Por Pedro Martín BASBUS TURK[1]

Resumen

En el presente trabajo se analizará como el transporte de dinero interprovincial sin documental que respalde su origen se transformó de una conducta atípica a un indicio para sospechar la comisión del delito de Lavado de Activos y, a su vez, como fundamento para ordenar el decomiso de activos sin condena penal.

Abstract

The purpose of this work is to analyse how the transportation of money changed its perception from being considered as a non-criminal conduct to a trace of money laundering and, furthermore, as a valid argument to confiscate it without a trial.

Palabras clave

Transporte de dinero interprovincial. Lavado de Activos. Decomiso sin necesidad de condena penal. Inversión de la carga probatoria. Principio de Inocencia.

Key words

Money transport. Money Laundering. Confiscation without trial. Reversal of the burden of proof. Presumption of innocence.

I. Introducción

El 01 de junio del año 2011, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.683 que modificó el Código Penal y tipificó en el art. 303 y subsiguientes el delito de Lavado de Activos en observancia de los distintos compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino en materia de lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo[2], la que, en palabras de los congresistas, se convirtió en “una preocupación prioritaria…toda vez que dichas conductas delictivas constituyen un serio riesgo, no sólo para la estabilidad de los sistemas democráticos y el desarrollo de sus economías, sino fundamentalmente para la libertad de los ciudadanos”[3].

En lo sustancial, la norma reprime a toda conducta que implique la introducción en el mercado de bienes que provengan de un ilícito penal con la consecuencia posible que los mismos aparenten o simulen ser lícitos siempre y cuando su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000) sea por un acto o la reiteración de hechos vinculados entre sí.

Esta inserción en el mercado, de acuerdo a la redacción del artículo, puede ser realizada de cualquier manera y siempre y cuando se encuentren reunidas las circunstancias anteriormente descriptas.

Ahora bien, en el ámbito del Congreso se estableció que la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo consiste en la adopción de medidas regulatorias que tornen eficaces, en el orden interno, la prevención y represión de estos delitos.

A tal propósito se consagró el instituto del “decomiso amplio” en el art. 305 del CP, que introduce como novedad la posibilidad de decomisar de manera definitiva los bienes secuestrados en un proceso penal sin necesidad de una condena penal.

Así, ante el preocupante avance de las organizaciones criminales y el incremento de las maniobras de “blanqueo de capitales” a nivel mundial, los Estados Nacionales constantemente otorgan mayores herramientas a los operadores judiciales para prevenir la comisión de los citados ilícitos y para recuperar los activos.

Bajo esta última premisa, con el correr de los años desde que se promulgó la ley 26.683, se ha visto un aumento de operativos policiales en los que las autoridades de prevención secuestran abultadas sumas de dinero ya que las personas que lo transportaban no tenían documental que acredite su origen o, de tenerla, era deficiente para justificar la cantidad transportada.

En esta exégesis, se iniciaron numerosos procesos penales en infracción art. 303 del CP que solo algunos de ellos terminaron en condena, mientras que, la mayoría, fue desestimado[4],

Ahora bien, esta actitud de las fuerzas, que se impulsa con la aprobación de los Jueces Federales, conllevaba a esbozar los siguientes interrogantes: ¿el transportar dinero dentro del territorio nacional es delito? ¿Quién tiene dinero en su poder debe poseer documental que respalde su origen? ¿Puede la Justicia decomisar los activos si el poseedor no acredita fehacientemente el origen de los bienes? ¿Es constitucional avanzar sobre los bienes de una persona sin condena previa? ¿Qué sucede con el principio de inocencia y la carga probatoria?

Así, el presente trabajo constituye un intento de responder los mismos.

II. La tipificación del delito de Lavado de Activos en el ordenamiento jurídico. Previsión normativa.

Como se adelantó, el art. 303 inc. 1) del CP consagra el ilícito de referencia y, bajo una enunciación no taxativa, reprime “con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.

Como puede apreciarse, la inserción de los bienes en el mercado puede realizarse a través de distintas modalidades. La amplitud de la redacción de la norma penal trajo aparejado el desafío de circunscribir un hecho en concreto a alguna de las conductas anteriormente descriptas.

