al comportamiento incorrecto de la víctima o tercero para la comprobación de la relación de riesgo, es valorado en el momento de determinar la tipicidad de la conducta, a través de los criterios prohibición de regreso y ámbito de actuación de la víctima, es menester señalar, que en esta ocasión los razonamientos están dirigidos en excluir el resultado que se concreta producto de una situación riesgosa que se había creado, en donde el comportamiento del tercero o víctima, desvían el curso causal de la acción típica hacia un resultado más grave que el que en un primer momento se hubiese obtenido, sin la intervención de estos.

Lopez Díaz, alega que existen diversos posicionamientos al respecto a este criterio, varios doctrinarios asumen que la intervención de la víctima o tercero genera una nueva situación de riesgo, por lo que , se crea una nueva relación de riesgo, criterio que según la mencionada académica no es absoluto, debido a que si el causante de la relación de riesgo previa a la intervención tiene una posición de garante, es decir, que es responsable de evitar que se desarrollen conductas que afecten a determinado bien, no debe excluirse la Imputación. Mientras que otro sector de la doctrina, a decir del comportamiento de terceros, sostiene que se debe partir del análisis de la conducta base, que genera la situación de riesgo, la cual, en caso de ser omisiva no puede alegarse y ni determinarse la existencia de una interrupción en la relación de riesgo, debido a que la situación de riesgo inicial de por sí produciría el resultado. Esta postura, es sumamente endeble, al momento de analizar casos en los que terceros dentro de los roles que tienen asignado figura precisamente un deber de actuación, debido a que, de no desenvolverse apegado a las exigencias de la normativa, es decir, faltando a su deber de cuidado, no logra disminuir la situación de peligro que previamente fue generada. Al demostrase que, de comportarse este tercero según lo que le es exigido, por su condición de garante, el resultado no hubiese realizado, es incuestionable que, la no actuación de este tercero si genera una nueva situación de peligro, que puede explicar la realización del resultado.

Referente al comportamiento de la víctima, al momento de analizar los casos en donde se debe excluir la imputación del resultado por la violación de las medidas de autoprotección, es necesario retomar que, la exclusión tendrá lugar cuando la víctima es consciente de la creación del riesgo que explicará el resultado, de esta forma se entiende que, es esta quien organiza su propio daño, aun teniendo la posibilidad de evitarlo. Por lo tanto, la responsabilidad se desplaza hacia su esfera de actuación.

El principio de confianza, es la distinción que debe existir en los ámbitos de responsabilidad,,  en donde, una persona no responde por la actuación del tercero, resulta trascendente el apego al comportamiento a corsé a Derecho lo cual, libra de  responsabilidad ante el comportamiento fuero de lo permitido de otro sujeto, aún cuando se produce de conjunto un resultado típico, pero la persona que actúa apegado da lo permitido no debe porque suponer o esperar  que el comportamiento por parte de otros nono será así,  por ende, es permitido y aceptado confiar.

2.2.2 Nexos causales desviados.

Al analizar este principio, es necesario señalar que estamos ante un supuesto en el cual la propia realización del resultado producto a la situación de riesgo creada por el autor de forma consciente, no resultó según lo que este tenía imaginado o previsto, pero aun así el resultado causado está dentro de los límites del peligro generado. La exclusión que se debe realizar es respecto a ese resultado que pretendía el sujeto obtener, objetivamente se mantiene la imputación.

Bacigalupo expone que, tradicionalmente estos casos han sido tratados como supuestos de error, pero que realmente no es existe una afectación al error y si a la realización del riesgo en el resultado.

2.2.3 Consecuencias tardías.

Las consecuencias dañosas causadas para la acción del autor, no siempre tiene una concreción instantánea, es decir, la lesión del bien jurídico se produce luego de transcurrido un período de tiempo considerable, doctrinalmente este fenómeno se denomina como “daños consecuenciales” o “derivados». Son casos en los que, la víctima es colocada, como consecuencia de una lesión, en una situación en la que está propensa de se produzca un daño ulterior causado por una conducta, que puede estar dentro de su ámbito de actuación(propio) o por un tercero(ajeno).

Es importante para tratar este criterio, acudir a lo expuesto por Cancio, este autor refiere la existencia de dos grandes supuestos en los que se pone de manifiesto dicho fenómeno, por una parte, están aquellos en donde se está en presencia de afectaciones sostenidas en el tiempo, es decir, de carácter permanente o transitorio que tienen como causa el comportamiento del sujeto que es autor que luego de transcurrir un lapso de tiempo , este comportamiento es base del ulterior daño; mientras que por otro lado, los casos en donde las lesiones iniciales  por su naturaleza conllevan a un proceso tardo que finaliza con un daño en un momento ulterior.

En los primeros casos, el enfoque se realiza en aras de encontrar si efectivamente, ha tenido lugar la generación de un nuevo riesgo y advertir si ha sucedido la interrupción del nexo de Imputación, en atención a estos casos Bacigalupo señala que, el autor primero no se le debe imputar los posteriores daños, argumentando que ya la sanción impuesta en una primera ocasión tuvo concebida la finalidad de retribución de los futuros riesgos que podría afrontar la víctima. En el segundo de los supuestos o casos, se puede afirmar que el distanciamiento entre la conducta típica y la posterior consecuencia dañosa resulta irrelevante, por lo que tendrá que ser imputable al autor.

Jackobs, plantea el análisis a partir de que exista una relación entre el primer comportamiento el segundo, de modo que entre ambos exista una relación panificable, de concurrir la mencionada relación el primer autor, es decir a quien compete la primera lesión, le será imputable la lesión sobrevenida, ya que, el actuar del segundo interviniente es su instrumento, incluso este último no crea un riesgo jurídicamente desaprobado. Aunque ,el mencionado autor no deja de señalar que, resulta más complejo cuando estamos ante el supuesto en que, el sujeto que causa el posterior daño que concreta un resultado, se ha comportado incurriendo en errores que le son imputables, porque si  bien  no le puede ser imputable al primer agente la totalidad el resultado ocasionado por los errores y faltas graves de un segundo interviniente el cual provoca la realización de la situación de riesgo tampoco debe ser exonerado el primer autor y hacer responsable solamente el segundo autor por desplegar una conducta que quizás sin tener como precedente la situación de peligro generada por el comportamiento del primer autor no se habría producido, para la solución de estos casos ello Jackobs plantea y resume la siguiente fórmula:

…un comportamiento desaprobado que dé lugar a una situación en la que ya un mero error produce daños derivados, constituye ya a diferencia de lo que sucedería de concurrir ceguera ante los hechos o incluso dolo- una organización planificada de esos daños derivados, y de ahí que dicho comportamiento sea imprescindible para explicar esos daños. Quien causa lesiones en segundo lugar, dicho sea de paso. no se ve exonerado por el hecho de que responda quien lesionó en primer término; a ambos les compete conjuntamente el riesgo, tal y como esta posibilidad fue esbozada al principio.

