Por Laura María BASTIDAS ZAMBRANO[1]

ANTECEDENTES

En Alemania, se criminalizó la conducta de estafa mediante computadoras, según se observa en lo establecido en el artículo 263ª StGB del Código Penal de 1986 (Kindhäuser: 2002), el cual a criterio de los legisladores germanos, era una contribución crucial para la lucha contra la criminalidad mediante las computadoras, a tal efecto se trae a colación la estructura del tipo:

“El que, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio patrimonial ilícito, perjudica al patrimonio de otro influyendo en el resultado de un proceso de tratamiento de datos mediante la incorrecta configuración del programa, mediante la utilización de datos incorrectos o incompletos, mediante la utilización no autorizada de datos, mediante cualquier otra intervención indebida en el desarrollo, se castiga con pena privativa de libertad de hasta cinco (05) años o multa”.

En este delito establece como en el caso de la Oferta Engañosa, como finalidad, de protección, el derecho patrimonial de las personas, frente a perjuicios ocasionados por intervenciones en los sistemas computacionales automatizados (Kindhäuser: 2002).  El interés general es el adecuado funcionamiento del tratamiento electrónico de datos, el cual desde esas décadas, ha sido de creciente auge e importancia tanto para la economía como para la sociedad en general, pasando de las formas de pago en efectivo a pagos digitalizados mediante las diversas plataformas existentes.

La diferencia con la estafa comúnmente conocida, es que el titular del patrimonio establece con antelación en el programa automatizado, las condiciones bajo las cuales se puede provocar una disposición de carácter  patrimonial, sin encargarle a una persona natural que lo haga. Por consiguiente este tipo penal presupone que la disposición la provoca directamente el sujeto activo y no el titular del patrimonio, a través de la publicación de la información falsa sobre bienes y/o servicios, lo que hace que inducir en error al agraviado (Kindhäuser: 2002).

En este orden de ideas, el hecho delictivo se consuma con la producción de al menos parcialmente un perjuicio patrimonial en la víctima, siendo también punible en grado de tentativa. En lo que respecta a la participación, el sujeto activo debe responder por el error de tipo con que obra el tercero de buena fe (agraviado).

Seguidamente se observa que el sujeto activo en este tipo penal, también actúa dolosamente, teniendo una falsa representación del efectivo desarrollo de la transferencia patrimonial conducida electrónicamente y parte del supuesto de una disposición de  una persona que ha sido engañada. Se diferencia de la Oferta Engañosa porque en ésta la transferencia patrimonial puede ser realizada con la voluntad del habilitado (agraviado), sin embargo el bien o servicio que se ofrece no constituye el mismo bien o servicio que realmente es dado al sujeto pasivo del delito, en consecuencia fue engañado con la publicidad y las diversas formas alteradas de ofertar el bien o servicio por las tecnologías de información y comunicación (TIC´s).

A modo de ver de esta investigadora, el delito de estafa mediante computadoras, viene a ser un tipo penal referente para el legislador venezolano, a la hora de criminalizar conductas socialmente dañosas que hacen uso de las TIC´s.

1. CONSIDERACIONES GENERALES:

• La utilización de la tecnología en nuestros tiempos (TIC´s), así como la facilidad con la que navegamos por la web, gracias al internet, lo que permite estar en permanente conexión con otras personas aún cuando estén al otro lado del planeta.
• Por medio de ello se realiza una comunicación de tipo atemporal e inmediata, simplificando el desarrollo sociocultural, científico y económico de la humanidad que tiene acceso a estos medios digitales, así como la actual utilización de la inteligencia artificial (IA), siendo usadas de forma coherente, en pro de una mejor calidad de vida.
• Se evidencia que existen también un número estimable de personas que, hacen un uso inescrupuloso y delictivo con estas herramientas digitales que lamentablemente menoscaban derechos de aquellas personas que se ven afectadas al ejecutarse este tipo de acciones dañosas.

2. DEFINICIÓN DE DELITO INFORMÁTICO, ESTRUCTURA DEL TIPO:

El delito informático presenta varias acepciones según diversos autores:

Uno de ellos es Jijena Leiva (1994), quien refiere  a que el delito informático constituye toda acción típica, antijurídica, culpable e imputable, que a los efectos de su consumación, hace uso el agresor de la tecnología computacional o en su defecto, se altera la información contenida en un sistema automatizado.

