Julio César Matos Quesada[1]

Introducción

Los estudios de los delitos tipificados en nuestro Código sustantivo, están estructurados a la temática del bien jurídico, el tipo objetivo, el tipo subjetivo, la antijuridicidad, la culpabilidad, y las consecuencias jurídicas del mismo. Dentro del tipo objetivo, se da énfasis al estudio de la conducta típica, los elementos descriptivos y normativos, la imputación objetiva, tentativa y consumación, y sobre todo del sujeto activo; siendo escasa la determinación del sujeto pasivo o perjudicado por la dogmática penal nacional.

Esta situación se presenta, sobre todo, en los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, en cuya estructura normativa, se advierte una falta de técnica legislativa al no especificar de manera clara, concisa, estricta y directa, al sujeto pasivo. Dicha tarea tampoco ha sido cumplida a cabalidad por la doctrina nacional, por cuanto el desarrollo de estudios en Derecho Penal está orientado al sujeto activo, a la defensa de sus derechos fundamentales, a la tendencia despenalizadora, a garantizar el respeto de sus derechos durante el proceso penal, en fin, a todos los principios rectores y procesales en pro de la protección del sujeto activo, así como el desarrollo de las garantías sustantivas y adjetivas del victimario, más no, de la víctima.

En ese sentido, es menester fomentar la orientación de los estudios de la doctrina y dogmática hacia el agraviado del delito, y, sobre todo, en los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, dado el incremento de dichos ilícitos penales, así como su importancia, utilidad, actualidad, y, sobre todo, el planteamiento de novísimas alternativas de solución ante el desamparo del agraviado.

1. DESLINDE CONCEPTUAL

La tarea encomendada implica determinar la figura del agraviado, en sus dos variantes conforme así lo establece el Código Procesal Penal peruano, esto es, el Sujeto Pasivo y el Perjudicado. Es por ello que, para un mejor análisis dogmático, haremos referencia en primer lugar, a la definición doctrinaria de víctima. En la conceptualización de la Victimología conservadora o tradicional se adopta una definición jurídica (restringida) del término “víctima”, esto es, solo puede serlo un ser humano (individual o grupal) que ha sido victimizado por un delito (ha sufrido un daño, detrimento, perjuicio, menoscabo, afectación, vilipendio, contumelia, denigración, injuria, ludibrio, etc.), descartándose que una persona jurídica, persona moral, otro ser viviente o ente pueda tener tal condición. Es por ello que consideramos correcto y apropiado que “víctima” solo puede serlo un ser humano, sea una persona o grupo de personas. Al respecto la doctrina victimológica –en gran medida– también apoya este criterio, tal y como lo vemos a continuación.

El excelentísimo victimólogo español GARCÍA MERCADER[2], cuyo pensamiento coincide con lo emitido por las Naciones Unidas[3], define a la víctima en lo siguiente: “1. Se entenderá por «víctimas» las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse «víctima» a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión «víctima» se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”[4].

Del mismo modo, GARCÍA MERCADER, concuerda con las indicaciones emanadas de la Unión Europea^[5], al conceptuar a la víctima como: “a) «víctima», i) la persona física que haya sufrido un daño o perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por una infracción penal, ii) los familiares de una persona cuya muerte haya sido directamente causada por un delito y que haya sufrido un daño o perjuicio como consecuencia de la muerte de dicha persona; b) «familiares», el cónyuge, la persona que convive con la víctima y mantiene con ella una relación personal íntima y comprometida, en un hogar común y de manera estable y continua, los familiares en línea directa, los hermanos y hermanas, y las personas a cargo de la víctima; c) «menor», cualquier persona menor de 18 años”[6].

El reconocido criminólogo español GINER ALEGRÍA, sostiene que, la utilidad de la definición tomada en cuenta por Naciones Unidas para precisar el concepto de víctima es que es dinámica, está abierta al cambio legislativo y social y se adapta al derecho positivo para incluir las nuevas formas de victimización[7].

El victimólogo argentino NEUMAN nos ilustra en el sentido que, la víctima que interesa a la Victimología, diríase clásica, es el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normativa penal: vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho de otro e, incluso, por accidentes debidos a factores humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en los accidentes de trabajo[8].

Por su parte, la profesora española HERRERA MORENO, entiende por víctima al sujeto paciente del injusto típico, es decir, a las personas que sufren merma en sus derechos, en el más amplio sentido de la palabra, como resultado de una acción típicamente antijurídica, sin que sea necesario que el victimario haya actuado culpablemente, Las víctimas son, por lo tanto, titulares legítimas del bien jurídico vulnerado[9].