Bacigalupo por otra parte señala que, la exclusión de la Imputación corresponde cuando las consecuencias tardías del hecho estan concebidas fuera del conflicto iniciado por la primera lesión ocasionada y, como consecuencia, no conmueven la confianza en la norma que prohíbe el segundo resultado. Lo cual no excluye o al menos no debe excluir, las consideraciones para la aplicación de la pena en las conciencias posteriores de la lesión.

3. Del delito de abandono. Contexto histórico, social y legislativo.

El abandono se refiere a la omisión de cumplir con las obligaciones y responsabilidades básicas hacia otra persona, para su cuidado y bienestar. La dignidad como premisa fundamental, de la cual dimana la generalidad de derechos que se le reconocen a todas las personas, encuentra en el abandono y la desatención conductas que atentan de forma directa contra el normal desenvolvimiento de las relaciones sociales en un clima de respeto e inclusión   ya que implica negarle a determinada persona de su derecho a recibir cuidado, atención y protección.

El abandono puede considerase como una falta de empatía y solidaridad hacia los demás, como seres sociales, que integramos una colectividad estamos orientados a respetar y actuar acorde a ciertos principios éticos, lo cual implica asumir responsabilidades en aras,  de velar por el desarrollo en sociedad de aquellos que se encuentran en una posición más desfavorable y vulnerable, como son los niños, los ancianos y las personas en situación de discapacidad, por ello es acertado afirmar que el abandono socava la confianza y el respeto mutuo en una sociedad.

Este al ser un fenómeno trascendente y relevante, tiene a su vez un impacto en el ámbito jurídico, el mismo se traduce en la falta de cumplimiento de ciertas obligaciones que se derivan de las relaciones jurídicas establecidas, ya sean por disposición legal o contractual. Del incumplimiento de estas obligaciones pueden derivarse un cúmulo de consecuencias que entrañan un alto grado de lesividad como pueden ser la muerte y lesión del abandonado, es por ello que, el Derecho Penal, entendido este como el más represivo de todos los que integran las ramas y disciplinas jurídicas, persigue la prevención y disuasión de estos comportamientos a través de la tipificación de los mismos en delitos haciéndole corresponder una pena, aportando así un esfera de protección a las posibles víctimas.

En Cuba, el primer antecedente del que se tiene referencia sobre la figura delictiva en cuestión, es en la regulación que aportaba el Código de Defensa Social bajo el nomen iuris de delitos de Sustracción, abandono y maltrato de menores, incapacitados y desvalidos en el Art. 450, al decir de Larramendi Domínguez está regulación gozaba de una técnica que, de escaso nivel de generalización en la estructura de los tipos penales, describiendo modalidades muy concretas de hechos.

 Posteriormente, en el año 1979, con la entrada en vigor de la Ley 21, se logra una regulación más acabada quedando regulado en el Art. 329 del corpus mencionado, para el año 1987 tuvo lugar otra reforma en materia penal, a pesar de ello, más allá del Artículo, la formulación de estos preceptos no sufrió modificación alguna. En el año 2022 entra en vigor el actual Código Penal Cubano, en su artículo 360 regula el Delito de abandono a personas en situación de vulnerabilidad por discapacidad, minoría de edad, adultez mayor o desvalidas, estando colocado el sujeto activo en una posición de garante respecto al sujeto pasivo.

 Es menester, realizar un breve análisis de lo regulado en el anterior Código Penal o La ley 62 del año 1987 que en su artículo 275 apartado 1 establecía los siguiente “El que abandone a un incapacitado o a una persona desvalida a causa de su enfermedad, de su edad o por cualquier otro motivo, siempre que esté legalmente obligado a mantenerlo o alimentarlo, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.”

La conducta descrita en el primer apartado a decir del profesor Larramendi, puede ser realizada por cualquier persona. El sujeto activo se formula como general, lo cual significa que no hay restricciones en cuanto a quién puede cometerla, sin embargo, es importante destacar que el legislador exige que el sujeto activo tenga una condición o característica específica en relación con el sujeto pasivo. Esta condición es que el sujeto activo esté legalmente obligado a mantenerlo o alimentarlo.

Al repasar algunas posturas doctrinales del derecho comparado, se apreció como en los países estudiados, las consideraciones al respecto, tanto en Argentina como en Alemania, postulan que por la condición de garante estamos en presencia de un delito de sujeto especial, posición esta última que comparto, no resultan todas las personas sobre las que recae la exigencia de la conducta que se omite.

Por otro lado, el sujeto pasivo de este delito es especial. En el tipo penal quedan especificados quiénes pueden ser víctimas de esta conducta infractora, ya sea por ser un incapacitado o una persona desvalida.

El verbo rector de este delito es «abandonar”, el delito atendiendo a la parte objetiva puede clasificarse como un delito de comisión por omisión, donde no se exige un resultado específico, lo que justifica la condena es propiamente la situación de riesgo generada por el abandono. Por ende, atendiendo al bien jurídico es un delito de peligro abstracto.

Es importante destacar que el sujeto activo debe estar legalmente obligado a mantener o alimentar al sujeto pasivo. Esto implica que tiene un deber jurídico de cuidado de naturaleza legal. Sin embargo, si el deber jurídico era de naturaleza contractual, queda fuera del ámbito de regulación de este delito, aunque si se interpreta, el término legal, se puede comprender que el contrato al emanar de la voluntad de las partes, se considera ley entre estos.

