Por Alejandro Rodolfo CILLERUELO[1]

SUMARIO: Introducción. Desarrollo, 1. El blanqueo de capitales y los criptoactivos, 1.1. El blanqueo de capitales, 1.2. Una aproximación a los criptoactivos, 2. Las características de los criptoactivos que facilitan el blanqueo de activos, 3. Marco regulatorio de la Unión Europea para el blanqueo en materia de criptoactivos. Consideraciones finales.

Introducción

          En el año 2009 aparecen como novedad las monedas digitales; la incertidumbre al respecto era importante. El tiempo vino a anoticiar al mundo que un número creciente de personas confiaba en estos activos digitales que no contaban con ningún tipo de regulación estadual ni eran emitidos por un Banco oficial, a la usanza de los Bancos Centrales, ni cosa semejante.

Parece algo anticuado recordar hoy que la regulación de la banca tradicional surgió como una idea que aportara seguridad al sistema luego del quiebre financiero de 1929 y la hecatombe económica que le siguió con la gran depresión. Y casi como una vuelta al pasado, pero con formato digital, se volvía, en definitiva, a una idea bastante similar a la original, en lo que respecta a la descentralización. En esta ocasión había, además, otro aditamento: la emisión por fuera de las autoridades.

          Esta irrupción se produce en un momento de alta complejidad del mundo en el que vivimos en el cual los esfuerzos de las instituciones parecen dirigirse al nudo del problema delictivo, esto es, atacar sus finanzas mediante estrictos controles de las personas, el dinero y su origen. Los criptoactivos venían a poner de cabeza las cosas, y a echar por tierra los esfuerzos que se venían haciendo en ese sentido.

          Veamos las herramientas normativas internacionales y europeas con las que se cuenta en materia de blanqueo de activos, cómo funcionan los criptoactivos, los problemas que introducen para el control de los activos de origine ilícito y algunas conclusiones a modo de modestos aportes. Este trabajo, como es obvio, no tiene ni puede tener pretensiones de exhaustividad en una temática tan amplia.

Desarrollo

1. El blanqueo de capitales y los criptoactivos

1.1. El blanqueo de capitales

El crimen organizado tiene una capacidad importante de generar grandes volúmenes de dinero mediante sus actividades, sean trata o tráfico de seres humanos, trafico de estupefacientes, de armas, etc. Esa capacidad de generar en poco tiempo grandes volúmenes origina en los criminales la necesidad de utilizar el dinero ilícito y, con ello, la de volcarlo en el circuito de la economía formal de los países. Amén de ello, los movimientos de dinero para solventar el giro de sus negocios es otro escollo que buscan sortear ante la imposibilidad de utilizar los circuitos usuales.

          En una aproximación rápida al asunto, el blanqueo de capitales se puede definir como aquel proceso de transformar fondos obtenidos de actividades ilícitas en activos aparentemente legítimos, con el fin de ocultar su origen y permitir su uso dentro de la economía formal[2]. Este proceso busca disimular el origen de los recursos, de modo que el dinero pueda ser usado sin levantar sospechas por parte de las autoridades o instituciones financieras. Según Lascurraín Sánchez «se trata de hacer aparecer como blanco o limpio lo que en realidad es negro o está sucio, porque lo que se quiere es ocultar esa realidad. Ese “lo” se refiere normalmente a dinero y la negrura o suciedad califica su origen en un delito previo»[3].

          Para alcanzar los objetivos antedichos se pasa por una serie de fases, que el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI)[4], pedagógicamente las divide en:

• Colocación: en esta fase inicial, los fondos ilícitos se introducen en el sistema financiero. Esto puede hacerse mediante depósitos en bancos, compra de activos o uso de servicios financieros. El objetivo es separar el dinero de su origen criminal, colocándolo en una serie de transacciones que dificulten su rastreo.
• Estratificación: en esta etapa, los fondos se realizan a través de una serie de transacciones complejas para ocultar su origen. Se intenta perder la pista del origen. Pueden realizarse transferencias entre diferentes cuentas, compras y ventas de activos, o conversiones de dinero a criptoactivos, dificultando el seguimiento y rastreo por parte de las autoridades.
• Integración: por último, los fondos «limpios» se integran en la economía formal, permitiendo su uso para fines legales, como la compra de bienes, la inversión en negocios o la adquisición de propiedades, sin levantar sospechas.