El criminólogo guatemalteco REYES CALDERÓN conceptúa a la víctima como todo aquel ser humano que se expone por propia voluntad o no a algún daño que menoscabe o lastime sus intereses, bienes, familia, etc.[10].

Interesante la propuesta del gran maestro español BERISTAIN IPIÑA, cuando establece que lógicamente todo sujeto pasivo de un delito es víctima, pero no toda víctima es sujeto pasivo de un delito[11].

A su turno, ALONSO RIMO menciona que tiene cabida desde luego bajo el rótulo de víctima las dos categorías… (titular del bien jurídico y perjudicado), e incluso, en sus versiones más dilatadas, los afectados por accidentes y catástrofes naturales[12].

El maestro mexicano RODRÍGUEZ MANZANERA, nos da una primera definición, cuando refiere que víctima es el individuo o grupo que padece un daño por acción u omisión propia o ajena, o por causa fortuita[13]. Sin embargo, en una segunda definición, propone hacer la diferencia con la víctima de un crimen, entendiendo por ésta aquella persona física o moral que sufre un daño producido por una conducta antisocial (y por lo tanto injusta) propia o ajena, esté tipificada o no, aunque no sea el detentador del derecho vulnerado[14].

Cabe distinguir entre aquella persona que ha sido víctima de un delito, y de otra de un hecho no delictivo, esto es, del afectado (en casos de desastres naturales, ataque de animales salvajes, etc.).

En segundo lugar, habiendo deslindado el concepto de víctima, pasaremos a establecer el concepto de Agraviado, siendo aquella persona que generalmente ha recibido directamente la conducta delictiva[15], esto es, ha sido victimizada, vulnerada, damnificada, ofendida, dañada o lastimada por un hecho punible. Es menester aclarar que agraviado puede ser una persona natural (física) o también jurídica (moral), esto es, su concepto es más amplio que el de víctima.

En tercer lugar, al referirnos al Sujeto Pasivo, lo conceptuamos como aquella persona titular del bien jurídico penalmente protegido, que ha sido vulnerado o puesto en peligro a consecuencia de la comisión u omisión de un hecho punible, doloso o culposo[16]. A su vez, se tiene la siguiente subdivisión: Sujeto Pasivo del Delito, que es la persona natural o jurídica titular del bien jurídico protegido; y Sujeto Pasivo de la Conducta, que es aquella persona natural sobre la que recae (soporta) directamente el comportamiento delictivo, esto es, hablamos de la víctima propiamente dicha. Para mejor entender un ejemplo: A es dueño de un automóvil, y lo alquila a B para que preste servicio de taxi. Días después, cuando B se encuentra trasladándose a cierto lugar, es abordado violentamente por otros dos sujetos C y D, quienes lo golpean brutalmente y lo arrojan del automóvil, apoderándose del mismo y se lo llevan con rumbo desconocido. La determinación jurídica y lógica es simple, A es el sujeto pasivo del delito de robo agravado, porque al ser dueño del auto, es el titular del bien jurídico protegido, que es el patrimonio; mientras que B es el sujeto pasivo de la conducta, por cuanto él soportó directamente el comportamiento delictivo, fue golpeado y despojado del vehículo. Luego, deslindamos que A es víctima directa del delito de robo agravado, mientras que B es víctima indirecta del mismo. Luego, B es víctima directa del delito de lesiones graves, mientras que A no es víctima en ninguna forma del mismo.

Finalmente, Perjudicado es aquella persona que se ve victimizada por la comisión u omisión de un ilícito penal, ya sea directa e indirectamente. Generalmente el perjudicado no ha soportado directamente la conducta típica. En algunos casos puede ser perjudicado y víctima a la vez, pero no siempre el perjudicado es víctima. Es factible denominar a las personas jurídicas como perjudicadas de un hecho punible[17]. Los familiares, amigos y allegados a la víctima pueden ser considerados como perjudicados.

2. EL AGRAVIADO EN EL ÁMBITO PROCESAL PENAL

Se verifica que el Código Penal peruano no da una definición específica sobre la víctima del delito, haciendo alusión sólo a ciertas condiciones de la misma, para agravar o disminuir la pena al victimario. En cambio, el Código Procesal Penal[18] ha dado un pequeño avance en cuanto a la inclusión normativa de la víctima como sujeto procesal, por primera vez. Se verifica que entre sus artículos 94° al 110°, se ha legislado todo un apartado, teniendo como Título IV: La Víctima, el mismo que contiene los siguientes, Capítulo I: El Agraviado, Capítulo II: El Actor Civil, y Capítulo III: El Querellante Particular.

