Por Ruth Alejandrina ACOSTA[1]

Resumen: Nuestro Código Penal no reconoce a la magistratura, la facultad de imponer sanciones inferiores a las establecidas en abstracto, para los mínimos del tipo penal que se trate, por ello el tribunal quedaría limitado, en principio, a la pena solicitada por el fiscal, lo que nos habla de una pena prevista en la Ley.

Control de Constitucionalidad

En nuestro país, impera el Sistema de Control de Constitucionalidad Difuso, en virtud del cual, cada Juez debe realizar el control de Constitucionalidad y Convencionalidad caso a caso, sistema que surge del Art. 116 CN.- “… Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las Leyes de la Nación …”, este es el Principio vector en virtud del cual solo los jueces pueden a petición de parte o de oficio declarar la Inconstitucionalidad de las leyes, en un caso concreto.

En materia penal, este control de constitucionalidad es un derecho de los justiciables, garantía introducida por la reforma de 1994 – Art. 43, en virtud del cual pueden solicitar la revisión de leyes, decretos y actos administrativos a fin de determinar judicialmente su adecuación a los Principios y Garantías Constitucionales y Convencionales y en caso de corresponder hacer observar la supremacía de los Principios y Garantías consagrados en Art. 18. 28 y 31 CN.

Vale observar que en cualquiera de las modalidades (a petición de parte o de oficio), el magistrado debe identificar los Principios y Garantías Constitucionales y Convencionales que resultarían lesionados, de imponer el quantun mínimo de la escala penal fijada en abstracto, y advertido que fuera la veracidad de tal aseveración debe declarar la Inconstitucionalidad de ese piso penal determinado para poder así apartarse de lo establecido e imponer una pena menor.

¿Cuáles son los Principios que resultarían lesionados al dictarse una condena cuyo mínimum “sería” Inconstitucional e Inconvencional? Encontramos como principales a: los Principios de Legalidad,  Culpabilidad y Proporcionalidad contenidos en Art. 18 y 19 CN Art 8 inc 2 del PSJCR, Art 14 inc 2 PIDCyP, Art 26 CADH, Art 11.1 DUDH.

I.- Principio de Legalidad: Es el vector del proceso penal. Tiene una función protectora del individuo frente al ius puniende del Estado, es el paraguas protector que tiene la persona frente al aparato Estatal, dentro de él encontramos axiomas que son la base del derecho penal

a.- Nullum crimen sine legem, no hay delito sin Ley, toda conducta, acción u omisión debe estar tipificada, es decir descripta como acción disvaliosa de manera previa al hecho.-

b.- Ley anterior, la ley penal, debe ser anterior al hecho que genera el proceso, para poder ser legalmente atribuido o imputado y toda construcción, que en desmedro de esta garantía se edifique, tales como ampliar la tipificación por analogía  –malam partem-, o bien aplicarse tipos omisivos impropios no escritos, circunstancias que tienen como lógica consecuencia la declaración de Inconstitucional

c.- Prohibición de Retroactividad: en materia penal, la Ley no opera retroactivamente, sino a partir de su entrada en vigencia, a excepción de ser su aplicación favorable al imputado, único caso que admite la retroactividad

d.- Prohibición de la Analogía: Hablamos de analogía malam parten que perjudica al imputado, permitiéndose la bonam parte en beneficio del encartado.

II.- Principio de Culpabilidad: Garantía individual, personalísima, es condición necesaria para la atribución del injusto.

Maier entiende que “la ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible […] hasta tanto el Estado […] no pronuncie sentencia penal firme que declare su  culpabilidad y la someta a una pena”[2] 

Alejandro Carrió, enseña que el citado principio, deriva de la garantía del Debido Proceso y la Defensa en Juicio, por cuanto la parte acusadora debe demostrar la culpabilidad del imputado y no éste su inocencia, es decir que será tarea del acusador el demostrar que el sospechado traído a juicio es el autor del ilícito, que ha querido de modo voluntario e inequívoco, la realización del hecho típico. Debe existir plena coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba hacer[3].

Esta Garantía es receptada incluso en el Nuevo Código Procesal Penal Federal en Art. 3: “Principio de inocencia. Nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta tanto una sentencia firme, dictada en base a pruebas legítimamente obtenidas, desvirtúe el estado jurídico de inocencia del que goza toda persona. El imputado no debe ser presentado como culpable. Los registros judiciales, legajos y comunicaciones no podrán contener inscripciones estigmatizantes o que desvirtúen el estado jurídico de inocencia”

III.- Principio de Proporcionalidad: Entendido como la íntima relación entre la pena con el injusto cometido. La medida de afectación al bien jurídico protegido es la medida de la pena a aplicarse.