Otro aspecto importante, a tener en cuenta es que cuando el legislador se refiere a la obligación de alimentar, esta debe interpretarse como la prestación necesaria para satisfacer las necesidades vitales de la persona abandonada. En otras palabras, se entiende que los alimentos tienen un sentido amplio. En cuanto al elemento subjetivo, este delito no tiene limitaciones. Esto implica que puede ser cometido de forma dolosa o culposa.

Mientras que en los apartados siguientes 2 y 3, estábamos en presencia de figuras agravadas en donde, evidentemente la consecuencia era de mayor entidad. En el apartado 2 quedaba regulado: “Si, como consecuencia del abandono, se pone en peligro la vida de la víctima o se le causa lesión o enfermedad grave, la sanción es de privación de libertad de dos a cinco años”. En este caso el abandono alcanzaba una connotación diferente a lo preceptuado en el apartado 1, el mismo podía convertirse o generar una situación en la que el bien jurídico protegido quedaba expuesto a un peligro concreto; mientras que en un segundo momento el referido apartado regula como queda explicado ese riesgo en un resultado, ya sea por lesión o enfermedad grave.

Especial atención merecía el término “se le causa” que indicaba que se para el análisis y aplicación de esta figura debía ser  desarrollado un juicio se tipicidad,  en el que  quedase definido la relación de causalidad, necesaria para imputarle al sujeto tanto la situación de peligro o riesgo (a través de los criterios normativos tratados en el capítulo anterior,  referentes a la Imputación objetiva de la conducta), como el resultado de lesión (atendiendo a los criterios de imputación objetiva de la conducta y del resultado).

El mismo nivel de rigor requerido para el análisis descrito en el apartado 2 debe ser aplicado al comprender y aplicar lo postulado en el apartado 3 que exponía “Si, como consecuencia del abandono, se causa la muerte del abandonado, la sanción es de. privación de libertad de cinco a doce años” quedando regulado la consecuencia de muerte en ocasión del abandono. Según Larramendi Domínguez, la exigencia de la relación de causalidad en estos dos supuestos (apartados 2 y 3), trae consigo el desplazamiento del momento consumativo del momento del abandono, de la figura básica, al resultado de peligro o daño de las figuras agravadas.

En los últimos años, el sistema jurídico de Cuba ha experimentado una serie de modificaciones significativas, como resultado de la promulgación de la Constitución de la República en 2019. Estas modificaciones han dado lugar a la entrada en vigor de nuevas normas legales, entre las cuales se destaca el Código de las Familias, el que, ha reconocido y regulado una diversidad de realidades familiares que previamente carecían de respaldo legal en la sociedad cubana.

Asimismo, a finales del año 2022, entró en vigor un nuevo Código Penal que ha introducido cambios sustanciales tanto en su parte general como en la especial. Esta nueva legislación ha generado la necesidad de abordar doctrinalmente la regulación del delito de Abandono de personas en situación de vulnerabilidad, como aquellos con discapacidad, menores de edad, adultos mayores o personas desvalidas.

Con el objetivo de determinar los criterios de índole normativo, útiles para la imputación del peligro o resultado a los sujetos que optan por transgredir la norma, es menester analizar este fenómeno desde una perspectiva científica, siendo para ello, imprescindible examinar detalladamente los elementos del tipo correspondientes a este delito.

3.1. Elementos de tipicidad del delito de Abandono

El delito como se menciona anteriormente se encuentra ubicado en el título de los delitos contra la vida e integridad corporal, por ende, el bien jurídico, es la vida y la integridad corporal, acertadamente, como ha sido recurrente en el devenir histórico del ordenamiento jurídico cubano y también regulado en varios países analizados.

. El artículo 360 de este capítulo establece lo siguiente:

“Quien, a riesgo de dañar la salud de una persona en situación de vulnerabilidad por discapacidad, minoría de edad o adultez mayor, por presentar una enfermedad que la mantenga desvalida, o por cualquier otro motivo análogo la abandone o desatienda sus necesidades, siempre que esté legalmente obligado a cuidarla, mantenerla o alimentarla, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas, o ambas.”

 Si, como consecuencia del abandono o desatención, se pone en peligro la vida de la víctima o se le causa lesión o secuela del tipo previsto en los artículos 346 y 347 de este Código, la sanción es de privación de libertad de dos a cinco años.

2.3.1 Conducta

El articulo 360 sanciona al que “abandone” o desatienda , según la Real Academia de Española se define abandono a «dejar, desamparar a alguien o algo», mientras que desatender “ no corresponder no asistir con lo que es debido”

Entre las modificaciones que fueron llevadas a cabo se encuentra en lo referente a la conducta típica, donde se describen dos modalidades, la primera conducta, se sanciona el hecho de abandonar y la segunda la punición está dirigida a la desatención.

Resulta notorio que, respecto a la anterior regulación, el actual artículo 360, entraña un grupo de diferencias, que a mi consideración responden en primer lugar, a ofrecer respuesta a una multiplicidad de hechos que, en sí, laceraban en igual medida el bien jurídico, pero por las deficiencias en la anterior regulación se debían realizar interpretaciones que limitaban con la violación del principio de legalidad que informa el Derecho Penal.

El abandono debe entenderse como la separación espacial y temporal llevada a cabo por una persona con respecto a un bien jurídico en particular. A medida que esta separación se materializa, el sujeto pierde la posibilidad de tomar acciones efectivas para evitar o reducir situaciones de riesgo o peligro que puedan afectarlo. Cuando se tiene asignado un deber jurídico de cuidado, implica que el abandono va más allá de ello, sino que, a su vez se está privando a la víctima de ciertos auxilios y cuidados que no puede obtener por sí misma. Por lo tanto, al dejar de proporcionar los cuidados y auxilios necesarios para satisfacer las necesidades básicas de la víctima, producto de la inacción se configura la omisión

La conducta de abandono, puede manifestarse de diferentes formas, ya sea en aspectos físicos o materiales, económicos o incluso morales. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el alcance de esta conducta en el actual artículo 360 está orientada, al abandono físico o material, pues el económico comprendido como esa situación, en la cual una persona incumple con su responsabilidad de proveer los recursos económicos necesarios para el sustento y bienestar de otra persona que depende de ella, se comprende dentro de la esfera que regula la segunda conducta del tipo, la desatención. Según Garrido Montt, para que se considere como un delito, es necesario que exista esa situación de riesgo concreto. En caso contrario, no se configuraría el delito de abandono. 