Esta novedad procesal, sin bien no es suficiente, puede permitirnos a futuro, subsanar, mejorar, ampliar y enriquecer la posición y empoderamiento de la víctima en el proceso penal peruano, orientado a un modelo acusatorio garantista con ciertos rasgos adversariales.

Conforme se aprecia del análisis del artículo 94°, en cuanto a la definición de agraviado, se hace referencia a dos figuras jurídicas procesales: el primero a la figura de la Víctima, entendido como el titular del bien jurídico vulnerado; y el segundo a la figura del Perjudicado, entendido como toda aquella persona que, no siendo víctima, es afectado por el delito; esto es, engloba a todas aquellas personas vinculadas a la víctima.

El procesalista penal SAN MARTÍN CASTRO menciona que existe un problema procesal en desentrañar el rol que, en el objeto penal del proceso penal, y su desarrollo y solución, debe desempeñar la víctima o agraviado[19]. También hace alusión al denominado proceso civil acumulado, el cual se sustenta en la comisión de una conducta antijurídica que ocasiona un daño a la víctima, el mismo que se decide desde las reglas del Código Civil[20]. Esto es, vemos a la figura del actor civil como protagonista del proceso civil acumulado al proceso penal, el cual permite aplicar extensivamente las reglas establecidas en la norma civil en el proceso penal, atinente a la indemnización del daño producido a la víctima; esto es, el demandante por daño civil indemnizable, sea por daño físico, daño psicológico, daño moral, daño patrimonial, daño al proyecto de vida, etc.

Interesante el estudio realizado por ROJAS VARGAS, quien aclara que el titular (el sujeto de derecho lesionado) del bien jurídico “administración pública” es siempre la Administración pública o el Estado[21]. En ese sentido, el autor destaca que si bien el derecho penal toma a la administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo, es el Estado como órgano global -y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva)- quien asume la titularidad de sujeto pasivo. No obstante –prosigue el autor–, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado, y un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares)[22].

Recordemos que sujeto pasivo, siempre se trata del titular del bien jurídico penalmente protegido; y conforme al párrafo anterior (en los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos), doctrinariamente se le ha dividido en uno genérico y otro específico, pero siempre referido al ámbito de protección institucional del “Estado”, conforme a su aparente exclusiva naturaleza tutelar estatal, dejando de lado otro ámbito de protección, como es a la víctima (individual o grupal).

Sin embargo, ROJAS VARGAS, en otro párrafo, aclara que no siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Esto ocurre –prosigue el autor– en algunas de las modalidades delictivas cometidas por funcionarios y servidores públicos donde existen agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente los particulares) que resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos vulneratorios del bien jurídico “administración pública”[23].

El autor antes citado reconoce expresamente que sujeto pasivo y víctima no siempre tienen identidad jurídica; esto es, cuando verificamos casos en los que se advierten agraviados directos distintos a las instituciones estatales, quienes resultan perjudicados en sus derechos o intereses particulares.

Resumiendo, ROJAS VARGAS, menciona que sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico agredido. Víctima es aquel que resulta directamente agraviado por el hecho punible. Generalmente coinciden el titular y la víctima; no obstante, y por excepción se produce un desdoblamiento de ambos, siendo en este último caso, diferentes el sujeto pasivo y la víctima del delito[24].

3. EL AGRAVIADO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Teniendo en claro la conceptualización de la figura del agraviado, así como de sus dos variantes, pasaremos a la determinación de los mismos en la parte especial del Código Penal. Esto es, establecer dogmática y victimológicamente la posición jurídica del agraviado en los delitos contra la administración pública, cometidos por funcionarios públicos.

Sin duda alguna, y con ayuda de los medios de comunicación, se verifica desde inicios del presente siglo, el incremento masivo, nocivo, e incontrolable de los delitos contra la administración pública cometidos por los diferentes funcionarios públicos, en las distintas esferas del poder político en nuestro país.

Siendo que cada tipo penal referente a los delitos contra la administración pública, cometidos por funcionarios públicos, establecidos en nuestro Código Sustantivo, merecería todo un estudio dogmático, normativo y analítico; sin embargo, se necesitaría todo un manual para lograr dicho objetivo.