Seguidamente Carlo Sarzana (1979), hace mención a que delito informático es cualquier comportamiento criminógeno, donde el computador o equipos con características afines, es usado como medio u objeto de comisión de la acción delictiva, siendo un símbolo del mismo.

La penalista y criminóloga María Luz de Lima de México (1984), refiere a que el delito electrónico en sentido amplio, constituye cualquier conducta criminógena o delictiva que en su ejecución hace uso de la tecnología electrónica, ya sea como método, medio o fin y en un sentido estricto es un acto ilícito penal en el que los equipos electrónicos como computadores personales, móviles, dispositivos de cualquier índole que se conecten a la red, desempeñan un papel principal, ya sea como método medio o fin del delito.

Por último Julio, Tellez Valdés (1996), señala que en el caso mexicano, no es tarea sencilla definir tales tipos penales, por cuanto deben estar previamente tipificados como delitos informáticos en la ley de dicho país. En el caso Venezuela, si se encuentran debidamente criminalizadas una serie de conductas socialmente dañosas, que presentan como base de modus operandi, el uso de las TIC´s.

El tipo penal objeto del presente artículo de investigación, se encuentra previsto en el Capítulo V, denominado de los Delitos Contra el Orden Económico, artículo 26 Oferta engañosa, de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos LECDI (2001),  descrito en el párrafo siguiente:

“Toda persona que ofrezca, comercialice o provea  de bienes o servicios, mediante el uso de las tecnologías de información, haga alegaciones falsas o atribuya características inciertas a cualquier elemento de dicha oferta, de modo que pueda resultar algún perjuicio para los consumidores, será sancionada con prisión de uno (01) a cinco (05) años y multa de cien (100) a quinientas (500) unidades tributarias UT, sin perjuicio de la comisión de un delito más grave”.

II.1 SUJETOS:

Agresor:

Puede ser cualquier persona, física o jurídica, en este último caso podrían configurarse otras modalidades delictivas por la participación de dos, tres o más personas en la ejecución del delito, de acuerdo a lo previsto en los artículos 5 en su último aparte y 28 de la presente Ley, con delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (2012), artículo 37, referido a la Asociación para delinquir. En el caso de evidenciarse la participación de personas naturales en los roles de gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurídica, ésta última será sancionada únicamente con multa, pero el doble del monto estimado en el delito correspondiente.

De acuerdo al criterio de perfilación criminal, se evidencia lo siguiente:

Este tipo de delincuente (en caso de ser personas naturales), presenta determinadas características, entre las cuales tenemos:

• Son personas inteligentes y egocéntricas.
• Tienden a cosificar al otro con facilidad; es decir, consideran a las personas como cosas de las cuales obtener un lucro.
• Capacidad de generar mucha confianza; ya sea con un buen aspecto físico y/o manifestando un carácter encantador, empático y agradable en todo momento.
• Tienen seguridad en sí mismos y actúan con extremada naturalidad, aunque estén improvisando (para lo cual, también son muy hábiles).
• Mitómanos, de manera muy elocuente (sobre su verdadera identidad, su origen, sus estudios, etc.).
• Presentan distorsiones cognitivas, que les permiten sostener -para ellos mismos- su particular visión de la realidad.
• Son hábiles desviando la atención sobre cosas en que no quieren que sus víctimas se fijen y centrándose en otros asuntos para despistar.
• Hacen uso del victimismo para poder manipular a los demás desde sus afectos.
• Se hacen ver como personas importantes.
• En la generalidad de los casos tienen inconsistencia laboral y escasos logros concretos o demostrables.
• No actúa solo, generalmente trabaja de forma mecánica y convincente.
• Estudian a sus víctimas, generalmente aquéllas más vulnerables, entre las cuales están los turistas, los ancianos, desempleados.

Víctima:

De igual modo cualquier persona, ya sea persona física o jurídica. Según las disposiciones normativas venezolanas, en especial el Código Orgánico Procesal Penal (2021), dispuesto en el artículo 121:

Aquellas que sufren  individual o colectivamente algún daño, sea éste físico, psicológico, financiero o en menoscabo de sus derechos fundamentales.

II.2 OBJETOS:

El objeto material lo constituye la persona o bien sobre el cual recae el hecho descrito en el tipo penal, ya sea la persona o el uso fraudulento de las tecnologías de información (TIC´S), que a su vez comprende en el espacio físico los equipos de computación tablets, dispositivos móviles celulares, laptops, entre otros. Así mismo se puede considerar como objeto para la perpetración del tipo penal, el ardid, engaño y la aportación de información fraudulenta a la víctima, cuando ésta se dispone a realizar algún tipo de operación comercial, haciendo uso de las TIC´s.