 Se puede afirmar que se trata de un delito de comisión por omisión, debido a que se está ante una omisión del deber jurídico que le es inherente al sujeto , el contenido del mismo se agota en la no realización de una acción exigida por la ley, y cuyo incumplimiento da lugar a la violación del tipo penal y equivale por tanto, a una conducta activa.

En el apartado 360.1.3, se agrava lo descrito en la figura básica, estableciéndose que como producto del abandono o desatención se causa un resultado, ya sea de muerte o lesiones, podemos decir que estamos ante un delito de omisión impropia, los delitos de omisión impropia, al “garante” le es impuesto un deber de evitar el resultado. El acaecimiento de este pertenece al tipo y el garante que infringe dicho deber es responsabilizado por el resultado típico sobrevenido. Son equiparables a los delitos de resultado .  Aunque no resultan despreciables las posturas que admiten que el abandono y la desatención pueden ser cometidas de forma activa, según Struensee «abandonar, o más precisamente, el resultado de abandonar es el hacer imposible la propia ayuda», lo que se traduce en que la conformación de la situación riesgosa puede llevarse a través del traslado del sujeto activo distanciándose considerablemente de la víctima, quedando esta última fuera de la esfera de protección del sujeto activo, que siempre será una persona en posición de garante, pero esta acción siempre traerá aparejada una conducta omisiva porque alternativamente está sujeto está optando por dejar de cumplir con sus deberes, que dimanan de la obligación que este tiene incorporado, es por ello que, considero que la consumación siempre será por medio de la omisión .

2.3.2 El sujeto activo.

La figura básica dicta que, al sujeto activo le será exigido una condición, lo que restringe las posibilidades de concurrencia de una generalidad de sujetos, es por ello que, al estar constituido como elemento del tipo la condición siempre que esté legalmente obligado a cuidarla, mantenerla o alimentarla, el delito se consuma con el  abandono  o desatención, realizado por un sujeto que tiene incorporado a al rol que se le tiene asignado socialmente un deber jurídico de cuidado, es por ello que considero que estamos ante un delito de sujeto activo especial.

Es menester, realizar un brevísimo análisis, sobre el elemento del tipo, en lo referido al sujeto activo, que ha de cumplir con la condición de estar legalmente obligado, en un primer instante puede existir confusión en cómo interpretar y llenar de contenido la referida la expresión. Debido a que, si interpreta en sentido estricto el significado de la expresión, no va más allá, de la sujeción de determinada persona a cumplir con determinadas responsabilidades, deberes o condiciones establecidas en leyes, reglamentaciones u otros actos normativos, sin reconocer la existencia de otras fuentes generadoras del deber de evitación del resultado, de igual forma estaba estipulado en la anterior norma penal en su artículo 275. Esta interpretación, es errónea debido a que, desde el siglo XIX son considerados la ley, el contrato y el actuar precedente como las tres fuentes del deber de evitación del resultado , en la actualidad son denominadas estas fuentes como «posiciones de garante».

2.3.2.1 Teoría formal de las fuentes.

 La teoría atribuida al jurista Feuerbach, expuesta en su obra de 1803, plantea que una persona puede ser considerada garante y no está obligada a responder por un delito de omisión siempre y cuando exista una norma jurídica o un contrato entre las partes, siendo estos los únicos supuestos en ese momento que generan la conducta.

La teoría formal de las fuentes, atribuida a Feuerbach, sostiene que una persona puede ser considerada garante y no estar obligada por un delito de omisión si existe una norma jurídica o un contrato que establezcan dicha posición de garantía. Sin embargo, esta teoría ha sido objeto de críticas por ser demasiado amplia o restrictiva en su aplicación.

2.3.2.1.1 La ley.

La primera fuente generadora de la posición de garantía según esta teoría es la ley. Feuerbach argumentaba que solo aquellas personas que estén expresamente obligadas por una ley pueden ser consideradas garantes. Posteriormente, se agregó el hecho precedente como otro supuesto generador de esta posición.

Sin embargo, se ha cuestionado esta teoría por ser excesivamente amplia y restrictiva. Al considerar cualquier ley como fuente generadora de la posición de garantía, se pondría en tela de juicio el principio de legalidad y la justicia. Además, esta teoría no siempre abarca los casos que deberían considerarse como supuestos de garante y a veces incluye casos que no deberían ser considerados como tales.

Diversos autores argentinos y españoles, como Eusebio Gómez, Sebastián Soler, Carlos Nino y Rául Zaffaroni, han respaldado esta teoría formal de las fuentes. Sin embargo, es importante tener en cuenta las críticas y limitaciones que se le han señalado.

2.3.2.1.2 Contratos

Este segundo supuesto de la teoría formal de Feuerbach se refiere al compromiso existente entre las partes en un contrato. Sin embargo, en la práctica, esta categoría del contrato ha sido reemplazada por lo que se conoce como la asunción voluntaria de una función de protección del bien jurídico. Lo importante no es la formalidad del contrato, sino que la persona haya asumido voluntariamente esa función de proteger un bien jurídico específico y haya neutralizado los riesgos naturales asociados a ello. Esto se puede observar claramente en el ejemplo del médico que atiende a una mujer embarazada.

Por ejemplo, si consideramos cualquier ley como fuente generadora de la posición de garantía, estaríamos abarcando un campo muy amplio del ordenamiento jurídico, desde leyes nacionales hasta ordenanzas municipales. Esto podría llevar a situaciones en las que cualquier norma nos colocaría en una posición de garante respecto a cualquier bien jurídico. Por lo tanto, es necesario entender que cuando se habla de ley, no se refiere únicamente a las leyes emanadas del Congreso Nacional, sino a cualquier normativa que establezca una posición de garantía. En realidad, este asunto, aunque puede generar confusión debe entenderse que, si interpretamos el término «legalmente obligado» de manera amplia, entendiendo que la obligación se deriva de una ley, incluyendo todas las normas jurídicas sin importar su rango, e incluso el contrato como acuerdo de voluntades es considerado ley entre las partes la mayoría de los casos en los que se establecen posiciones de garante según la teoría funcional estarían contemplados .