Tomando como referencia la línea de nuestra doctrina nacional, ubicamos a ROJAS VARGAS, quien pone como ejemplo, al delito de Abuso de autoridad (art. 376°), al delito de Denegación de auxilio policial (art. 378° segundo párrafo), al delito de Concusión (art. 382°), así como al delito de Tráfico de influencias (art. 400°); delitos en los cuales, se habla de sujeto pasivo y víctima por separado[25].

En el mismo sentido, ABANTO VÁSQUEZ al mencionar a los siguientes tipos penales: Abuso de Autoridad (art. 376°), Omisión de Actos Funcionales (art. 377°), y Denegación u Omisión de Auxilio (art. 378°) explica que, en los mismos, usualmente es elemento el “perjuicio para alguien”[26]; y, por lo tanto, considera que se protegen intereses de los particulares.

En primer término, haremos un recorrido por nuestra doctrina nacional referente a la posición de cada autor sobre el sujeto pasivo, perjudicado y víctima en el delito de abuso de autoridad, ya que el citado delito es el que más discusión, debate, análisis y problemática ha originado en los últimos años en cuanto a la determinación del agraviado.

ROJAS VARGAS menciona, en primer lugar, que existe aún discusión doctrinaria y jurisprudencial al respecto; posiciones reduccionistas sólo consideran sujeto pasivo a la administración pública en sentido amplio; otras posiciones extienden la titularidad del sujeto pasivo también a los agraviados directos, sean éstos personas particulares, grupos humanos o personas jurídicas[27]; en segundo lugar, la alusión expresa al término “alguien” en la fórmula peruana de abuso de autoridad permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona física o jurídica, un particular o un colectivo social) que es el que sufre el agravio directo del acto arbitrario, Pero de allí a elevarlo a la categoría de sujeto pasivo específico generaría algunas notas contradictorias con la del bien jurídico protegido como, por ejemplo, admitir el efecto justificador de la antijuridicidad del hecho de consentir el perjudicado el acto arbitrario. Luego, indica que la necesidad de dotar de garantías más eficaces al ciudadano y/o particular contra los abusos de los funcionarios públicos, otorgándole titularidad de sujeto pasivo implicaría sacar del rubro “delitos contra la administración pública” al delito de abuso de autoridad y ubicarlo a otro nivel, tal como han hecho las legislaciones penales alemana y española o desdoblarlo en dos órdenes distintos a usanza del modelo francés. En los dos primeros casos –concluye el autor– ello permitiría dirigir la reparación civil al afectado (víctima) con el acto arbitrario típico del delito de abuso de autoridad[28].

ABANTO VÁSQUEZ fundamenta que, en el delito de abuso de autoridad, se sancionaría la “infracción de deberes funcionales” de los funcionarios, sea por acciones como también mediante omisiones. Y –prosigue el autor–, como usualmente es elemento de los tipos el “perjuicio para alguien”, también se protegen intereses de los particulares[29].

PORTOCARRERO HIDALGO refiere que sujeto pasivo es la persona contra quien se comete la conducta arbitraria, independiente del Estado, en calidad de titular del interés violado[30].

REÁTEGUI SÁNCHEZ destaca que será el Estado (peruano) el sujeto pasivo de este delito, pues es el único titular del bien jurídico según reza nuestro Código Penal. Sin embargo, líneas más abajo menciona que existirá una fusión de titularidad en cuanto a la protección del bien jurídico “Administración Pública”, pues puede entenderse como sujetos “afectados”, en primer lugar, tanto los particulares, como a los mismos funcionarios públicos[31].

FRISANCHO APARICIO y PEÑA-CABRERA FREYRE precisan que sujeto pasivo es el Estado, que ve vulnerado el bien jurídico del que es titular cuando se perjudica tanto a los particulares como a los mismos funcionarios públicos[32].

SALINAS SICCHA, al hacer alusión al elemento objetivo la circunstancia que el acto abusivo esté dirigido a causar “perjuicio a alguien”, debe ser entendido en el sentido que el perjudicado puede ser tanto una persona natural o una persona jurídica privada o pública. Asimismo –agrega el autor–, el perjuicio tiene que ser a un tercero y no al Estado. El tipo penal exige un perjuicio a alguien, con lo que se excluye al Estado. En ese sentido, el autor especifica que el sujeto pasivo o agraviado siempre es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el correcto funcionamiento de la administración pública. No obstante –aclara el mismo–, tal como aparece construida la formula legislativa, es coherente sostener que también se constituye en sujeto pasivo la persona particular o jurídica afectada directamente con el acto arbitrario y abusivo del sujeto activo del delito[33].

