Por Pedro José BASBUS[1]

          El tema propuesto escapa a la simple identificación de los sistemas de protección de la persona humana y de los instrumentos dictados en su consecuencia.

          Hablar de la complementariedad y convergencia en la protección de la persona humana necesariamente nos remite a un breve análisis de la historia de los DDHH.

          Cristianismo

          Alguno autores[2] (Hübert Gallo) encuentran el origen de los DDHH en la versión bíblica de la creación del hombre, a imagen y semejanza de Dios.

          Así en los mandamientos se advierte el reconocimiento de derechos fundamentales (vgr. A la vida y a la propiedad, a la dignidad del hombre).

          Se sintetiza la influencia del cristianismo en dos aspectos: la dignidad del hombre como hijo de dios y en la difusión del derecho natural, San Agustín y Santo Tomás de Aquino, la Escolástica).

          La teoría Contractualista

          Coincide en que hay que partir de un análisis del estado de naturaleza del hombre (plena libertad e igualdad) donde aparece la necesidad de castigar la invasión de derechos ajenos , respetar la ley natural que quiere la paz y la preservación de la humanidad, lo que genera la necesidad del hombre de vivir en sociedad y la que se ordena  a través de un pacto social, que en los casos de Hobbes y Locke es un pacto de sumisión (transferencia de autoridad) y de asociación (deseo de los individuos de vivir juntos).

          Este pacto social da origen a la sociedad civil que como pueblo reunido en asamblea deciden vivir juntos y cuyos miembros son titulares de derecho civiles y políticos.

          El siglo XVIII se caracteriza por el desarrollo del constitucionalismo clásico en el que se avanza en la protección de los derechos fundamentales con las diez enmiendas de 1791 (caso de la Constitución norteamericana) y la Declaración de los derechos y deberes del Ciudadano (Francia  1789).

          El siglo XIX materializa el proceso de evolución de los siglos XVII y XVIII con la aprobación de las constituciones escritas que implementan ideas de corte liberal ya sean en su versión republicana (Francia 1848) o monárquica (España 1812).

          Este proceso, de progresiva positivización incorpora el análisis del fenómeno de poder liberal y democrático,  poniendo de manifiesto la necesidad de las garantías y la protección judicial de los derechos.

          El Siglo XX asiste al paso del Constitucionalismo clásico al social al incorporarse los derechos económicos, sociales  y culturales en las distintas constituciones del mundo. Desde la perspectiva marxista leninista el triunfo de la revolución de los Soviets inicia el proceso del Socialismo real.

          Otra característica de este siglo es la mundialización de las guerras y el creciente poder destructivo de las armas, Lo que trae aparejado distintos acuerdos (ex post) de los estados tendientes a garantizar la vida y evitar la destrucción masiva.

          Luego del fracaso de la Sociedad de las Naciones, surge la ONU en pleno crecimiento de la guerra fría. Se celebran, asimismo, acuerdos militares defensivos como la OTAN y el Pacto de Varsovia.

          Naciones Unidas desarrolla la política de DDHH lo que se refleja en la Declaración Universal de DDHH (1948) que reconoce el derecho de propiedad tanto de manera individual como colectiva. Se sancionan asimismo, los distintos pactos a la luz de dicha Declaración Universal [3](vgr. Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Económicos, Sociales y Culturales), la Convención de los Derechos Del Niño, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial,  la Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio entre otras).

          En el ámbito Latinoamericano, se destacan entre otras, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y La creación de la OEA en el año 1948. Esta y las sucesivas reformas de su carta, permitieron la constitución de un órgano  para la defensa de los derechos humanos [4].

          Con la sanción de la Convención Americana de DDHH se refuerza la defensa de los ddhh con la creación de la Corte Interamericana cuya función como institución judicial autónoma, es la Aplicación e interpretación de la Convención Americana de DDHH.

          Nüremberg y Tokio

          Sin lugar a dudas, la protección de los derechos humanos tiene un fuerte espaldarazo luego de los juicios de Nüremberg y Tokio, en los cuales se juzga a los jerarcas y jueces del nacionalsocialismo y del imperio del Japón por crímenes en contra de la humanidad.

          Estos procesos marcan el paso del denominado estado de derecho legal (positivista y decimonónico) al Estado de Derecho Constitucional lo cual simboliza la estricta defensa de los principios del derecho natural sobre la aplicación lisa y llana d ella ley que provocaba mayor injusticia.

          De esta manera nacen luego de estos procesos distintos instrumentos internacionales de protección de la persona humana y que pueden sintetizarse en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Refugiados y Desplazados y el Derecho Internacional del Desarme.

          Derecho Internacional de los Derechos Humanos

          Podríamos decir que es la rama del Derecho Internacional que tiene por objeto la protección y promoción de los derechos humanos y libertades fundamentales.

           Este derecho se caracteriza porque los tratados que pertenecen a su ámbito  no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de dos o más estados, contratantes, sino que su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de su nacionalidad tanto frente a su estado como frente a otros estados contratantes.