El Ciberespacio:

.-Forma de aproximación del agresor, método empleado:

  1.-Las TIC´s.

  2.-Envío gratuito de imágenes o archivos de voz (Por ejemplo a través del WhatsApp u otra red social).

  3.- Envío de publicidad y ofertas tentadoras a las personas por medio de las RRSS (redes sociales).

En razón al análisis del tipo penal, el momento consumativo de este delito, se evidenciará en el instante en que se causa el perjuicio patrimonial de forma directa al agraviado y se obtiene el beneficio. Sin embargo hay otro criterio que se direcciona a constituir un delito de mera actividad, criterio con el cual difiere la autora.

II.3: CONDUCTA:

La conducta desplegada por el agresor es intencional,  de exclusiva comisión dolosa, con la finalidad de inducir en error a la víctima incauta, generándole un menoscabo en sus bienes y/o patrimonio económico, lo cual va a generar en la víctima como consecuencia del hecho, una total desconfianza en el uso de las redes sociales, páginas de venta de productos y/o insumos o Apps para realizar la gestión o compra de algún insumo, bien o servicio. La delincuencia informática, ha facilitado la perpetración de múltiples ilícitos tradicionales, tales como el fraude/ciber fraude, estafas, extorsiones/ciber extorsiones, entro otros, que hacen un poco mas intrincada la averiguación y demostración de los hechos delictivos cometidos. El dolo a criterio de esta investigadora, es un dolo directo.

II.4: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

En otro orden de ideas es importante mencionar que multiplicidad de  bienes jurídicos lesionados, uno de ellos es el Derecho a la Propiedad, detrimento o menoscabo del peculio de la víctima, pero va concatenado con la utilización de las tecnologías de información para lesionar dicho derecho y el subsiguiente es la información, ya que las personas que accesan o hacen uso de las TIC´s, aportan sus datos filiatorios, información personal de importancia, la cual lamentablemente será utilizada por los ciberdelincuentes para su propio beneficio, derivando en la comisión de delitos adicionales previstos y sancionados en la LECDI.

Efectuando estudios de derecho comparado, se denota que el legislador español, establece un tipo penal con similitudes en cuanto a los elementos del mismo, cuya finalidad es proteger a los consumidores, garantizándoles a su vez el derecho a la información veraz, lo cual está consagrado en el artículo 282 de dicho Código Penal (2022).

Es importante destacar otro bien jurídico que se considera afectado en la comisión de este tipo de delitos, descrito como el orden económico que está a su vez constituido por derechos de acceso a bienes y servicios, protección de los usuarios y usuarias consumidores que a través de las tecnologías de información y comunicación, observan publicidad de toda índole, con relación al intercambio de bienes y servicios.

Claramente la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (2001), constituye un instrumento normativo en el que se sancionan delitos comunes en los que se utiliza como medio de comisión sistemas que versan sobre tecnologías de información y comunicación TIC´s, siendo su fin último la protección integral de los sistemas que utilicen las tecnologías antes señaladas, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra dichos sistemas o cualquiera de sus componentes, así como los cometidos mediante el uso de dichas tecnologías. En particular lo que respecta al delito de Oferta engañosa, se violenta el orden económico, la seguridad de las relaciones de tipo financiero, siendo el elemento subjetivo del injusto, la finalidad de generar un perjuicio ajeno, mediante el uso de las tecnologías de información y comunicación.

III. EXPLICACIÓN DEL TIPO PENAL Y SUS ELEMENTOS ESTRUCTURALES, CASO PRÁCTICO EJEMPLARIZANTE:

Caso práctico: Oferta engañosa en las redes sociales en Venezuela. Facebook/marketplace.

En dicho ejemplo se ofertan artículos de diversa índole, los cuales están defectuosos, son falsos o peor aún, pueden presentar alteraciones o suplantación de seriales identificativos. En tal sentido hay un estudio cuantitativo realizado por el investigador Muncaster de Welivesecurity, que indica que uno (01) de cada seis (06) participantes ha sido víctima de este delito en Facebook (2022).