GÓMEZ MENDOZA opina que sujeto pasivo es la persona contra quien se comete la conducta arbitraria[34]. Si bien es cierto no especifica si es persona natural o jurídica, se sobrentiende que hace alusión a ambos, lógicamente descartando al Estado.

PEÑA-CABRERA FREYRE manifiesta siguiendo el patrón sistematizador propuesto en estas figuras delictivas-, lo será el Estado, como titular de toda la actuación pública que toma lugar a través de los actos típicamente funcionariales de autoridad. Luego menciona que la tipificación penal -in comento-, dispone en la descripción que el acto abusivo debe darse en perjuicio de alguien; con ello se revela que la conducta típica debe significar un estado de probable lesión al derecho de un tercero, del administrado que puede verse afectado con la perpetración del injusto. Situación que no puede hacer pensar que esta modalidad del injusto funcional comporta un delito de resultado, en cuanto a la concreta afectación del administrado (particular), de ser así se estaría desnaturalizando la esencia de este delito (de peligro), conforme a la lesión del principio de legalidad, cuya lesión no está supeditada a la efectiva causación de un perjuicio, en el caso de la primera modalidad del injusto[35].

HUGO ÁLVAREZ afirma que el sujeto pasivo preponderante es el Estado, y en actos concretos en que el acto arbitrario también afecta a un particular, este se constituye en un sujeto pasivo secundario y no esencial[36]. Sin embargo, el autor precisa considerar que tanto el Estado como el particular son agraviados; por lo tanto, dice, debe considerarse como sujeto pasivo primario al Estado y como sujeto pasivo secundario[37] al particular de manera individual o colectivo. No debe aceptarse la exclusión del particular como parte civil en los procesos que se le siguen a los funcionarios públicos que cometieron abuso de autoridad[38].

GARCÍA NAVARRO asevera que es el Estado sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad; y, también rescata la condición de agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario contra sus derechos individuales (por ello la mención ‘en perjuicio de alguien’); sin embargo –advierte el autor– no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, como algunos pretenden justificar, ya que no son titulares del bien jurídico primario, lo contrario generaría confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y víctima[39].

RAMÍREZ SÁNCHEZ es pionero en propugnar una tesis victimológica respecto al sujeto pasivo o la víctima en los casos de delito de abuso de autoridad, afirmando que es únicamente la persona particular afectada directamente con el ilícito penal cometido y que incluso en el artículo 376º de nuestro código lo señala “comete u ordena en perjuicio de alguien”; aclarando que se trata de una particularidad dentro de los demás tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios públicos[40].

PARIONA ARANA considera que sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la conducta arbitraria del funcionario público; es aquel que la norma penal designa como el “alguien” que sufre las consecuencias del abuso de autoridad, que es primariamente el ciudadano, una persona particular. El delito de abuso de autoridad –continúa el autor– tiene como agraviado al particular y al Estado, de lo cual se desprende que ambos están plenamente legitimados para intervenir en la investigación o proceso penal como parte agraviada, pudiéndose constituir en parte civil[41].

De los anteriores conceptos, se verifica que la doctrina nacional pone en primer término al Estado como el sujeto pasivo del delito contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, esto es, el titular directo y único del bien jurídico penalmente tutelado por la norma jurídico-penal. Sin embargo, la gran mayoría de hacen referencia y afirman que la persona particular también es sujeto pasivo de este tipo de delitos, por cuanto la conducta delictiva, o mejor aún, las consecuencias jurídicas nocivas derivadas de los actos arbitrarios y abusivos cometidos por los funcionarios públicos, victimizan, perjudican, agravian o dañan directamente a la persona particular o grupal (según sea el caso).

Luego de un juicio penal, con el respeto de todas las garantías procesales, se condena al acusado a una determinada pena, y al imponer una reparación civil, los jueces obligan su pago –mayormente– solo al Estado, y esto en estricta aplicación de la ley procesal penal, en concordancia con la substancia y estructura del tipo penal, en los delitos contra la administración pública.