Esta ardua y compleja tarea no pasó por desapercibida para los legisladores quienes, en miras a procurar el éxito de la misión a la que se embarcó el Estado Nacional en lo que atañe al recupero de activos, instituyó el instituto del decomiso amplio en el art. 305 del CP.

A través del mismo, y siempre en operaciones de lavado de activos, se habilitó el decomiso definitivo sin condena penal cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud del origen de los bienes, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los mismos.

Este nuevo instituto trajo aparejado numerosos cuestionamientos constitucionales ya que se consideró que la norma entró en crisis con el principio de inocencia, la inviolabilidad de la propiedad privada, el principio de legalidad y la garantía del debido proceso, entre otros.

Al mismo tiempo se consideró que atentaba en contra de la naturaleza misma de la pena del decomiso prevista en el art. 23 del CP que expresamente establece su procedencia solo en los casos en que recayese condena por delitos previstos el Código o en leyes penales especiales.

Sin embargo, todas estas controversias fueron rebatidos bajo el argumento de que el recupero de activos constituye un compromiso internacional asumido por el Estado Nacional a través del cual se intenta reparar el enorme daño causado por el delito de Lavado de Activos a la sociedad.

A tal efecto, se diseñó una nueva política criminal con encaminada a brindar un marco jurídico penal a la tenencia injustificada de dinero en efectivo y de divisas extranjeras bajo la creencia de que esta conducta está vinculada con lucha contra el lavado de activos al calificársela como un método no tradicional para mover fondos.

III. La aparente criminalización del transporte interprovincial de dinero.

Bajo este prisma, se asoció al transporte de dinero como una modalidad de blanqueo de capitales que podría encuadrar en delito de Lavado de Activos.

Así, con el correr de los últimos años, la Justicia Federal del interior del país (Juzgados y Ministerio Público Fiscal) han visto un aumento de casos en los que las autoridades de prevención secuestran grandes cantidades de dinero y encuadran las actuaciones como una violación al art. 303 inc. 1) del CP.

Tal es así que, en esta labor, la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) de la Procuración General de la Nación confeccionó la “Guía de actuación en la persecución penal del transporte transfronterizo y tenencia injustificada de instrumentos monetarios y dinero en efectivo”[5] con el objetivo de “brindar a las y los Fiscales Federales de todo el país una herramienta de trabajo que les permita valorar jurídicamente las distintas situaciones de hecho hipotéticas que pueden plantearse cuando una persona viajera o tripulante ha ingresado al país o salido de él con dinero en efectivo o su equivalente en instrumentos monetarios, o cuando se detecta en el marco de un procedimiento de control rutinario encarado por una fuerza de seguridad a una o varias personas físicas a las que se les secuestra una gran cantidad de dinero en moneda nacional o extranjera, en efectivo” (en cita textual a las palabras del Fiscal General Carlos Gonella).

Como puede verse, este prepuesto de hecho no pasó desapercibido para la PROCELAC, quien se vio en la necesidad de confeccionar una guía de actuación en los casos de tenencia de dinero injustificada, la que orienta en como debe procederse ante estos casos y precisa: i) que circunstancias deben ser valoradas para determinar el origen del dinero; ii) que medidas probatorias pueden impulsarse en un proceso penal a tal efecto y iii) que medidas cautelares se pueden adoptar sobre los activos secuestrados.

 En esta línea de interpretación, necesariamente debe tenerse presente que el transporte de dinero no es delito per sé, tal como la propia PROCELAC lo afirma en su guía de actuación, sino que únicamente puede ser tomado como indicio de que provenga de una actividad ilícita cuando se reúnan determinadas circunstancias.

Resulta conveniente recordar que nuestro digesto punitivo no prevé el delito de transportar o tener dinero en efectivo y que la propia Constitución Nacional en su art. 10 dispone que “en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores” mientras que en su art. 14 determina que “todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino… de usar y disponer de su propiedad”.