Para gran parte de la doctrina liderada por Roxin, es la pauta de determinación de las medidas de seguridad y la culpabilidad como el límite de las penas.[4]

Conectándose la culpabilidad con la proporcionalidad, al decir del Dr Abel Fleming “… Entendemos que el juicio de reproche se compone con el modo e intensidad de agresión al bien jurídico, lo que provoca una ligazón entre la magnitud del injusto y la culpabilidad. Se es más culpable o se está más sujeto al reproche cuanto más intensamente se ofende al bien jurídico, pero no por la función protectiva respecto de este último, sino por la revelación de un mayor grado de lesividad y reprochabilidad en el caso concreto, que se modula junto con las circunstancias o situación personal que ayudan a motivarse o desmotivarse frente al hecho …”[5]  

Como debería determinase la Pena a imponerse

Existen distintas teorías procedimentales, respecto de los factores que debe tener en cuenta el tribunal para la individualización y determinación de la pena, pero lo cierto es que nuestro código penal y el código procesal penal, no establecen pautas de cómo debe valorarse las atenuantes o agravantes en cada tipo.

Resultando así, el sistema de determinación de la pena discrecional, ya que es el Tribunal quien en función de lo establecido en Art 40 y 41 del Código Penal, elige las pautas a tener en cuenta para fijar la pena a imponerse en el caso concreto.

Para ello debe considerar aspectos Objetivos como lo son: el injusto cometido, la forma o modalidad de comisión, el daño causado y el aspecto Subjetivo relativo a la peligrosidad del encartado, reincidencia, etc., que valorado conjuntamente a las circunstancias del caso queda librada la decisión al arbitrio judicial y la íntima convicción de los magistrados.

Del mínimo de la escala penal

El juez al determinar la pena a imponer debe respetar los Principios de Legalidad, Culpabilidad y Proporcionalidad, fijando el quantum de la condena entre el máximo y mínimo de la escala penal prevista en abstracto para el tipo lesionado.

El problema se plantea cuando se pondera que el injusto cometido no guarda proporción con el mínimo de la escala penal, por la escasa afectación al bien jurídico protegido aun cuando el hecho llevado a juzgamiento sea típico, antijurídico y culpable, es en estos casos, en los cuales se sostiene que el juzgador al imponer la sanción estaría cumpliendo con el principio de Legalidad, pero violentaría el principio de Proporcionalidad de igual jerarquía constitucional y convencional.

Lo expuesto genera el siguiente interrogante, ¿puede considerarse válidamente irrazonable el mínimo de una pena por resultar desproporcionado en relación al bien jurídico protegido, lesionado por la conducta disvaliosa?

Podemos intentar encontrar la respuesta al analizar la decisión de los magistrados a la luz de los fallos

1.- Fallo Ríos, (4) La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal tuvo en tratamiento el caso donde por averiguaciones policiales determinaron que Marcelo Daniel Ríos comercializaba estupefacientes en su domicilio, realizado el allanamiento se secuestraron solo 7,55 gramos de cannabis. El TOCF condenó a Ríos como autor de los delitos de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º, inc. c, Ley Nº 23.737), en concurso real, a la pena de cuatro años de prisión, el mínimo legalmente previsto. La defensa cuestionó el monto mínimo de la pena y solicitó su reducción a tres años de prisión en suspenso. El Fiscal ante Casación dio su conformidad argumentando que, a su criterio, en el presente caso se verifican circunstancias excepcionales por las cuales la pena de cuatro años de prisión impuesta vulneraba el principio de culpabilidad.

En fallo dividido, la mayoría del tribunal valoró la escasa afectación al bien jurídico tutelado por la norma, sosteniendo que el tope mínimo excedía la medida de culpabilidad, en franca violación a los principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposición de penas inhumanas, crueles e infamantes. En  virtud  de  ello,  se  hizo  lugar  al  recurso  de  casación  incoado  por  la defensa, anulando parcialmente la sentencia examinada, en lo que atañe a la determinación de la sanción impuesta a Ríos, remitió la causa al Tribunal Oral, disponiendo que no podría imponérsele una pena mayor a la de tres años –inferior al mínimo–, la cual podía ser dejada en suspenso[6].