Consideramos que aquellas personas particulares que han sufrido perjuicios en este tipo de delitos, deben ser reparadas civilmente, y no quedar desamparadas, por cuanto el espíritu de la norma, en su conjunto siempre debe ser pro homine. Si bien es cierto que el Estado es el sujeto pasivo del delito, el particular es sujeto pasivo de la conducta, y por lo tanto merece con legítimo derecho, tutela penal por parte del sistema jurídico-penal. Ello en concordancia con el artículo 1° de nuestra Constitución Política, el cual establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esto es, no podemos proteger exclusiva y únicamente al Estado –la protección del mismo no está en discusión–, sino también debe orientarse la protección y tutela jurídica a todo aquel que haya sido perjudicado por la comisión de un ilícito penal, y con mayor razón si fue perpetrado por un funcionario público, cuya función y deber es servir a la ciudadanía, y no victimizarla.

La protección de la persona particular ante los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, hoy más que nuca viene cargado de sentido y razonabilidad, el mismo que en concordancia con los principios victimológicos de asistencia y protección a todo aquel individuo victimizado por un hecho punible, merece una justa y oportuna tutela por parte del Estado.

Ello no quiere decir que exista la intención de desnaturalizar la protección del bien jurídico en los delitos contra la administración pública (correcta administración público), así como tampoco desvirtuar al titular de la misma, esto es al sujeto pasivo del delito (el Estado).

La solución a esta problemática es que, la norma sustantiva incluya en aquellos tipos penales (delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos) en donde se tiene como elemento descriptivo “perjuicio para alguien”, especifique “perjuicio a un particular o particulares”; el mismo que tendría como consecuencia jurídico-penal-económica, que la reparación civil sea pagada directamente al particular agraviado.

Otro problema, que en el presente no es materia sub-examine, es si el particular perjudicado debe de constituirse en actor civil para poder cobrar el monto de la reparación civil. Sin mayor discusión, proponemos que el particular perjudicado, así como el agraviado en general, no deben pasar por este engorroso y burocrático trámite; por cuanto le basta con el sufrimiento que padece, al haber sido victimizado por el delito, y luego ser revictimizado por el control formal (Policía, Ministerio Público, etc.).

Nuestra propuesta de considerar al particular agraviado como sujeto pasivo –aunado al Estado–en los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, no es un imposible ni una novedad; por cuanto la misma ya ha sido recogida y plasmada en la jurisprudencia nacional. En ese sentido, verificamos la interesante apreciación de la Corte Suprema en una Ejecutoria, al sostener que “se considera como agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que, en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular” (Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2001)[42].

CONCLUSIONES:

• El Código Procesal Penal peruano, al establecer la figura del agraviado, lo divide en dos variantes, el Sujeto Pasivo y el Perjudicado.
• El elemento del tipo objetivo como lo es, el Sujeto Pasivo, tiene la siguiente subdivisión: Sujeto Pasivo del Delito, que es la persona natural o jurídica titular del bien jurídico protegido; y Sujeto Pasivo de la Conducta, que es aquella persona natural sobre la que recae (soporta) directamente el comportamiento delictivo, esto es, hablamos de la víctima propiamente dicha.
• El actor civil como protagonista del proceso civil acumulado al proceso penal, permite aplicar extensivamente las reglas establecidas en la norma civil en el proceso penal, atinente a la indemnización del daño producido a la víctima; esto es, el demandante por daño civil indemnizable, sea por daño físico, daño psicológico, daño moral, daño patrimonial, daño al proyecto de vida, etc.
• La doctrina nacional, menciona al delito de Abuso de autoridad (art. 376°), Omisión de actos funcionales (art. 377°), Denegación u omisión de auxilio policial (art. 378°, segundo párrafo), Concusión (art. 382°), y Tráfico de influencias (art. 400°), en los cuales, usualmente es elemento el “perjuicio para alguien”; y, por lo tanto, considera que se protegen intereses de los particulares; es decir, delitos en los cuales, se habla de sujeto pasivo y víctima por separado.
• En los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, no se debe proteger exclusiva y únicamente al Estado, sino también debe orientarse la protección y tutela jurídica a todo aquel que haya sido perjudicado por la comisión de un ilícito penal, y con mayor razón si fue perpetrado por un funcionario público, cuya función y deber es servir a la ciudadanía, y no victimizarla.
• La norma sustantiva debe incluir en los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, el “perjuicio a un particular o particulares”; el mismo que tendría como consecuencia jurídico-penal-económica, que la reparación civil sea pagada directamente al particular agraviado.
• Considerar al particular agraviado como sujeto pasivo –aunado al Estado–en los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, el mismo que se encuentra avalado por la jurisprudencia nacional.