1.2 Las normativas aplicables

A nivel internacional entre los instrumentos para combatir este delito podemos mencionar:

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), suscripta por un número muy importante de países, estableció en su artículo 6 la necesidad de que cada Estado firmante diera a su derecho interno la sanción del blanqueo de capitales de origen ilícito y en el 7 las medidas necesarias para combatirlo. De esta manera, en lo que aquí interesa, de modo general el blanqueo de capitales consiste en la inserción en el sistema legal de dinero o bienes cuya fuente fue una actividad ilegal. Este ingreso en el circuito financiero legal tiene lugar por la conversión o la transferencia de bienes con el objetivo de ocular o disimular el origen ilícito de esos bienes o ayudar a terceros a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. Además, ingresan en esta categoría las actividades de ocultamiento o disimulación «de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito»[5].

La Recomendación 1 del GAFI actualizada en 2012 define el blanqueo de capitales y establece la obligación de los países de implementar leyes para prevenirlo. El GAFI detalla el proceso de ocultación, la conversión y el uso de fondos ilícitos, así como las medidas para detectar y prevenir estas actividades. En lo que aquí interesa, señala entre otras medidas, prohibir a las instituciones financieras que mantengan cuentas anónimas o con nombres ficticios, que emprendan medidas de Debida Diligencia del Cliente (DDC) un monitoreo que pueda despertar alertas de blanqueo de capitales, obligación de mantener por un período dado los registros pertinentes, un pulcro seguimiento de las personas políticamente expuestas (PEP) o extranjeras sobre sus operaciones en el sistema financiero, la debida registración de las personas naturales o jurídicas que prestan servicios de transferencia de dinero o valores (STDV), los controles sobre nuevos mecanismos de envío y sobre las nuevas tecnologías, un adecuado monitoreo sobre las transferencias electrónicas que permita la individualización de las personas y de la trazabilidad del dinero, la generación de reportes de operaciones sospechosas (ROS), etc.[6].

Es clave que todas estas obligaciones recaigan de modo coercitivo sobre las entidades financieras, por ser las primeras destinatarias del banqueo de activos, sea por la introducción de dinero en el circuito financiero legal para su uso y libre disposición.

          A nivel de la Unión Europea se cuenta con dos instrumentos, por un lado, la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo (Cuarta Directiva sobre el blanqueo de capitales[7] y, por otro, el Reglamento (UE) 2019/1156[8].

La Directiva define al blanqueo de capitales como:

«a) la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad o un hecho delictivo o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de su acto; b) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad; c) la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad; d) la participación en alguna de las acciones a que se refieren las letras a), b) y c), la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución.»

          El Reglamento que viene a complementar las Directivas anteriores, introduce medidas adicionales para prevenir el blanqueo de capitales, en línea con las recomendaciones del GAFI, al enfocarse en la regulación de las plataformas de criptoactivos y servicios financieros transfronterizos, con el objetivo de identificar y prevenir el uso de criptoactivos para fines ilícitos (European Union, 2019).

En el Derecho penal español estos temas son tratados en los artículos 301 a 304 del CP. En el art. 301 números 1 y 2 se sanciona a quien adquiere, posee, utiliza, convierte o transmite bienes, sabiendo que estos provienen de actividades delictivas, o lleva a cabo cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito. Por su parte, el art. 301.3, agrava la sanción si la persona pertenece a una organización criminal dedicada al blanqueo de capitales.

          El art. 302 agrava las penas del artículo anterior siempre que el culpable cometa este delito de forma habitual, sea miembro de una organización de blanqueo o cuando el delito sea especialmente grave debido al valor o naturaleza de los bienes. Una circunstancia hiperagravada se da en el punto 2 si concurrieren dos o más de las circunstancias antes indicadas.

El art. 303 agrava la pena cuando el delito es cometido por una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, además de imponer una inhabilitación absoluta, lo que implica la pérdida de su cargo y la prohibición de ejercer cualquier función pública durante un período de nueve a doce años.

Por último, el art. 304 se ocupa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se inmiscuyan en el delito de blanqueo de capitales, previendo como sanción, elevadas multas, la disolución de la entidad, la suspensión de sus actividades, el cierre de locales o la prohibición de ejercer actividades que tuvieran relación con el delito cometido. Se prevé además una intervención judicial de la entidad para proteger tanto a los trabajadores como a los acreedores.

1.3. Una aproximación a los criptoactivos

Los criptoactivos, y en especial la blockchain o cadena de bloques, se basan sobre una arquitectura diseñada para registrar transacciones seguras e inmutables. Esta tecnología funciona en una red descentralizada y distribuida, que elimina la necesidad de una autoridad central que valide y registre las operaciones.