2.- Fallo Guffanti,  La Sala IV del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires del 9-9-2014 debió resolver el caso, donde en el interior de un predio donde se recolectaba  basura,  Marcelo  Daniel  Guffanti,  padeciendo un trastorno mental transitorio incompleto por la ingesta de alcohol y  estupefacientes, discutió con otro recolector de nombre Fichera y le asestó  cinco  puñaladas  ocasionándole la muerte. El  Tribunal Oral, haciendo referencia a las miserables condiciones de vida y circunstancias  personales  del  acusado, declaró  la  inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal de ocho años de prisión previsto para el homicidio simple (art. 79 del Código Penal) y condenó a Guffanti a la pena de cinco años de prisión.

Ante el recurso fiscal, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que no estaban dados los presupuestos para la declaración de inconstitucionalidad de la norma, amén de que la interpretación propiciada por la sentencia en crisis no hizo más que introducirse en temas relativos a la política criminal del Estado –cuestión política no justiciable. No obstante, sostuvo la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en caso de que esta fuera irrazonable. Así, dado que no se había demostrado que el mínimo de ocho años de prisión resultara desproporcionado con el hecho cometido, ni era per se irracional, resolvió readecuar la pena impuesta en ocho años de prisión[7].

3.- Fallo Brito, El Juzgado Federal de Villa Mercedes – San Luis, en novísimo fallo se resolvió acuerdo abreviado celebrado entre el fiscal y la defensa a favor del encartado Brito[8].

En la audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal expresó que -con anuencia de la defensa y a los fines de dar por concluida la causa seguida contra Hugo Alberto Brito- presentó propuesta de acuerdo abreviado en los términos de art. 323, ssgtes. y ccdtes. del CPPF, solicita apartarse del mínimo de la escala penal, conforme los ppcios. de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas, amparándose en criterio sustentado por la Sala II de la CFCP en “Ríos, Mauricio David s/ recurso de casación” del 2013, sostuvo que conforme las circunstancias del caso, las condiciones personales del acusado y la ausencia de antecedentes (arts. 40; 41 y cctes. del CP), acordó junto a la defensa, la aplicación de pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN EN SUSPENSO y multa de 1 unidad fija, todo de conformidad con el imputado.

El juez declara la Inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal fijada por el art. 5 inc. c) Ley 23737… Homologa acuerdo presentado y CONDENA a Brito, a la pena de 3 (tres) años de prisión de ejecución condicional.

¿Qué es lo que debe hacer el juzgador ante la petición de dejar de lado el mínimo legal previsto por el legislador, para imponer una pena menor? Como expresé, tenemos que la acusación formulada y controvertida por la defensa y los hechos probados impone un límite al juzgador. La única manera que tiene el magistrado para apartarse de lo normado es declarar la Inconstitucionalidad del mínimo.

Debemos recordar que Argentina adoptó como forma de gobierno el Republicano, Representativo y Federal (ART.1 CN) y de ello deriva la división de poderes que veda a los magistrados la posibilidad de legislar, prescindiendo lo dispuesto en la Ley so pretexto de injusta.

En este sentido tiene dicho la CSJN “… que cuando la ley no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso … De otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto …”[9] –

Otro fundamento de nuestra CSJN, para sostener el criterio establecido, “… es que el principio de división y equilibrio de los poderes impide al Poder Judicial a legislar, y que, en este sentido, todo juez, al fallar, debe atenerse al texto de la ley …”.  Manteniendo así la doctrina sentada, el más alto tribunal argentino, establece que “… las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos”. Queda vedado, forzar interpretaciones que impliquen que, los jueces, realicen labores legislativas que tienen prohibidas constitucionalmente…”[10].

Sentando nuestro Supremo Tribunal así doctrina según la cual es potestad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación (Art. 75 inc. 12 C.N.) la asignación de la pena para los delitos que tipifica, ello así, ni a la parte acusadora al momento de requerir una pena, ni la Judicatura al momento de imponerla, le compete la determinación de la escala penal aplicable al caso.

El Poder Legislativo de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales, dispone que conductas serán punibles y la sanción en abstracto que le corresponde a quien las ejecute o participe en su comisión, determinando penas cuantificables a partir de un monto mínimo hasta un máximo y sólo delegó en la jurisdicción la decisión de disponer la pena adecuada dentro de esa escala prevista; de acuerdo a pautas de mensuración que la propia ley fija en los artículos 40 y 41 del CP.