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Citas

[1] Abogado. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Penal. Expositor Internacional en México (Ciudad de México, Acapulco, Cancún, Chilpancingo, Iguala de la Independencia, Cuernavaca, Guadalajara y Ciudad Guzmán), y en Colombia (Bogotá y Manizales). Ex Fiscal Provincial Penal. Catedrático en Pre Grado (U. San Pedro, U. Autónoma P., U. Alas Peruanas. y ULADECH Católica, y, actualmente Catedrático Principal en la U. César Vallejo – Programa SUBE Huaraz); y Posgrado –Maestría y Doctorado (UNASAM, U. César Vallejo y U. San Pedro). Autor de dos libros y más de veinte artículos jurídico-científicos, publicados en Latinoamérica y Europa. Investigador experto en Victimología, Victimalística, Criminología, Criminalística, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Filosofía Jurídica e Investigación Científica.

[2] Presidente de la Fundación Victimología, de Murcia – España. Ha contribuido considerablemente a las Ciencias Victimológicas, con muchas obras, entre las que destacan: GARCÍA MERCADER, Emilio José, Paradigmas de la Victimología en un Mundo de Inseguridad Global. Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona – España, 2022; GARCÍA MERCADER, Emilio José, Los Hijos de la Bestia. La Sombra de Eta. Grupo Tecnigraf Editor, Talavera de la Reina, Toledo – España, 2009; GARCÍA MERCADER, Emilio José, y RODRÍGUEZ CAMPOS, Carlos, Victimización y Desvictimización. Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 2014; entre otros.

[3] Declaración de Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder; adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34, el 29 noviembre 1985.

[4] GARCÍA MERCADER, Emilio José, “Interrelación de la denominada ‘Pareja Necesaria e Imprescindible’ entre policía y víctimas de delitos”, en: GARCÍA MERCADER, Emilio José, y NICOLÁS GARCÍA, José Neftalí (dirección), Victimología e Intervención Policial con Víctimas de Delitos. Iuris Universal Ediciones, Murcia – España, 2016, págs. 77-88. En ese mismo sentido: GARCÍA MERCADER, Emilio José, “Victimología mediática y victimización de los periodistas y medios de comunicación en zonas especialmente conflictivas”, en: CARRERAS ESPALLARDO, Juan Antonio (coordinador), Víctimas y Medios de Comunicación. Reflexiones sobre el Tratamiento de la Violencia. Editorial de Estudios Victimales, Toledo – España, 2010, pág. 55. (El subrayado es nuestro).

[5] Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de los delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

[6] GARCÍA MERCADER, Emilio José; MUÑOZ ROCHA, Carlos Ignacio; y RODRÍGUEZ CAMPOS, Carlos (coordinadores), Ámbitos Relevantes de la Mediación con Víctimas y Transgresores en España y en México. Diego Marín Librero-Editor, Murcia – España, 2015, págs. 38-39. (El subrayado es nuestro).

[7] GINER ALEGRÍA, César Augusto, “Teorías de la victimización”, en: GARCÍA MERCADER, Emilio José, y GINER ALEGRÍA, César Augusto (coordinadores). Ciencias Jurídicas y Victimológicas. Derechos Humanos en el Contexto de la Victimología y la Marginación. Editorial Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona – España, 2013, pág. 142.

[8] NEUMAN, Elías, Victimología. * El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, 3ra edición ampliada, Editorial Universidad, Buenos Aires – Argentina, 2001, pág. 30. (El subrayado es nuestro).

[9] HERRERA MORENO, Myriam, La Hora de la Víctima. Compendio de Victimología, Editorial Edersa, Madrid – España, 1996, pág. 332. El subrayado es nuestro.

[10] REYES CALDERÓN, José Rodolfo, Tratado de Criminología, Editorial Flores, Ciudad de México, 2017, pág. 685. El subrayado es nuestro.

[11] BERISTAIN IPIÑA, Antonio, Victimología. Nueve palabras clave, Editorial Tiran lo blanch, Valencia – España, 2000, pág. 459.

[12] ALONSO RIMO, Alberto; VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, “La víctima en el sistema de justicia penal II”, en: BACA BALDOMERO, Enrique; ECHEBURÚA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep María, Manual de Victimología, Editorial Tirant lo blanch, Valencia – España, 2006, pág. 348.