Veamos ligeramente el tema:

La blockchain es un registro de transacciones agrupadas por bloques, y estos se enlazan entre sí a través de un código llamado hash que asegura la integridad de la cadena. El sistema DLT (Distributed Ledger Technology) o Tecnología de Libro Mayor Distribuido permite que la misma información esté almacenada y sincronizada en múltiples nodos (computadoras), lo que incrementa la transparencia y reduce la vulnerabilidad a fallos de seguridad o alteraciones externas[9], pero no existe un ordenador donde se almacene la información de manera centralizada, lo que hace más seguro el sistema, al ser más difícil de hackear.

Los nodos son los ordenadores conectados a la red que mantienen copias de la blockchain y validan transacciones, formando una estructura de red «punto a punto» o peer to peer (P2P). Este sistema permite que las transacciones se verifiquen de forma descentralizada. En blockchains públicas como Bitcoin, la operación de un nodo puede estar en manos de cualquier usuario que ayuda a mantener la seguridad del sistema, en cambio en las redes privadas esto es más limitado[10].

          En todo este entramado, los mecanismos de consenso son el alma mater, pues, para que una transacción sea añadida a la blockchain los nodos deben llegar a un consenso sobre su validez. Este consenso se obtiene por algoritmos tales como Prueba de Trabajo (PoW) y Prueba de Participación (PoS) que permiten a los nodos acordar qué transacciones incluir en el bloque siguiente. La diferencia entre PoW y PoS reside en que, el primero otorga un alto nivel de seguridad y el segundo un gran ahorro de energía en las validaciones[11].

          Los contratos inteligentes son otro elemento clave en todo este procedimiento. Se tratan de programas autoejecutables que se almacenan en la blockchain, que se activan al cumplirse ciertas condiciones predeterminadas, permitiendo de ese modo operaciones automáticas sin intermediarios. Estos contratos crean transacciones automáticas y seguras para el intercambio de activos, firma de acuerdos y ejecución de operaciones sin que intervenga un ser humano o una institución[12].

El funcionamiento total de los elementos antes descriptos se organiza en capas, llamado capas de arquitectura. La capa de red gestiona la conexión entre los nodos, la capa de consenso se encarga de la validez de las transacciones, y la capa de los contratos opera la lógica de negocios y contratos inteligentes. Por último, la capa de aplicación que es una interfaz que posibilita a los usuarios la interacción con la blockchain[13].

          Sobre este complejo diseño descansan las operaciones con criptoactivos, como criptomonedas, tokens y NFTs. 

          La criptomoneda es un activo (dinero) digital que usa criptografía para asegurar las transacciones y controlar la creación de nuevas unidades. Se basa en la tecnología blockchain, siendo la más conocida el Bitcoin. La característica más importante, es la descentralización, que permite las transacciones directas entre personas, sin necesidad de intermediarios, sean bancos o gobiernos. Otra característica que la diferencia del dinero tradicional es que no está respaldado por ningún banco central, ni tiene una representación física. Su emisión y valor lo controla un algoritmo matemático que limita la cantidad total a 21 millones de bitcoins, lo cual aporta a la característica de escasez. Su valor fluctúa en función de la oferta y demanda, las especulaciones de mercado, etc. el manejo y almacenamiento de este dinero digital se realiza mediante monederos digitales o Wallet que permiten enviar y recibir fondos de modo rápido y seguro.

          Los tokens son unidades de valor emitidas en blockchain, que se pueden utilizar para representar activos tangibles, como un inmueble, o intangibles, como pueden ser servicios. Los tokens se pueden clasificar en fungibles, como los tockens de Bitcoin, y no fungibles, como los NFTs. Estos últimos, son los tokens no fungibles que representan la propiedad de activos digitales únicos, como pueden ser música, arte, etc., se basan en blockchain donde poseen un identificador único.