          Este derecho es complementario del derecho interno de cada estado, rasgo que surge del propio preámbulo de la Convención Americana de DDHH (“No nacen del hecho de ser nacional de determinado estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional complementaria a la que ofrece el derecho interno de cada estado”).

          Asimismo, la protección internacional de los DDHH es subsidiaria porque tanto la víctima de una lesión a sus derechos, como el Estado involucrado tienen interés en que el restablecimiento de los derechos y la reparación de los daños puedan cumplirse con el solo recurso a los medios que proporciona el derecho interno  y que, únicamente si estos fracasan, no existen o son puramente nominales, puede acudirse a la protección internacional.

          Debe decirse, asimismo, que esto no implica que el DIDH sea subsidiario del derecho interno, porque su parte sustanciales está destinada a integrarse con las normas domésticas. Es subsidiario el uso de los medios internacionales de protección ya que, por regla general, solo pueden accederse a ellos una vez agotados los medios internos.

          Finalmente, otra característica del sistema es su progresividad pues muestra una tendencia a la continua extensión de su ámbito ya sea en lo relativo al número de derechos protegidos, a su contenido como en lo concerniente a los medios de protección.

          Un principio medular del sistema es el denominado principio pro persona o pro homine por el cual debe prevalecer la norma mas favorable a la persona o la interpretación más amplia cuando se trata de determinar el contenido y alcance del derecho protegido, o bien la norma o interpretación mas restringida en materia de restricciones de derechos. [5]

          El Derecho Internacional Humanitario

          Puede definirse como aquel cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado a los conflictos internacionales y no internacionales y que limita el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y medios utilizados en la guerra (Derecho de La Haya, ius ad bellum) o protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra ius in bello).

          El derecho de Ginebra, también denominado derecho humanitario bélico, se encuentra comprendido en los 4 Convenios de Ginebra del año 1949 y los Dos Protocolos Adicionales (I y II) del año 1977 que contienen normas de protección para los heridos y enfermos en campaña, heridos, enfermos y náufragos, prisioneros de guerra, y la población civil.

          Su finalidad es, por ello, humanizar una actividad cruel como lo es la guerra, poniendo límites a la violencia inherente al uso de la fuerza armada.

          Contiene, asimismo, normas aplicables a los conflictos armados internos y un artículo común a los cuatro convenios de Ginebra que brinda un piso mínimo de  protección a las personas que no participan de las hostilidades o que dejaron de hacerlo.

          El Derecho de La Haya es la otra vertiente del DIH.  Conocido como el derecho de los conflictos armados regula las hostilidades y  limita la elección de medios para perjudicar al enemigo (Conferencias de Paz de La Haya 1899 y 1907).

          Es necesario indicar que ambos ordenamientos jurídicos (DIDDHH y DIH) pueden aplicarse de manera acumulativa pero por ello no pierden lo que es específico de cada uno[6].

          Es que tanto el derecho de los conflictos armados como el derecho internacional de los derechos humanos se complementan sin perder identidad. Por cierto uno y otro amparan el núcleo de derechos esenciales del ser humano (vgr. vida, prohibición de torturas y tratos crueles e inhumanos, prohibición de la esclavitud) aun cuando la formulación de la regla jurídica sea distinta puesto lo que en el DIDDHH es un derecho atribuido al individuo, el en DIH el mismo valor se ampara con una prohibición.

          En síntesis, si bien el propósito de ambos ordenamientos jurídicos (al que se le adiciona el derecho de los refugiados y del desarme) es la protección de la vida, la salud y la dignidad del ser humano, el DIH es un derecho de excepción y ninguna de sus normas pueden ser suspendidas o inaplicadas en caso de conflicto armado. En DIDDHH es un orden jurídico aplicable en situación de paz y en ocasiones algunos derechos pueden encontrarse suspendidos en su ejercicio en caso de que la paz pueda ser perturbada.

          El derecho internacional de los refugiados y desplazados.

          Entre la Primera y Segunda Guerra Mundial ya se había hecho evidente la situación en que se encontraban quienes en razón del conflicto habían debido abandonar sus hogares, viéndose privados de alguna protección diplomática y hasta de su nacionalidad.

          La Sociedad de las Naciones crea, en 1921 una Oficina de Refugiados, en virtud del acuerdo de Ginebra de 1922  y otorgó un certificado de identidad de c/u conocido como el pasaporte Nansen.

          Luego de la II Guerra Mundial, cerrada aquella oficina, la ONU instituye la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y dos años después en 1951 se adopta la Convención sobre la Condición de los Refugiados, la que se completa con el Protocolo Adicional de 1967 que elimina la cláusula de territorialidad que la primera convención   establecía (Europa).

          La Convención de la Organización  de la Unidad Africana (Hoy Unión Africana) adoptada en 1969 y la Declaración de Cartagena (1984) completan los instrumentos regionales.

          Algunos países del Asia Medio Oriente y África aprobaron en 1996 los Principios de Bangkok sobre el estatuto y tratamiento de los Refugiados, el que se actualiza en el año 2001.

          Todos estos instrumentos adoptan una definición ampliada de la calidad de refugiado que aquella de 1951 y todas determinan el principio de no devolución, pieza fundamental del sistema de protección.