Otra forma de interpretar el concepto de «legalmente» es entenderlo como la validez jurídica que se le otorga a una obligación. En este sentido, se trata de encontrar un fundamento legal que respalde y valide dicha obligación. Esto implica que exista un precepto legal que establezca claramente la fuente generadora de dicha obligación. En otras palabras, se busca una norma legal que reconozca y respalde la obligación en cuestión.

En la legislación cubana actual, además de la ley, existen otras fuentes que generan el deber de evitación del resultado. Un ejemplo de esto son los contratos de cuidados establecidos en el Código de las Familias, los cuales establecen obligaciones de cuidado hacia determinadas personas. También hay obligaciones que ciertas instituciones contraen al ofrecer servicios sociales. Además, los tribunales pueden imponer la obligación de brindar atención, cuidado y alimentos a favor de otra persona.

 Doctrinalmente, se sostiene que existen dos grupos de postura e garantes: la asunción de la función de protección y el deber de control de fuentes de riesgo; el prime grupo esta integrado por las relaciones de protección que propiamente entrañan el deber de alejar el peligro de las protegidos, en este grupo entran las relaciones derivadas del parentesco, la sociafectividad, las relaciones médico-pacientes; el otro grupo se fundamenta en los razonamientos, en donde el riesgo trae consigo el deber de evitar el resultado que se este puede derivarse, si el sujeto en la posición de garante que omite toma las precauciones de seguridad necesarias, será responsable de las consecuencias que ocurran como resultado.

En caso de las obligaciones legales al cuidado y alimentos comprendidas en el grupo de asunción de la función de protección, en el ordenamiento jurídico cubano están establecidos los postulados relacionados con la responsabilidad parental se pueden encontrar en el Código de las Familias mencionado anteriormente. Estos se encuentran regulados en diferentes artículos, como el artículo 136, donde se reconoce la función de asistencia de los padres hacia sus hijos. El artículo 138, por su parte, establece aspectos como el ejercicio de la guarda y cuidado de los hijos, (inciso b) la convivencia,  (inciso d) la obligación de proteger y velar por la buena conducta de los hijos, (inciso i) la provisión de alimentos, (inciso m) de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del propio texto legal, y la responsabilidad de garantizar un ambiente familiar saludable y libre de discriminación para los hijos (inciso s).

Otro ejemplo de obligaciones legales, son el referente a las instituciones de acogimiento de las personas menores de edad, que se regula del articulo 363 al 374 del Código de las Familias, referente a ello en el apartado 4 del artículo 360 del Código Penal, hace mención a las responsabilidades de cuidado de las personas jurídicas, en donde también pueden incluirse hospitales, centros penitenciarios, escuelas, ect.  También en referente a las personas adultas, queda estipulado en el precepto 430 la obligación de los descendientes y demás familiares al cuidado y satisfacción de necesidades afectivas y al sostenimiento de estas, l cuidado y protección de las personas en situación de discapacidad, de forma similar se regulan los deberes de las familias y del Estado en artículos 441 y 442 respectivamente.

Considero que la interpretación que debe ser realizada de la expresión legamente obligado, En todo caso, el sujeto en posición de garante, sea una persona natural o jurídica, esta exigido por el ordenamiento jurídico a seguir patrones de conductas a la evitación, disminución y eliminación del riesgo o peligro al que puede ser sometido determinado bien jurídico, riesgo que como dicta el apartado 2 del artículo 360, puede ser materializado en un resultado, por el cual responderá también este.

2.3.3 Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo, además de la mencionada relación que debe presentar con el sujeto activo del delito, la ley exige que se trate de una persona que por su condición se encuentre vulnerable o desvalida. A pesar de que el legislador no define en numerus clausus, las condiciones que deben presentar los que pueden sufrir este ilícito, es menester señalar que no son todas las enfermedades o imposibilidades son suficientes para que sea considerada una persona como víctima, aunque tampoco son los motivos descritos en la norma-penal, las únicos condiciones y situaciones que puede presentar un individuo para ser el ser considerado como tal, debido a la expresión cualquier otro motivo análogo. Se alude a que, él motivo que se alegue o se pretenda valorar debe corresponder a las características del peligro concreto

La vulnerabilidad, puede ser producto de una enfermedad que por lo demás puede ser física o mental; la desvalidez a su vez puede derivar de diversas causas, como la privación de sentido, inmovilidad por ataduras, etc. Así como puede tratarse de características permanentes o bien transitorias, también pueden ser motivo de factores bilógicos como pueden ser la minoría de edad y la adultez, pueden tratarse de situaciones que gozan de carácter transitorio o permanente.

2.3.4 Elemento subjetivo

Para la determinación del elemento subjetivo de la figura delictiva en cuestión, se impone la necesidad de abordar, los elemento a riesgo de dañar, y el legalmente obligado a cuidarlo, mantenerlo y alimentarlo, asumir que por la narración empleada por el legislador no cabe la menor dudas de que es posible la consumación del ilícito con intencionalidad, cuestión debatible y mucho más compleja resulta determinar si la consumación se puede alcanzar de forma culposa.

Al ser el sujeto comisor una persona que tiene un deber jurídico de cuidado, este tiene la misión de direccionar su comportamiento hacia la protección de los bienes jurídicos que el tutela, la protección tiene un vertiente previsora, es decir, no solo está encargado de combatir el resultado o lesión que se le pretende proporcionar al bien jurídico, sino que también debe ser capaz de identificar las posibles situaciones de peligro a las que puede ser sometido en un futuro este último para, cómo se aludía anteriormente evitar, disminuir o eliminar dicha amenaza. Entendido esto, tanto la sociedad como la ley  le exige que despliegue un grupo de acciones que intensifiquen la esfera de protección del sujeto con el que está obligado, aun cuando exista la posibilidad de que no se concrete el peligro, es por ello, que de conocer y prever que la acción que pretende llevar a cabo puede iniciar, o colocarse en una situación que no le permita afrontar correctamente, un daño que puede recaer sobre la vida e integridad física de la persona que se encuentra bajo sus cuidados o custodia, y aun así continua con la acción ajeno a lo que previó, está faltando a su deber conscientemente, consumándose así el delito de   El actuar a riesgo, implica tener este conocimiento, de que ese actuar puede generar un riesgo, el código penal tipifica ello pudiéndose consumar el delito de forma dolosa, siendo excluyendo la culpa. La omisión impropia siempre será dolosa, aunque no necesariamente debe estar previsto en un tipo penal la circunstancia especial de antijuridicidad que determina el carácter ilícito de la conducta por quebrantar el deber de garante, pues en ocasiones requieren de integración aplicando la fórmula de la cláusula de la comisión por omisión, que en el caso cubano esta cláusula, como se le ha nombrado doctrinalmente, se encuentra regulada en el artículo 8.4 del Código Penal.