En cuanto a la diversidad de artículos, se observan desde bienes inmuebles, vehículos, artículos defectuosos, artículos falsos, oferta engañosa vía Googlevoice, sobre pago de bienes y servicios, compras que no llega el paquete al destinatario cliente, phishing/falsos sorteos pero especialmente aquellos considerados una “ganga” en nuestro argot cultural, sobre todo cuando le señalan a las víctimas que pague por adelantado el producto aún cuando no está disponible, pero que el mismo en más tardar 15 días le será entregado.

Así mismo, se considera como Oferta Engañosa, cualquier otro tipo de fraude en línea, siendo de importancia para las potenciales víctimas, no dejarse llevar por este tipo de publicidad fraudulenta, a lo cual es preferible que inspecciones los artículos presencialmente antes de adquirirlos, revisar los perfiles de los vendedores, verificar el precio del mercado y su disponibilidad, estar atentos a la forma de cancelación de los bienes y servicios y sobre todo hacer uso de medios de pago confiables, evitando a toda costa enviar datos de usuarios, contraseñas de cuentas bancarias, correos entre otros, esto como medida de prevención general para evitar ser víctima en la web.

Acción: Es un hecho delictivo en el cual se pone en marcha la ejecución de un plan para embaucar a otras personas y despojarles de su dinero por medio de la difusión de información falsa sobre un bien o servicio que se oferta al público.

Tipicidad: Se encuentra previsto y sancionado en la Ley Especial Contra los  Delitos Informáticos (2001), aún vigente a la presente fecha, pero con la necesidad imperiosa de una modificación sustancial dada la magnitud del avance informático y técnico científico. Específicamente en el artículo 26 se denota el tipo penal en comento, descrito como oferta engañosa. Va en contravención con bienes jurídicos protegidos por el Estado, como son el derecho a la propiedad y el derecho de acceso a los bienes y servicios por medio del uso de las TIC´s.

Antijuridicidad: Se considera un delito de mera actividad y de peligro, consumándose con la realización de la publicidad engañosa. Se hace uso de técnicas para influir en la conducta del consumidor, dichas técnicas son de carácter fraudulento, como información falsa, engañosa, que es colocada por el sujeto activo en las RRSS, radicando la conducta típica en la publicidad engañosa (Chaves: 2016).

Culpabilidad: El hecho delictivo se ejecuta con dolo/intención de generar un daño o menoscabo en la economía de los agraviados, se puede llegar a hablar de la aptitud para producir graves daños o perjuicios, requiriéndose como punto de partida que las alegaciones falsas o las manifestaciones fraudulentas en las ofertas y la publicidad, puedan influir en el comportamiento económico o hasta llegar a afectar la salud de los consumidores (2022).

Imputación personal: Puede ser perpetrado por personas mayores de 14 años (adolescentes ya susceptibles de ser sancionados penalmente y por personas mayores de edad, sin distinción de sexo ni condición).

Sanción punitiva: La pena aplicable  al responsable, es una sanción relativamente baja, ya que su límite máximo de pena son cinco (05) años de prisión y de cien (100) a  quinientas (500) unidades tributarias UT, esta última sanción de multa es mucho más notoria que la misma aplicación de una pena restrictiva de libertad, que por constituir al día de hoy un delito menos grave, el agresor puede someterse fácilmente a fórmulas alternativas a la prosecución del proceso.

Tomando en consideración aspectos doctrinales internacionales, es criticable la baja penalidad –benignidad de la pena-, siendo un delito perseguible de oficio, por ser de acción pública.

Sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la mencionada Ley especial (2001), el agresor, una vez condenado o condenada, deberá indemnizar a la víctima con un monto equivalente al daño causado, siendo además necesario un ajuste /indexación de la pérdida financiera de la víctima, de modo que no quede ilusoria la misma.

En lo que respecta a la posibilidad de incurrir en un delito más grave, permite reflexionar sobre la correlación directa de este tipo penal con los Fraude/Estafas, previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano Vigente, con la diferencia en la modalidad del iter criminis, ya que se hace uso de las TIC´s a tal efecto.

Finalmente, con respecto a la jurisprudencia regional, se denota un caso particular, plasmado en la Decisión N° 105-2019, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se declara sin lugar el recurso interpuesto por la defensa de una ciudadana imputada que, le fue atribuido por la vindicta pública, delitos previstos en la ley especial, en cuyo caso nos atañe, el delito de oferta engañosa, dejando claro que este hecho delictivo  puede ser ejecutado por medio de teléfonos móviles, a través de la realización de transferencias de cuentas bancarias, generando como se señaló al principio, un menoscabo en el patrimonio económico de la víctima o víctimas.