[13] RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, Victimología, 14va edición, Editorial Porrúa, México, 2014, pág. 74. El subrayado es nuestro.

[14] Ibídem.

[15] MATOS QUESADA, Julio César, La Víctima y su Tutela en el Sistema Jurídico-Penal Peruano. Fundamentos Victimológicos, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2016, pág. 51.

[16] Ibídem, pág. 50.

[17] Ibídem, pág. 51.

[18] Promulgado el año 2004, vigente desde el año 2006 en el Distrito Judicial de Huaura. Actualmente vigente en casi todos los Distritos Judiciales del Perú.

[19] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, “Víctima y Proceso Penal en el Perú”, en: Delito & Proceso Penal. Nuevas perspectivas a cinco instituciones penales, Jurista Editores, Lima – Perú, 2017, pág. 225.

[20] Ibídem, pág. 230.

[21] ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos Contra la Administración Pública, 4ta edición, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2007, pág. 19.

[22] Ibídem, pág. 19.

[23] Ibídem, pág. 20.

[24] Ibídem, pág. 20.

[25] Ibídem, pág. 20.

[26] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano, 2da edición, Palestra Editores, Lima – Perú, 2003, pág. 224.

[27] ROJAS VARGAS, Fidel, Op. Cit., págs. 221-222.

[28] Ibídem, pág. 223.

[29] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., Op. Cit., pág. 224.

[30] PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Delitos Contra la Administración Pública, 2da edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima – Perú, 1997, pág. 113.

[31] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal, Jurista Editores, Lima – Perú, 2015, pág. 261. El mismo autor en: Tratado de Derecho Penal – Parte Especial, Volumen 3, Ediciones Legales, Lima – Perú, 2016, págs. 1462-1463.

[32] FRISANCHO APARICIO, Manuel; PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Tratado de Derecho Penal. Delitos Contra la Administración Pública, Editora Fecat, Lima – Perú, 1999, pág. 258. Idéntico criterio en ÁNGELES GONZÁLES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel, Código Penal Comentado-Concordado-Anotado-Jurisprudencia, tomo VII, Ediciones Jurídicas, Lima – Perú, 1998, pág. 3209.

[33] SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos Contra la Administración Pública, 3ra edición, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2014, pág. 185.

[34] GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo, Participación y Corrupción en la Administración Pública, Editorial Rodhas, Lima – Perú, 2011, pág. 295.

[35] PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho Penal – Parte Especial, tomo V, Editorial Idemsa, Lima – Perú, 2010, pág. 212.

[36] HUGO ÁLVAREZ, Jorge B., “El nuevo constructo del delito de Abuso de Autoridad”, en: HEYDEGGER, Francisco R.; JHULIANA C., Atahuamán P. (Coordinadores), Delitos Contra la Administración Pública, Editorial Idemsa, Lima – Perú, 2013, págs. 300-301; HUGO ÁLVAREZ, Jorge B., “Abuso de Autoridad por acto arbitrario determinado. Prolegómenos para un Derecho Penal garantista”, en: AA.VV., Delitos Contra la Administración Pública Cometidos por Funcionarios Públicos, Editorial Gaceta Jurídica, Lima – Perú, 2016, pág. 129. El mismo autor: Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Contra la Administración Pública, 2da edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima – Perú, 2002.

[37] En este párrafo, el autor, por error involuntario –creemos– menciona sujeto activo primario y sujeto activo secundario; siendo victimológicamente lo correcto: sujeto pasivo del delito (primario) y sujeto pasivo de la conducta (secundario).

[38] HUGO ÁLVAREZ, Jorge B., Op. Cit., pág. 130.

[39] GARCÍA NAVARRO, Edward, El Delito de Abuso de Autoridad, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2007, págs. 59-60. El mismo autor: Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, Jurista Editores, Lima – Perú, 2009, pág. 549.

[40] RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique, “El redescubrimiento del tercero civilmente responsable en los delitos de Abuso de Autoridad: Breves reflexiones desde la Victimología”, en: Revista Jurídica del Perú, Año 56, N° 67, Trujillo, 2006, pág. 277.

[41] PARIONA ARANA, Raúl, “El delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”, en: Thëmis, Revista de Derecho, N° 68 –Derecho Penal–, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Perú, 2015, pág. 95.

[42] Citado por PARIONA ARANA, Raúl, Op. Cit., pág. 95; también por: SALINAS SICCHA, Ramiro, Op. Cit., págs. 185-186. La negrita es nuestra.