          El derecho internacional de los refugiados converge con el DIDDHH y el DIH. Esta convergencia tiene el efecto de ampliar el contenido normativo del principio  que, identificado en el primer régimen como la prohibición del rechazo en la frontera, pasó a asociarse en el segundo régimen con la prohibición absoluta de la tortura tratos crueles o inhumanos o degradantes y desde el DIH la prohibición de transferencia de una persona protegida está referida al temor de persecuciones a causas de opiniones políticas, o religiosas, con lo cual se completa la protección en los tres cuerpos de las personas .

          La dimensión del principio de la no devolución se sostuvo en  el caso Soering Vs. Reino Unido (1989) o Vilvarajah y otros vs. Reino Unido (1991).[7]

          Este principio reviste la condición de ius cogens y quedó expresado en la Declaración de Cartagena[8] .

          Esta protección es un mínimo irreductible de la protección de los derechos de las persona humana y tiene proyección en el derecho interno de cada estado.

          Derecho Internacional del Desarme

          El derecho internacional humanitario, si bien trata de realizar un equilibrio entre la necesidad militar y las consideraciones de humanidad, no menos es verdad que ese objetivo no implica que uno de sus propósitos sea lograr un desarme general en aras del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

          El derecho internacional del desarme, más allá de ciertos antecedentes del siglo XIX tiene  su punto de partida en la misma carta de la ONU cuyo propósito es mantener la paz y seguridad internacionales y por ello se le otorga a la Asamblea General la facultad de considerar los principios que rigen para el desarme y regulación de armamentos (artículo 11.1 carta ONU).

          La cuestión del desarme engloba la reducción, limitación, reglamentación y el control de armamentos de destrucción masiva, lo que es entendido como fundamental para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

          En relación a esto, en el ámbito de la ONU se ha dado prioridad a la consideración de la reducción de este tipo de armas (nucleares, químicas y biológicas).

          Con esto no se pretende desconocer el derecho de cada estado de garantizar su defensa y preservar la seguridad, fabricando, importando o manteniendo armas convencionales siempre que, si deben ser usadas, se respete el principio de proporcionalidad n la respuesta y de distinción con el objeto de que no se ocasionen daños indiscriminados.

          Entonces es necesario distinguir entre las limitaciones que impone el DIH a los medios y métodos de combate en modo a no agravar inútilmente los sufrimientos de quienes no participan o dejaron de participar en el conflicto armado y aquella regulación cuyo objetivo último es, hasta tanto se logre la eliminación, el control internacional de las armas de destrucción masiva.

          Así en el marco del derecho del desarme se inscriben el Tratado de 1963 que prohíbe los ensayos de armas nucleares en la atmósfera, el Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares de 1968, prorrogado indefinidamente por los Estados desde 1955, 1997 el Tratado de Otawa sobre la prohibición, empleo, almacenamiento producción y transferencia de minas antipersonales, el Tratado sobre la prohibición completa de ensayos nucleares de 2002 entre otros.

          La Organización para la Prohibición de Armas Químicas (OPAQ-OPCW) goza de la capacidad de velar por la aplicación de la convención y llevar a cabo las medidas de verificación.

          Es necesario decir que el uso de estas armas químicas es considerada crimen de guerra, no así el uso de armas nucleares aun cuando el Organismo Internacional de Energía Atómica tiene la tarea de verificar que el material nuclear se use con fines pacíficos sin que sea desviado a fines militares.

          Por las conversaciones entre EEUU y Rusia, a partir de Salt I y II en 2010 se acuerda la limitación del número respectivo de ojivas nucleares.

          Como se colige, el DIH intenta realizar el equilibrio entre la necesidad militar y principios de humanidad. El derecho del desarme es la lógica consecuencia de un ordenamiento jurídico que intenta lograr un mundo en paz a través de la prohibición del uso o la amenaza del uso indiscriminado de la fuerza armada. Sin embargo estas diferencias no necesariamente han de implicar que no se presenten situaciones en que se apliquen normas de uno y otro régimen y aún también que converjan disposiciones del DIDDHH o derecho de los refugiados y desplazados internos.

          Ello es así porque siempre el ser humano es el último destinatario de todo derecho y que la paz es un presupuesto de su existencia, supervivencia y desarrollo.

Citas

[1] Magistrado, Poder Judicial Sgo. Del Estero. Magíster en Derecho y Magistratura Judicial. Uiversidad Austral. Docente, Profesor Asociado Cátedras de Derecho Internacional Público y Derecho Civil II. Universidad Católica Sgo. Del Estero.

[2] Jorge Ivan Hübner  “Los Derechos Humanos, Historia, Fundamento y efectividad” Editorial Jurídica de Chile, 1994.-

[3] Vgr. Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos del año 1966.-

[4] Vgr. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

[5] Esta característica ha sido señalada por la Comisión Americana de DDHH en su OC 5/85 del 15/11/85.

[6] cf. Resolución AGNU 60/147.-

[7] Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:  7/7/89 caso 14038/88 Soering Vs. Reino Unido; 30/10/1991 casos nº 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 y 13448/97.-

[8] Coloquio sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá” (1984).