En cuanto al derecho penal adjetivo, este tipo de acción delictiva, es abordada en el contexto procesal, mediante la aplicación de procedimiento penal especial, el cual a criterio de Clariá Olmedo (Cit. Por Vásquez: 2016), es un procedimiento diferenciado “cuando todas o parte de las normas que lo regulan derogan o modifican las que organizan el procedimiento común. En caso de la modificación parcial, ésta ha de captar un aspecto fundamental del trámite y no un mero acto o artículo del proceso”.

En este sentido, plantea Binder (Cit. Por Vásquez: 2016), que dichos procedimientos o juicios especiales tienen como finalidad una simplificación del proceso, dado que éste supone una interacción de recursos materiales y humanos cuyo gasto es erogado principalmente por el Estado (en razón al ejercicio del Derecho a Castigar del Ministerio Público y en lo que respecta el impartir justicia por el Poder Judicial), dado que esto constituye un servicio público. Por esta razón, sobre la base de la consideración respecto a la sanción punitiva, el proceso necesariamente se debe simplificar para que el costo judicial sea menor y a su vez las personas agraviadas puedan recibir de forma más expedita una reparación, indemnización, restitución o su equivalente por la lesión al bien jurídico (propiedad, patrimonio económico), protegido en principio por el Estado.

Es importante destacar que a pesar de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (2021), mediante Ley de Reforma Parcial, no se afectó el procedimiento por delitos menos graves (sin embargo esto no quiere decir que se encuentre totalmente ajustado al texto constitucional), que había sido generado el 12 de junio del 2012, cuando es aprobado por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, el Decreto N° 9.042, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal –declarando el 15 de junio de ese mismo año, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, el carácter de orgánico-, ello en razón a que fue promulgado mediante las facultades derivadas de una ley habilitante y se encontraba comprometida la constitucionalidad del mismo.

Es a partir de esta reforma sustancial, que se crean los Juzgados para el enjuiciamiento de delitos menos graves, es decir, aquellos que contemplen una pena restrictiva de libertad, cuyo límite máximo no exceda de ocho (08) años. En el caso que ocupa este artículo de investigación, se denota que es un delito a ser juzgado por los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control Municipal, que son los competentes a tal fin. De igual modo el Ministerio Público para ajustarse a estas nuevas tendencias legislativas y procedimentales, realizó un cambio de competencias en los Despachos Fiscales, al crear Fiscalías Municipales, Fiscalías en materia de Delitos Menos Graves, quienes a su vez por la delimitación de funciones son quienes dan inicio a la correspondiente investigación en este tipo de delitos menos graves.

En cuanto a la fase preparatoria, se observan como formas de inicio la denuncia, la querella y la investigación de oficio, vale decir, las mismas contempladas con respecto a delitos ordinarios, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y también la víctima puede presentar querella penal si a bien tiene la disposición de hacerlo, cumpliendo con  lo preceptuado a tal efecto en la norma penal adjetiva.

La denuncia debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 267 reformado (art. 10),  del Código Orgánico Procesal Penal (2021), la cual puede formularse verbalmente, por escrito y deberá contener la identificación mínima del denunciante/víctima (debiendo respetarse lo previsto en cuanto a la protección  de victimas, testigos y demás sujetos procesales). Se debe plasmar la narración sucinta de los hechos y el señalamiento de quienes presuntamente sean los autores del delito, si hubiere testigos, lugar de comisión, fecha, hora aproximada. Seguidamente el órgano receptor deberá dar parte a la Vindicta Pública a los fines de que se dicte el correspondiente orden de inicio de la investigación penal.

En cuanto a la presentación de querella por parte de la persona o personas agraviadas, debe darse estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 274 y 275 ejusdem (2021), siendo presentada ante el Juzgado de Control Penal Municipal, con los siguientes recaudos: Nombre, apellido, profesión, relación de parentesco con el querellado o querellada, nombre y apellido, edad, domicilio del querellado o querellada, delito que se imputa, lugar, día y hora aproximada de comisión y una relación específica de las circunstancias como se cometió el hecho punible.