Diferente criterio deberá ser seguido al momento de considerar, el elemento subjetivo con la realización del riesgo en los resultados previstos en el 360.1.3.

4. Imputación del delito de Abandono del artículo 360 del Código Penal.

4.1 Breve introducción en los delitos de omisión.

El derecho penal distingue entre delitos de comisión y delitos de omisión. Los delitos de comisión son aquellos en los que se infringe una prohibición de hacer, mientras que los delitos de omisión son aquellos en los que se desobedece un mandato de acción. Es posible que algunos delitos de comisión se expresen como delitos de omisión, y viceversa. En los delitos de comisión se sanciona la omisión de ciertas acciones adecuadas al derecho, mientras que en los delitos de omisión se sanciona la realización de una acción que no está ordenada por el derecho.

Los delitos omisivos se dividen en delitos de omisión propios o simples y delitos impropios o de comisión por omisión. En estos delitos, se incumple en la realización de una acción exigida legalmente.

En los delitos de omisión simple, Mezger apunta que, “se castiga el no hacer de la acción esperada y exigida como tal, no siendo necesario un resultado material” . Podemos decir que, son el equivalente a los delitos de mera actividad, no se exige la realización de un resultado para su configuración.

Mientras que, en los delitos de comisión por omisión son el equivalente a los delitos de resultado. Una de las características más sobresalientes en esta clase de delitos es que consisten en la producción de un determinado efecto jurídico.  Desde su origen, este tipo de conductas han generado diversos problemas doctrinarios que requieren ser abordados. Algunos de estos problemas incluyen la causalidad, la justificación del deber jurídico de actuar, las fuentes que fundamentan dicho deber, el tipo de normas involucradas, la equiparación entre la acción y la omisión, la distinción entre hacer positivo y la omisión, la posición de garante y sus fundamentos, así como la estructura misma de los delitos de omisión impropia.

Entre los delitos activos y omisivos existe una diferenciación en valoración de la tipicidad de estos ilícitos. Es por ello que, resulta necesario abordar los elementos de la tipicidad objetiva, que serán válidos para imputar la conducta omisiva en los delitos de abandono regulados en los artículos 360.1 y 360.1.3 del Código Penal Cubano, quien se niega a actuar acorde a lo exigido, por su posición de garante. La tipicidad objetiva se refiere a los datos que se dan en la realidad del caso.

4.2 Elementos para determinar la tipicidad objetiva de los delitos de omisión.

Es relevante resaltar que en los delitos de omisión pura o propia se castiga la violación de normas jurídicas imperativas. En este sentido, la doctrina concuerda en señalar que el elemento objetivo de estas normas se basa en los siguientes requisitos:

4.2.1 La situación generadora del deber de actuar

El primer paso para determinar un delito de omisión es identificar la situación fáctica en la que surge el deber de realizar una acción específica para proteger un bien jurídico. Esta determinación es fundamental para configurar los delitos de omisión. En el caso de los delitos de omisión propia, esta situación puede estar establecida por la ley misma. Sin embargo, en los delitos de omisión impropia, es posible que sea necesario que el juez determine esta situación basándose en las circunstancias fácticas y los bienes jurídicos protegidos penalmente. La situación puede originarse tanto de la naturaleza como de la conducta humana, e incluso de la propia víctima.

Si para la configuración de la proposición fáctica se realiza el verbo típico rector de la acción típica que exige concreción, con mayor razón es exigible la descripción de la debida conducta omitida. No se trata de describir una omisión genérica y difusa, sino de presentar una proposición que precise una determinada conducta omitida.

La situación típica, del delito de Abandono regulado en el artículo 360.1 del Código penal, implica abandonar y desatender a riesgo de dañar a la persona con la que se tiene la obligación legal de cuidar, alimentar y mantener.

4.2.2 La no realización de la acción mandada

Este criterio permite la definición de la acción esperada y sobre la base de ese presupuesto se debe evaluar el comportamiento diverso o la directa inactividad del omitente para la configuración de la conducta ilícita.

El sujeto debe llevar a cabo una conducta específica y determinada para preservar el bien jurídico en peligro. Si el sujeto opta por no realizar la acción requerida y, en su lugar, realiza cualquier otra conducta que no cumpla con lo establecido, su conducta será considerada típica o, al menos, se cumplirá el segundo elemento de la tipicidad objetiva en los delitos de omisión.

Es necesario que el sujeto tenga el control del curso causal para poder tomar esa decisión y, si no lo tiene, incluso si se cumple el vínculo de evitación, no se le puede atribuir responsabilidad ya que no pudo ser el autor. Se refiere al dominio que el autor tenía sobre los hechos, la casi certeza de saber que, si no actuaba, ocurriría el resultado .

En el delito de abandono, que está regulado en los artículos 360.1 y 360.1.3, se espera que la acción consista en brindar atención a una persona con la que se tiene una obligación. El abandono implica retirarle voluntariamente las fuentes de protección y cuidados que el ordenamiento jurídico, exige que le sean brindadas a la persona en situación de vulnerabilidad o invalidez. Por lo tanto, se requiere permanecer cerca del bien jurídico tanto en términos espaciales como temporales con el fin de evitar interrupciones en la satisfacción de ciertas necesidades, tanto materiales como espirituales, que podrían generar una situación de riesgo.