2. Las características de los criptoactivos que facilitan el blanqueo de activos

          De lo dicho en el punto anterior, ya se pueden deducir los principales puntos que juegan a favor de las operaciones de blanqueo de activos de origen ilícito. Entre ellas podemos apuntar las siguientes:

          La descentralización: este punto es clave, pues como puede advertirse de las directivas del GAFI y los instrumentos europeos antes indicados, en especial el Reglamento (UE) 2023/1114 sobre los mercados de criptoactivos (MiCA), pues la idea de ellos es justamente la centralización. Los Estados son los encargados de aplicar las políticas centrales, aportando legislación, regulaciones, etc. que tienen a las entidades financieras como principales destinatarias de control de los usuarios del sistema. Se trata de una suerte de control estratificado por el cual se garantiza tener una exhaustiva vigilancia de los usuarios del sistema para detectar posibles casos de blanqueo de activos de origen ilícito. La descentralización viene a romper con este esquema, y con ello, los controles facilitando posibles actividades de blanqueo de activos, por la dificultad en el rastreo de las operaciones, trazabilidad del origen del dinero, la debida identificación de los clientes, etc.

          Otro aspecto complejo para el combate del blanqueo de activos es el anonimato con el que pueden realizarse este tipo de operaciones. Este aspecto choca de lleno con las recomendaciones del GAFI en lo que respecta a «conocer a tu cliente» know your customer (KYC) y demás aspectos que se relacionan con una perfecta identificación del usuario del sistema para prevenir el blanqueo. Aquí se encuentra otro punto de inflexión.

          Las transacciones internacionales permiten en poco tiempo realizar movimientos de dinero a cualquier punto del globo, en las condiciones antes indicadas. La carencia de restricciones de las fronteras nacionales como también el control centralizado de las entidades financieras son aspectos que pueden ser aprovechados para el lavado de activos.

          El uso de mezcladores o tumblers es otro punto complicado para el blanqueo de activos. Estas herramientas digitales permiten mantener en el anonimato las transacciones dificultando su trazabilidad. Este aspecto desde el punto de la privacidad de las personas puede parecer algo loable, pero desde el flanco flojo que dejan para posibles actividades de blanqueo de activos es importante[14]. Los mezcladores reciben criptomonedas de varias fuentes y las «mezclan», de modo que la vinculación entre el emisor original y el destinatario final se vuelve muy difícil de rastrear.

          La falta de una regulación uniforme a nivel mundial es un problema de cara al combate eficaz en esta área de los posibles actos de blanqueo de activos de procedencia ilícita. Aquí no solo se debe contar con una legislación uniforme para el control y detección de estos casos sino también procedimental y de cooperación internacional que facilite la persecución en tiempo real de estos ilícitos.

3. Marco regulatorio de la Unión Europea para el blanqueo en materia de criptoactivos

          Como un marco más general, hay que destacar algunos puntos cruciales del GAFI.

En primer término, se puede señalar como un referente las normativas del GAFI, puntualmente la recomendación 10 en cuanto exige la debida diligencia del cliente, aplicable a estos casos de criptoactivos, obligándolos a verificar la identidad de sus clientes, llevar y mantener un registro detallado de las transacciones.

En segundo lugar, la recomendación 15, vinculada a las nuevas tecnologías, por la cual se solicita a los países e instituciones financieras que evalúen los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo que eventualmente pudieran surgir con el desarrollo de nuevas tecnologías y productos, dentro de los cuales, obviamente estarían incluidos los criptoactivos y servicios relacionados.

Además, hay que incluir la recomendación 16 vinculada a las transferencias electrónicas, que indica la necesidad de incluir detalles precisos del remitente y beneficiario, aplicable a estos casos.

A estas recomendaciones del GAFI hay que adicionar en el ámbito europeo las que surgen del Reglamento (UE) 2023/1114 que, como se dijo antes, aborda la regulación de los criptoactivos con la finalidad de menguar los riesgos asociados al lavado de activos.

En lo que aquí atañe interesan el art. 1 que establece el objeto y el ámbito de aplicación del reglamento, cubriendo requisitos para la oferta pública y la admisión de criptoactivos en plataformas de negociación. Incluye la transparencia y supervisión de los proveedores de servicios de criptoactivos (VASP), abarcando así una estructura básica para prevenir abusos, como el lavado de dinero.

El art. 20 por el cual las autoridades deben evaluar las solicitudes de autorización, en particular los «libros blancos» de criptoactivos, colaborando en este proceso con autoridades de lucha contra el lavado de dinero.

El art. 100 en cuanto regula el secreto profesional en el intercambio de información entre autoridades competentes y establece que dicha información debe protegerse, excepto en circunstancias relacionadas con investigaciones penales o fiscales, lo cual es esencial para la transparencia en investigaciones sobre lavado de dinero.