Iniciado el proceso el Ministerio Público efectúa la investigación penal correspondiente ordenando la práctica de diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos denunciados. Si efectuada la investigación, ésta arroja a la Vindicta Pública que los hechos objeto de la misma pueden ser precalificados como un delito menos grave, deberá entonces realizar la solicitud al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Municipal para proceder a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado para la celebración de una audiencia de presentación dentro de las 48 horas siguientes a la citación. Una vez allí se le informa del hecho delictivo que se le atribuye, con la mención de los elementos que hacen presumir su autoría o participación, incluyendo la calificación jurídica dada a los hechos y las disposiciones legales aplicables.

Seguidamente, cabe destacar que en el aspecto de las 48 horas, la investigadora hace referencia a la audiencia especial de presentación de detenidos en flagrante comisión del delito. En esta audiencia deben verificarse los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la legitimidad de la aprehensión, así como el tipo de medida de coerción personal que se vaya a imponer. En el caso de las audiencias de imputación donde comparece de forma voluntaria el investigado o la investigada, no es necesario la imposición de medidas de coerción personal, dado que la persona agresora está atento o atenta al proceso que se siguen en su contra, sin embargo en la práctica esto no ocurre así, generalmente se les imponen medidas solicitadas por la Vindicta Pública, lo cual a criterio de esta investigadora es innecesario y excesivo.

En otro orden de ideas, comprende este procedimiento especial de delitos menos graves, el mantenimiento del imputado en estado de libertad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 272 constitucional (1999), en razón a que no amerita pedida privativa de la misma. Sin embargo puede ser aprehendido en flagrancia, al momento de perpetrarte el hecho o inmediatamente después de cometerlo, y colocado a disposición del tribunal correspondiente, donde desde esta fase inicial, podrá hacer uso de las denominadas fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo son la admisión de hechos, la suspensión del proceso y la proposición de un acuerdo reparatorio (en caso de encontrarse presente la víctima en la audiencia especial de presentación en flagrancia del detenido o detenida).

En este aspecto, es importante considerar lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal (2021), ya que limita el ordenar una medida de coerción personal cuando ésta sea desproporcionada con respecto a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción aplicable de acuerdo al tipo penal, salvo que por causa excepcional haya una causa grave que justifique la imposición de medidas restrictivas de la libertad deambulatoria (específicamente de movimiento del imputado o imputada dentro del estado donde resida o del país).

En caso que el imputado o imputada presente una conducta delictual previa, que haga presumir que el mismo es reincidente (aún cuando no se refiere la investigadora a reincidente luego de cumplir una pena previa), podría el Ministerio Publico considerar de acuerdo al artículo 237, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal (2021), el peligro de fuga de las personas que sean consideradas imputadas en hechos delictivos, así mismo, en la generalidad de los casos donde se les otorgan a este tipo de sujetos activos medidas cautelares sustitutivas de libertad, éstas en caso  de presunción de fuga, falsedad o información incompleta del agresor, pueden ser revocadas.

En relación al párrafo anterior, esto se aplica de igual modo al momento en que, una vez solicitado el acto de imputación por parte del Fiscal del Ministerio Público con competencia en delitos menos graves, tal y como se dispone en el artículo 126 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal (2021), ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Municipal respectivo –previa distribución de dicha solicitud la cual ha sido previamente formulada con un mínimo de elementos de convicción que acrediten que esa persona es el presunto autor/participe del delito-, en la audiencia especial que a bien tenga fijar el Tribunal antes señalado, donde una vez  escuchado el planteamiento fiscal, el Tribunal cede el derecho de palabra a la víctima (si se encuentra presente virtual o físicamente), al imputado y a su defensor, teniendo como aspecto importante el imponerlo del precepto  constitucional (1999), previsto en el artículo 49, ordinal 5to, seguidamente indicarle que es el momento propicio para poder hacer uso de las denominadas fórmulas alternativas a la prosecución del proceso ya indicadas.

En ambas situaciones, sea en flagrancia o mediante el acto formal de imputación en sede judicial, el imputado puede acogerse a los beneficios respectivos antes señalados, a lo cual el Tribunal tendrá en consecuencia la potestad de fijar lo que corresponda en cada caso.   

Seguidamente, en caso que el imputado o imputada no manifieste acogerse a alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso descritas previamente, el Fiscal del Ministerio Público, con competencia en delitos menos graves, tendrá hasta un plazo de 60 días continuos, contados desde la presentación en flagrancia o desde la audiencia especial de imputación ante el Juzgado de Control Municipal, para presentar el acto conclusivo correspondiente, en contra de dicha persona ya debidamente identificada e imputada por el delito de Oferta Engañosa.