 4.2.3 La posibilidad real de cumplir con el mandato de auxilio:

Nadie puede ser responsable por omisión por aquello que, de un modo u otro, no pudo hacer. Partiendo de lo anteriormente mencionado, se pude decir que, la capacidad le es exigible a una persona legalmente obligada, aunque según la autora de Estefani6 puede ser objeto de debate en términos de si es una capacidad general o individual. 

Aludiendo a Jacobs, refiere que la exigencia de esfuerzo por parte del obligado no está clara en cuanto a si debe ser máximo, utilizando todos los medios disponibles, o si se puede cumplir con menos. Jackobs alega, que la capacidad exigida es estándar y que nadie está obligado a ir más allá de eso, pero agrega que, si una persona ha creado un riesgo especial o tiene una obligación institucional, puede estar obligada a actuar más allá de los deberes estándar.

Los sujetos que no son garantes, la capacidad exigida es una capacidad general basada en los deberes socialmente aceptados o regulados., mientras que, en el caso de las personas obligadas, es decir, los garantes, la capacidad exigida es máxima, hasta el punto de agotarse para lograr la protección del bien jurídico.

Al analizar el tipo penal del Abandono, podemos observar que no existe la misma dificultad que se menciona anteriormente. Esto se debe a que la propia figura delictiva establece que solo puede ser infringida por aquellos que ostenten la posición de garante.

El elemento de la capacidad en el delito de Abandono se relaciona directamente con la posición de garante, pero también se puede tener en cuenta la pérdida temporal de capacidad debido a razones médicas u otras circunstancias. Sin embargo, es fundamental evaluar si existió negligencia por parte del garante en el cumplimiento de sus deberes. Este criterio excluye la imputación del tipo.

En estos casos, aunque la persona haya perdido temporalmente la capacidad de cumplir con sus deberes como garante debido a una condición médica o circunstancia similar, debemos considerar si hubo negligencia por parte de esa persona en no tomar las medidas necesarias para garantizar la salvaguarda, cuidado y protección de los bienes jurídicos.

Además al referirnos anteriormente a la situación típica establecimos que, la acción que se esperaba era la atención y presencia del sujeto  en aras de que logre la tutela de estos, previendo con todos los medios que este tenga a su disposición para el mantenimiento de la vida la e integridad corporal, pero aspecto interestante resulta cuando el sujeto llamado a proteger el bien jurídico de un tercero no puede enfrentar la referida situaciones de peligro, e inclusive su propio bien jurídico está en riesgo. Considero que en este caso el sujeto si mantiene la capacidad de llevar a cabo la acción, lo que sucede que entraría en análisis los criterios de tipicidad subjetiva,

Una vez, se haya verificado los elementos antes expuestos, ya se puede imputar al sujeto la omisión propia. Para la Imputación del del resultado a un sujeto por el omitir llevar a cabo determinadas acciones, aún no basta con la verificación de estos, por ello se debe continuar verificando otros criterios, los cuales son según la doctrina dos elementos adicionales: el deber de garantía y un nexo de evitación/imputación objetiva que relacione la acción diferente a la ordenada con el resultado. 

Es necesario la comprobación de un resultado típico, el cual implica vincular esta omisión con las figuras previstas en el Código Penal específicamente en si artículo 360.1.3, en el caso del delito de Abandono al estar reconocidos los resultados típicos como figuras agravadas de una figura ya básica evidentemente, resulta de menor complejidad para el operador del Derecho la resolución de los conflictos en los que se juzgue hechos de abandono.

4.2.4 Deber de garantía

Según estima Bacigalupo que, la posición de garante es la relación estrecha entre el omitente y el bien jurídico, así como también sus características. La posición de garante se establece cuando una persona tiene obligaciones específicas de actuación hacia otras personas. Estas obligaciones pueden derivar de la ley, un contrato o acciones ante una situación peligrosa.

Resulta, importante descomponer analíticamente, la posición de garante, para ello se, requieren tres componentes:

Fuente habilitante de la posición de garante: identificar la norma o el deber jurídico que establece la obligación de actuar.

Situación fáctica concreta: evaluar las circunstancias particulares en las que se encuentra la persona que tiene la posición de garante.

Deber concreto que surge de esa posición de garante: determinar el deber específico que surge de la situación y la fuente habilitante mencionadas.

Al analizar los elementos del tipo penal del delito de abandono, el sujeto activo, señalaba la confusión que se podía generar en referencia a la fuente habilitante a la que se aludía en la descripción de la figura delictiva, del artículo 360.1, se planteó, que debía ser entendido en sentido amplio la expresión legalmente obligado, el contenido que presenta la posición de garante estipulada en el aparado 1 y en el apartado 5, es en virtud de un deber de defensa a determinados bienes jurídicos como son las relaciones familiares, relaciones de comunidad y aceptación voluntaria. La identificación, de donde nace la obligación de actuar permitirá al operador del derecho en cuestión, verificar si efectivamente, el deber de cuidado abarca en su totalidad el desarrollo del actuar exigido, es decir, si ese deber incluye la acción que se requería para evitación del resultado que se pretende imputar ante la situación de riesgo generada.

El deber de garantía, analizado desde la comprensión de estos componentes, permite el establecimiento de límites y conocimiento del contenido del deber de garantía

4.2.5 Nexo de evitación.

Al igual que en los delitos activos, se busca establecer una relación de causalidad, sin embargo, en este contexto se busca el nexo de evitación, que implica vincular la falta de realización de la acción debida con el resultado típico. Para ello, debemos imaginar hipotéticamente qué habría sucedido si el sujeto hubiera llevado a cabo la acción correcta. Si el resultado no se hubiera producido, entonces hay un nexo de evitación entre la omisión y el resultado. Desde el punto de vista normativo, tiene sentido imputarle el resultado al sujeto debido a su omisión.

Es importante mencionar que existe un debate en la doctrina penal sobre el grado de conexión requerido para establecer el nexo de evitación. En algunos casos, puede resultar evidente que la omisión no hubiera evitado el resultado, en otros casos no es as complejo.