Teniendo el juez como único camino para apartarse de la prescripción del legislador, la declaración de inconstitucionalidad del tope mínimo legal, para ello debe tener sólidos fundamentos, atento a la gravedad institucional que tal declaración implica, lo que solo podría darse en el caso concreto cuando de aplicarse la Ley se vulnere otra de mayor jerarquía.

¿Entonces que debería hacer el juez si es la acusación solicita una pena inferior al mínimo establecido? Sabemos que el juez en el ejercicio de su judicatura tiene dos límites a sus potestades jurisdiccionales, los términos de la acusación y la Ley, ¿a cuál de ellos debe dar primacía?

Nuestro modelo de proceso penal es acusatorio, bilateral y contradictorio, por lo cual no resultaría constitucionalmente válido ir más allá de lo requerido por el acusador. Esto es así, porque la acusación penal esta cabeza de una parte del proceso -y no del propio juez que debe ser equidistante, tercero e imparcial- constituye una garantía constitucional

El Ministerio Público Fiscal, es un órgano independiente que, en ejercicio de su facultad acusadora (artículo 120 CN) tiene el rol de requirente de la aplicación de la ley, es por ello que imponer una pena por encima de aquella que fue pretendida por quien impulsó su aplicación, en el ejercicio de su competencia, implicaría una injerencia de la jurisdicción en las facultades propias del ministerio Público Fiscal.

Dicho esto, la única posibilidad de aplicar una pena por debajo del mínimo, es fundar jurídicamente de qué manera el reproche que le correspondería resultaría gravemente desproporcionado en relación al mínimo de la pena legalmente dispuesta, para así proceder a la declaración de su Inconstitucionalidad, de otro modo la aplicación de penas por debajo del mínimo solo con referencias a principios constitucionales y de DDHH, justificaría la arbitrariedad de los jueces que podrían decidir no aplicar penas legalmente correspondientes, lo que generaría graves injusticias y dejaría de lado la voluntad del legislador, que es quien ostenta la legitimidad para diseñar la política criminal y reconoce como única excepción la declaración de Inconstitucionalidad.

BIBLIOGRAFIA

MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pág. 490

ROXIN, CLAUS. “Reflexiones político criminales sobre el principio de culpabilidad. En: Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal”. REUS SA;

Fallo de la Cámara Federal de Casación Penal – Sala II – Causa 16261 – caratulada: RIOS Mauricio David s/ Recurso de Casación – Sentencia de fecha 16/04/2013 – FORUM Nº 7 – 2019 pag. 32.

Fallo del Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Bs.As. – Sala IV – causa Nº 61508 – caratulada: GUFFANTI Marcelo Daniel s/ recurso de Casación – Sentencia de fecha 09/09/2014 – FORUM Nº 7 – 2019 – pag 31

Juzgado Federal de Villa Mercedes – San Luis (“Incidente Nº 2 – DENUNCIADO: HUGO ALBERTO BRITO s/Audiencia de Formalización de la investigación (Art. 258) – fecha 16/10/ 2024),

La perforación de los Topes minimos de las escalas penales. Análisis a partir de los casos Guffanti y Rios – Forum Nª7

Código Penal Art.40 y 41  

Constitución Argentina

Pactos y Tratados Internacionales suscriptos y ratificados por Argentina

Citas

[1] Abogada, egresada de la Universidad Nacional de Tucumán, (UNT), Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Bologna.

[2] Julio Maier (MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pág. 490

[3] Carrio, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Edit. Hammurabi, Buenos Aires

[4] ROXIN, CLAUS. “Reflexiones político criminales sobre el principio de culpabilidad. En: Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal”. REUS SA; Madrid, España. 1981.Págs. 41 y ss

[5] Fleming Abel y Pablo Lopez Viñals, Las penas p.185

[6] Cámara Federal de Casación Penal – Sala II – Causa 16261 – caratulada: RIOS Mauricio David s/ Recurso de Casación – Sentencia de fecha 16/04/2013 – FORUM Nº 7 – 2019 pag. 32

[7] Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Bs.As. – Sala IV – causa Nº 61508 – caratulada: GUFFANTI Marcelo Daniel s/ recurso de Casación – Sentencia de fecha 09/09/2014 – FORUM Nº 7 – 2019 – pag 31

[8] Juzgado Federal de Villa Mercedes, San Luis, “Incidente Nº 2 – DENUNCIADO: HUGO ALBERTO BRITO s/Audiencia de Formalización de la investigación (Art. 258) – fecha 16/10/ 2024

[9] CSJN Fallos 321:1434; 346:1501 entre otros.

[10] CSJN fallos 321:1434 del 5 de diciembre de 2017