Una vez concluido dicho lapso, el Tribunal convocará a las partes para la audiencia preliminar, en la cual nuevamente serán oídos los alegatos pertinentes de cada uno, teniendo que efectuar por segunda vez el Juez o Jueza, una consideración preliminar al acusado o acusada, a los efectos de que manifieste su voluntad de acogerse o no a alguna fórmula alternativa de la prosecución del proceso. Siendo así las cosas, si se adopta alguna de éstas fórmulas, concluiría la fase intermedia con una admisión de hechos, suspensión condicional del proceso (de cumplir con los requerimientos mínimos que establezca el Tribunal en el plazo fijado), se decretaría el sobreseimiento de la causa con el beneficio adicional de que por constituir un delito menso grave no quedará con antecedentes penales, ahora en caso de proponer acuerdo reparatorio, de igual modo se fija un plazo para su efectivo cumplimiento y se sobresee la causa al quedar éste ya efectuado.

Como bien decía Binder (Cit. Por Vásquez: 2016), los procedimientos especiales generalmente llamados “correccionales”, son modos simplificados de dar respuesta a la comisión de delitos de menor importancia y algunas de dichas simplificaciones se aprecian en el procedimiento de investigación y demás trámites, así como en la abreviación de los plazos, en las limitaciones a los recursos y en el juzgamiento mediante tribunales unipersonales (recordando que, previo al 2012, se tenían tribunales mixtos, que contaban con la figura de la participación ciudadana).

En este orden de ideas, de efectuarse la audiencia preliminar, siendo admitida la acusación fiscal y no haciendo uso el acusado o acusada de las fórmulas alternativas antes dispuestas, el Tribunal puede dictar el pase a juicio oral y público, ya entonces se regiría el proceso por lo dispuesto en estos casos, al igual que como sucede con los delitos ordinarios, vale decir se evacuarían las pruebas  y se harían valoraciones y peticiones conclusivas de la parte acusadora y la defensa, con sus respectivos informes, solicitando la condenatoria o absolución en cada caso. En este particular se perdería en su totalidad el fin del proceso de juzgamiento por delitos menos graves, ya que para el estado venezolano no habría disminución de costos a tal efecto.

IV. CONSIDERACIONES FINALES:

Del tipo penal abordado, se advierte una urgente actualización legislativa, ya que a criterio de la investigadora, han transcurrido más de dos décadas y es un hecho notorio y evidente el avance tecnológico que hay en la actualidad, considerando que, las nuevas conductas socialmente dañosas con el uso de las tecnologías, TIC´s, el internet de las cosas y la inteligencia artificial, han superado con creces los medios tradicionalmente utilizados para la perpetración de delitos, teniendo como misión el legislador, criminalizar conductas que observamos generan un daño social.

En este sentido Venezuela debe actualizarse con los nuevos tiempos  recoger de modo estricto, las actuales recomendaciones que a nivel internacional se han generado en estos temas, teniendo como ejemplo la extensa regulación de la Unión Europea en torno a la denominada “sociedad informática”, haciendo mención en cuanto a la publicidad engañosa (mediante el uso de las TIC´s), en la Directiva 2006/114CE del Parlamento Europeo y Consejo (2006), presentándose disparidad entre los países miembros de la UE a los efectos de establecer un tipo penal unificado en este aspecto, indicando que este tipo de prácticas delictivas afecta la situación económica de los consumidores y los comerciantes, así como la libre circulación de mercancías y la prestación de servicios.

A modo de ejemplo, se trae a colación  lo estipulado en el artículo 2 de la Directiva antes mencionada (2006), en el cual se describe la “publicidad engañosa” que a los efectos socioculturales de nuestro país lo denominamos Oferta engañosa (así como se prevé en la Ley de Delitos Informáticos (2001), en el cual se describe que es toda aquella publicidad que de cualquier manera (incluyendo su presentación), induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta, por lo que su carácter fraudulento, también puede afectar su comportamiento económico, aunado a que perjudica o podría perjudicar a la competencia (otros proveedores de bienes y servicios en el mismo rubro que aquél con su conducta disruptiva).

La apreciación anterior, se concatena con el artículo 3 de la mencionada Directiva (2006), en el que se describen los elementos que constituyen el hecho delictivo para su perpetración:

.- Características de los bienes y/o servicios ofrecidos, su disponibilidad, naturaleza, conformación, el uso para el cual ha sido configurado, garantía del producto, origen geográfico comercial, entre otros.