La demostración del nexo de evitación del resultado en el delito de Abandono estipulado en el artículo 360.1.2.  Radica en el significado del abandono para la víctima, el abandono y la desatención pueden ser tanto alejándose del sujeto pasivo como estando junto a ella y no suministrándole de todos los cuidados y atenciones para la salvaguarda de su salud y estabilidad, la conducta que se reprocha a mi entender está en la no provisión de ayuda que le permite al sujeto pasivo satisfacer un conjunto de necesidades,  que el mismo no está en condiciones de proveerse, por ello, a falta del sujeto que debe proveerle estos recursos la víctima queda como describe el tipo a riesgo. 

La doctrina presenta posturas divididas si la acción no realizada podría haber evitado la lesión, algunos exponen que este actuar debe aportar certeza cierta superando a una rayana seguridad que el resultado se habría evitado, otros sostienen que basta que se acredite la disminución del riesgo de que se produzca el resultado. En otros ilícitos, puede que resulte viable la adopción del segundo posicionamiento, pero en el delito de Abandono considero más acertada la primera postura, el riesgo tiene que quedar correctamente explicado, debido a que son múltiples las acciones que se omiten al momento de la consumación del ilícito.

Especial se debe tener, al momento de realizar el resultado, porque si bien es posible que el abandono genere la situación de riesgo, esta situación puede ser sometida a un incremento de la situación riesgosa que justifique la realización de ese resultado típico, lo cual en este sentido excluiría la imputación del referido resultado al que omitió en un primer momento.

La configuración del delito de comisión por omisión en el delito de abandono, es un tema que requiere de mayor profundización, debido a que aun en la doctrina la imputación de los resultados por conductas comisvas generan fuertes tensiones, a pesar de ser la teoría de la imputación objetiva una herramienta que aporta los criterios que mayor aceptación tienen desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial

5. Conclusiones

El derecho penal como instrumento efectivo e irrenunciable que tiene el Estado para la protección de bienes jurídicos y la tutela del conjunto de relaciones sociales está sometido a constantes exigencias, consecuencia ello, del dinamismo de la sociedad.  El desarrollo dogmático de la ciencia ha encontrado en la imputación objetiva, una herramienta para resolver la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, que históricamente ha suscitado fuertes discusiones, la mayor aportación que se ha obtenido de las teorías de la imputación objetiva, es que introdujo en las Ciencias penales en un proceso en el que, se empezaron a desprender de un conjunto de valoraciones ontológicas, incorporando así un grupo de conceptos con alcances jurídicos y normativos.

La valoración de las conductas atendiendo a conceptos de índole normativistas, ha permitido la profundización en el estudio de los delitos omisivos, debido a que en el plano ontológico no existen las conductas omisivas, solo existen acciones, la omisión es consecuencia del carácter imperativo que presenta el Derecho.

La valoración del riego como, elemento determinante para el desarrollo de las tesis de imputación objetiva responde a criterios criminológicos, es por ello, que el Derecho Penal se encarga de tipificar conductas que no exigen resultado para la consumación del ilícito.

La distinción entre los delitos activos y omisivos, ha significado un gran avance para el desarrollo doctrinal, la independencia alcanzada en lo referente a los criterios para enjuiciar típicamente las conductas ha exigido.

En el delito de comisión por omisión, como el abandono, se exige que el sujeto activo haya asumido una posición de garante respecto de la persona abandonada, lo cual puede darse por vínculos familiares, contractuales o profesionales.

La imputación objetiva en el delito de abandono implica evaluar si el sujeto activo ha creado o aumentado un riesgo jurídicamente desaprobado para la seguridad o la vida de la persona abandonada, además se requiere que exista una relación de causalidad entre la omisión del sujeto activo de brindar el cuidado necesario y el resultado dañoso o lesivo para la persona abandonada.

Referencias

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Citas

[1] Licenciada en Derecho. Máster en Criminología. Profesora Asistente del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Fiscal Provincial de La Habana, del Departamento de Control al Órgano Especializado de Investigación Criminal de los Delitos Comunes.

[2] Estudiante de 4to año de la Licenciatura en Derecho. Alumno Ayudante y Coordinador del Movimiento de AA del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.

[3] Laurri, Elena. “Introducción a la imputación objetiva. En imputación y antijuricidad. Estudios de Derecho Penal”. Ed. Editorial Júridica Bolivariana, 2002  p.82

[4] Gonzalez Bolaños; Mireya. “ Imputación Objetiva y Dogmática Penal” Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Complejo Universitario La Liria Mérida – Venezuela 2005 p 128

[5] Arango Durling, Virginia “Algunas Cuestiones sobre la imputacion objetiva “   Boletín Ciencias Penales. Año 3 No. 6 Julio-DiciembreArtículo presentado 15 de marzo de 2016. Aprobado 30 de marzo de 2016. p 41-71

[6] idem

[7] idem

[8] Cancio Melia , Manuel “Líneas básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”   Ed. , Ediciones Jurídicas Cuyo 1ª reimpresión, Mendoza). 2004  p 41 – 44.

[9] Arango Durling, Virginia “Algunas Cuestiones sobre la imputacion objetiva “   Boletín Ciencias Penales. Año ·3 No. 6 Julio-DiciembreArtículo presentado 15 de marzo de 2016. Aprobado 30 de marzo de 2016. p 41-71

[10] Reyes Reyes Alvarado, Yesid (2005) “Imputación objetiva”  Ed. Temis Bogotá  2005, p.208

[11] Jakobs, Günther, “Derecho penal. Parte genera”l, Madrid, Marcial Pons, 1997. p 19

[12] Cancio Melia, Manuel “Líneas básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”   Ed. , Ediciones Jurídicas Cuyo 1ª reimpresión, Mendoza). 2004  p 41 – 44

[13] Arango Durling, Virginia “Algunas Cuestiones sobre la imputacion objetiva “   Boletín Ciencias Penales. Año ·3 No. 6 Julio-DiciembreArtículo presentado 15 de marzo de 2016. Aprobado 30 de marzo de 2016. p 41-71

[14] Jakobs, Gunther. “La imputación objetiva en el Derecho Penal”  Ed.Ad-Hoc  Primera Edición  Argentina 1997, p18

[15] Roxin, Claus.  La teoría del Delito en la discusión actual  Ed.Grijley Lima   p.8

[16] Villavicencio Felipe Derecho Penal Parte General. Ed.Grijley. Lima 2006 p. 394