Es por ello que tanto los preventores como el propio Fiscal o Juez de turno deben estar lo suficientemente capacitados para discernir que transporte de dinero puede ser un indicio de lavado de activos que amerite el secuestro preventivo de los bienes y el inicio de un proceso penal.

El escenario aparece aún más complejo cuando el transporte de dinero ocurre en provincias mediterráneas, en la que ya no puede hablarse de un transporte fronterizo de divisas y, por ende, que ese dinero provenga de un contrabando de importación o exportación en infracción a la ley 22.415.

Dado que la regla general es que esta conducta es atípica, resulta útil esbozar cuales son las circunstancias que permitirían considerar que el dinero hallado provenga de un ilícito penal que amerite un sumario por una infracción al art. 303 inc. 1) del CP y que habilite al secuestro de los bienes sin conculcación a las garantías constitucionales detalladas ut supra.

Así las cosas y a modo ejemplificativo, se deberá tener en cuenta: i) el origen y destino del transporte, ii) la forma en que estaba acondicionado el dinero, iii) los antecedentes penales de la persona que transporta los activos; iv) la profesión o actividad comercial de quien transporta; v) la situación registral ante el Fisco Nacional y los fiscos provinciales, vi) la cantidad de la suma transportada, vii) la titularidad registral del rodado en que se transporta la persona (en el caso de ser un transporte privado).

Sobre la presunción fehaciente de que el dinero incautado proviene de un ilícito penal, corresponde avanzar sobre la siguiente etapa: la sujeción de la persona a un proceso penal, la actividad de los operadores judiciales y el futuro destino de los bienes.

IV. El instituto del “decomiso amplio” en la República Argentina, sus consecuencias jurídicas y aplicación en los transportes de dinero.

Ya en el marco de un proceso penal, la persona que transportó los activos adquiere la calidad de “imputado” al sospecharse su participación en la comisión de un ilícito penal, motivo por el cual, desde ese preciso instante resultan de aplicación todas las garantías constitucionales previstas a su favor.

Ya que nuestra Constitución Nacional afirma que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin “juicio previo” fundado en ley anterior al hecho del proceso, mientras tanto una persona no sea declarada culpable por sentencia firme, todos los involucrados en una causa penal gozan de un «estado de inocencia».

Este, no se destruye con la denuncia, el procesamiento o la acusación sino que requiere una sentencia penal condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada[6].

Por entonces, puede afirmase que la propia ley impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena[7].

Este impulso es llevado a cabo por el Ministerio Público Fiscal y del Poder Judicial de la Nación, quienes, de acuerdo a sus facultades y de conformidad al sistema procesal vigente en cada jurisdicción (inquisitivo mixto o acusatorio), direccionan la investigación penal en la que reunirán tanto prueba de cargo como de descargo y, solo si existe certeza positiva de que una persona cometió un ilícito penal, será condenada como autora del mismo.

De una lectura a estas afirmaciones surge que es el propio Estado Nacional, quien tiene la carga probatoria o, como lo consagra la doctrina, el “onus probandi”, lo que se evidencia en el art. 188 y 193 del CPPN que establecen que el agente fiscal (como titular de la acción pública) deberá requerir la instrucción penal (hoy investigación penal preparatoria) la que tendrá por objeto, entre otros, “comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad”.

Por consiguiente y ceñidos a la figura delictiva en estudio, es el Estado quien debe comprobar el origen ilícito de los bienes. Sin embargo, en materia de transporte de dinero parece ser que existe una suerte de inversión de la carga probatoria que recae en cabeza del imputado quien deberá probar que esos activos provienen de una actividad lícita.

Como justificación supra legal de esta nueva dinámica probatoria se suele hacer referencia a las disposiciones de la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” (Viena 1988) que en su art. 5.7 permite  a los  Estados parte la inversión de la carga de la prueba (siempre que sea compatible con el Derecho interno del Estado) respecto del origen de los productos o bienes vinculados al tráfico de drogas a efectos de su comiso.