.-Precio y términos de las condiciones establecidas para proveer el bien o servicio.

.-Naturaleza y características, derechos del oferente, identidad, patrimonio, derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, entre otros.

Estos elementos son efectivamente claves en el tipo de la Oferta engañosa, previsto en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, por cuanto refiere a toda persona que comercialice y/o ofrezca bienes y servicios, haciendo uso de las TIC´s, colocando información falsa, alterada, sobre el producto, hace inducir en  error al cliente/agraviado quien es sorprendido en su buena fe.

BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA

Chaves, César (2016) El delito de publicidad engañosa (Art. 282 CP), especiales consideraciones político criminales y relativas al bien jurídico protegido. Universidad de Valencia, España. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=77058

Escudo Legal (2022) El Delito de oferta engañosa o publicidad falsa o engañosa. Disponible en: https.//escudolegal.es/penal/el-delito-de-oferta-o-publicidad-falsa-o-enganosa/

Jijena Leiva, Renato (1994) La Criminalidad informática. Chile. En: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjT_Znl9cSCAxWefTABHTGTAw4QFnoECBIQAQ&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F251086.pdf&usg=AOvVaw1-duNAEHWqCAl7pCezWpG0&opi=89978449

Kindhäuser,  Urs (2002) La Estafa mediante computadoras en el Código Penal Alemán. En Estudios de derecho Penal Económico, Livrosca, C.A, Caracas, Venezuela. ISBN: 980-378-031-X

Lima de La Luz, María (1984) Delitos Electrónicos. En Criminalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales. Editorial Porrúa, N° 1-6.

Muncaster, Phil (2022) 8 Modelos de estafas comunes en Facebook marketplace, en https://www.welivesecurity.com/la-es/2022/07/07/estafas-comunes-facebook-marketplace/

República Bolivariana de Venezuela (2001) Ley de Delitos Informáticos. Gaceta Oficial Número 37.313. Caracas, Venezuela.

República Bolivariana de Venezuela (2012) Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Gaceta Oficial Número 39.912 del 31/01/2012. Caracas, Venezuela.

República Bolivariana de Venezuela (2019) Decisión N° 105. Tribunal Supremo de Justicia, Corte de Apelaciones estado Zulia, decisiones regionales. En:https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjYjezV-MSCAxWKgoQIHRCVDI0QFnoECAgQAQ&url=http%3A%2F%2Flara.tsj.gob.ve%2FDECISIONES%2F2019%2FMAYO%2F588-27-VP03-R-2019-000193-105-19.HTML&usg=AOvVaw1Yfz0ZkyDWF8Gh1WH1Tm6M&opi=89978449

República Bolivariana de Venezuela (2021) Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Editorial La Piedra, Caracas, Venezuela.

Sarzana, Carlos (1979) Criminalitá e tecnología: En Computers Crime Rassegna Penitenziaria e Criminologia. Volumen 1-2. Roma, Italia. En: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwiJr8GQ9sSCAxVSTDABHSnhDvkQFnoECAoQAQ&url=https%3A%2F%2Frevistas- colaboracion.juridicas.unam.mx%2Findex.php%2Fjudicatura%2Farticle%2Fdownload%2F32202%2F29199&usg=AOvVaw0osXgePteuyb52npjhbWqY&opi=89978449

Téllez Valdés, Julio (1996) Derecho Informático. Editorial Mc Graw Hill, 2da edición, México.

Unión Europea (2006) Directiva 2006/114 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/s21012.htm

Vásquez, Magaly (2016) Procedimientos Penales Especiales. Colección Letraviva UCAB Ediciones, Caracas, Venezuela. ISBN:978-980-244-838-8

Citas

[1] Abogada y Criminóloga (Universidad de Los Andes, Mérida (ULA), Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas (Universidad de Carabobo (UC). Doctoranda en Derecho, Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Estancia de Investigación en George August Universität, Göttigen, Alemania (2016) y Predoctoral en el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología (IAIC) de la Universidad de Málaga (UMA), España (2020).  Ex Fiscal del Ministerio Público; Inspectora de Tribunales III Aragua y Jefa de la Oficina de Atención al Ciudadano, Profesora de pre y postgrado en las universidades UCV, UAM, UBA, UCAB, UNERG y CLADIJ, en éstas tres últimas impartiendo Cátedras en las Especializaciones en Ciencias Penales y Criminológicas y Diplomados.