Finalmente, el art. 102 que autoriza a las autoridades competentes a tomar medidas cautelares en casos de sospecha de irregularidades, promoviendo una reacción rápida ante posibles actividades ilícitas relacionadas con criptoactivos.

Consideraciones finales

1. La aparición de estas tecnologías desafiantes de los sistemas tradicionales, los formatos para regularlas y, mitigar los riesgos de su uso para el blanqueo de activos debe pensarse en modo dinámico y no como un trabajo acabado;
2. Los Estados deben volcar su empeño al ámbito donde se produce el fenómeno, que es el virtual. Las tecnologías para control de estas novedosas formas de interacción económica y detección de actividades ilícitas deben buscarse en el desarrollo de tecnologías inteligentes;
3. En consonancia con lo anterior, hoy podría mencionarse la implementación de herramientas avanzadas que permitan el análisis de la blockchain para el rastreo de movimiento de fondos y detección de patrones sospechosos;
4. La cooperación internacional apuntada ya en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) es clave para la eficacia de la detección de actividades sospechosas y el buen desarrollo de investigaciones vinculadas al crimen organizado, blanqueo de activos y financiación del terrorismo.

 Citas 

[1] Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales, Profesor de Derecho Penal en la Universidad Internacional de la Empresa y en la Universidad Camilo José Cela, de España y del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica de Nicaragua donde dirige el Máster en Derecho Penal; también lo fue en la Universidad de Buenos Aires (UBA) y la Universidad del Salvador (USAL) de Argentina.

[2] Similar en Lascurraín Sánchez, J. A. (2024). El blanqueo de capitales. En N. J. De la Mata Barranco, J. Dopico Gómez-Aller, J. A. Lascurraín Sánchez & A. Nieto Martín (Dirs.), Derecho Penal Económico y de la Empresa (2ª ed.). Madrid: Dikynson. El autor se muestra escéptico en cuanto al conocimiento de qué es el blanqueo de capitales, por sus difusos contornos (pp. 587 y ss.).

[3] Lascurraín Sánchez, J. A. (2024). El blanqueo de capitales. En N. J. De la Mata Barranco, J. Dopico Gómez-Aller, J. A. Lascurraín Sánchez & A. Nieto Martín (Dirs.), Derecho Penal Económico y de la Empresa (2ª ed.). Madrid: Dikynson.

[4] www.fatf-gafi.org

[5] https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf recuperados en 9 de noviembre de 2024.

[6]https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/translations/Recommendations/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf.coredownload.inline.pdf recuperados en 9 de noviembre de 2024.

[7] https://www.boe.es/doue/2015/141/L00073-00117.pdf recuperados en 9 de noviembre de 2024.

[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R1156 recuperados en 9 de noviembre de 2024.

[9] Finance Strategists. (2024). What is blockchain? Components, architecture, and layers. Finance Strategists. https://www.financestrategists.com/ y Blockgeeks. (2023). Blockchain technology explained: A beginner’s guide. Blockgeeks. https://blockgeeks.com/guides/  recuperados en 9 de noviembre de 2024.

[10] Blockgeeks. (2023). Blockchain technology explained: A beginner’s guide. Blockgeeks. https://blockgeeks.com/guides/ y IBM. (2023). Blockchain for dummies. IBM Blockchain. https://www.ibm.com/topics/blockchai recuperado en 9 de noviembre de 2024.

[11] Cointelegraph. (2023). What is proof of work (PoW) in blockchain? Cointelegraph. https://cointelegraph.com/ y Finance Strategists. (2024). What is blockchain? Components, architecture, and layers. Finance Strategists. https://www.financestrategists.com/ recuperado en 9 de noviembre de 2024.

[12] IBM. (2023). Blockchain for dummies. IBM Blockchain. https://www.ibm.com/topics/blockchain y  Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Bitcoin.org. https://bitcoin.org/ recuperado en 9 de noviembre de 2024.

[13] Finance Strategists. (2024). What is blockchain? Components, architecture, and layers. Finance Strategists. https://www.financestrategists.com/ y  Blockgeeks. (2023). Blockchain technology explained: A beginner’s guide. Blockgeeks. https://blockgeeks.com/guides/  recuperado en 9 de noviembre de 2024.

[14] La secuencia de este procedimiento sería, el envío de fondos del usuario al mezclador, este fragmenta lo recibido en cantidades menores y lo mezcla o combina con otros fondos luego los distribuye a nuevas direcciones en distintas cantidades y momentos a cuentas controladas por el usuario, recibiendo este así fondos limpios.