En la misma línea, el “Convenio de Naciones Unidas sobre crimen organizado de 2001”, en su art. 12.7, recomienda asimismo la posibilidad de exigir al delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito u otros bienes expuestos a decomiso, siempre que tal práctica sea conforme a los principios del Derecho interno.

Como se puede observar, de acuerdo a estas cláusulas, el Estado se encontraría justificado de invertir la carga probatoria y, por lo tanto, podría exigir a quien transporta dinero que exhiba o posea documental que respalde su origen.

Empero, aún en materia de Lavado de Activos, nuestro ordenamiento procesal mantiene el deber del acusador de probar su imputación para quebrantar el principio de inocencia de quien transporta dinero.

Pero, ya que el Estado Nacional tiene como objetivo primordial el “recuperar los activos que fueron sustraídos a la sociedad, la ley argentina adoptó el instituto del “decomiso amplio” y permite confiscar los bienes secuestrados de manera definitiva y sin condena penal cuando: i) se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, ii) se hubiere comprobado el hecho material al que estuvieren vinculados y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal o iii) cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

De esta manera, el instituto del “decomiso amplio” o potestad de decomiso ampliada (confisca allargata, extended forfeiture, erweiterte Verfall) se impuso como una excepción a los principios de “Nulla poena sine culpa”, “Nulla poena sine lege”, en independencia de la situación procesal del imputado y, en parte, a la garantía de la autoincriminación ya que se permite utilizar su confesión de su conocimiento acerca de la procedencia o uso lícito de los bienes al exclusivo efecto de proceder a su decomiso.

V. Conclusión

Como síntesis de todo lo expuesto, puede afirmarse que el Estado Nacional considera al recupero de activos como una misión estatal de tal envergadura que permite decomisar, de manera definitiva, bienes cuyo origen se compruebe ilícito, aunque no recaiga condena penal sobre quien haya sido sorprendido en poder de los mismos.

La realidad de los hechos evidencia que, si bien el transporte de dinero interprovincial no es una acción típica y antijuridica, actualmente puede ser “criminalizada” bajo el argumento de que podría constituir una maniobra de blanqueo de capitales.

Ante ello, es de vital importancia que tanto los operadores judiciales como las fuerzas policiales actúen de manera puramente objetiva y con un alto grado de conocimiento para poder, efectivamente, discernir  que transporte de dinero reúne las condiciones necesarias para ser vinculado con el delito de Lavado de Activos ya que, de lo contrario, se infringirían las garantías constitucionales del art. 10, 14, 17, 18 entre otras, generando responsabilidad en cabeza del Estado.

Citas

[1] Abogado (UCSE), Especialista en Ministerio Público Fiscal y Derecho Penal (UBA), Coordinador de Área de Criminalidad Económica, Medio Ambiente y Delitos Residuales del Ministerio Público Nacional en Santiago del Estero,

[2] La Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (ONU), Viena, 1988 (ratificada por la ley 24.072, que ha sido publicada en el B.O. el 14/4/1992); la Convención Interamericana contra la Corrupción, Caracas, 1996 (ley 24.759 – B.O. 17/1/1997); el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, Nueva York, 1999, ley 26.024 (B.O. 19/4/2005); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Palermo, 2000 (ley 25.632 – B.O. 30/8/2002); la Convención Interamericana contra el Terrorismo, Bridgetown, 2002 (ley 26.023 – B.O. 18/4/2005); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Nueva York, 2003, ley 26.097 (B.O. 9/6/2006); entre otros.

[3] Párrafo tres del considerando del decreto PEN 825/2011.

[4] De acuerdo al Informe del SISTEMA NACIONAL DE ESTADÍSTICAS JUDICIALES SNEJ solo seis (6) casos terminaron en condena (https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/snej_2018_total_pais_1.pdf).

[5] Resolución PGN 1483 /15.

[6]  CLARÍA OLMEDO, Jorge A. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo I -nociones fundamentales-, ed.: Ediar SA Editores, pag. 231)

[7] MAIER, Julio, “Derecho Procesal Penal” Tomo I- fundamentos-, ed.:Editores del Puerto s.r.l., pag.: 490.