Por Rafael BERRUEZO[1]

Resumen

En este artículo comentamos un fallo donde analiza dos comportamientos que en principio imputados como de lavado de dinero. El tribunal hace un análisis de dos comportamientos para disponer cuál de ellos encuadraría en lavado de dinero y cual no. De esta forma, limita la amplia interpretación que se viene haciendo de este tipo penal.

Abstract

In this article we discuss a ruling that analyses two behaviours that were initially charged as money laundering. The court analyses two behaviours to determine which of them would be considered money laundering and which would not. In this way, it limits the broad interpretation that has been made of this criminal offence.

Palabras claves

Lavado de dinero. Auto lavado. Elemento subjetivo del delito de lavado de dinero. Ardid o engaño.

Key words

Money laundering. Self-laundering. Subjective element of the crime of money laundering. Trick or deception.

Introducción

La CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL – SALA 2, en autos: FSM 35283/2015/42/CA4, analizó el delito de lavado de dinero, en donde se analizaron dos comportamientos distintos que están imputados a tres encausados.

En los hechos descriptos en la causa se observa que hay dos comportamientos distintos, y es por lo que se los analiza por separado a fin de determinar si se está ante el delito de lavado de dinero (art. 303 C.P.), y en su caso confirmar o no el procesamiento recurrido.

A modo de adelante, debo decir que el análisis efectuado por los Sres. Jueces aparece como el correcto, ya que ponen límite a las amplísimas interpretaciones que se le viene dando al delito de lavado de dinero, ya que como hemos manifestado en otras oportunidades, este delito se ha convertido en “cajón de sastre”, donde cualquier conducta que pareciera incorrecta, rápidamente se la cataloga como lavado de dinero, sin especificar cual es el hecho o conducta que constituye lavado de dinero.

Esto se debe a la poca claridad de la normativa del art. 303 del C.P., que atenta con el principio de legalidad, como de la legislación comparada, por lo cual ha llevado a interpretar que poseer dinero en efectivo en cantidad importante, o, conducirse con una cantidad de dinero en efectivo es lavado de dinero, o como vemos, en el fallo, a dos de los imputados se le reprochaba el delito de lavado de dinero por haber comprado vehículo con dinero ilícito, desconociendo que este comportamiento forma parte del iter criminis del delito precedente, con lo cual es lo que conocemos como agotamiento del delito, y de ninguna manera puede constituir lavado de dinero.

Este fallo, hace esta distinción, poniendo límites a la exagerada interpretación que se viene haciendo del delito de lavado de dinero, por lo cual, esta resolución se constituye en un fallo de lectura y cita obligatoria al momento de determinar cuando estamos ante el delito de lavado de dinero o del agotamiento del delito.

Resumen de los hechos:

Toda la investigación comienza con la pesquisa iniciada por infracción a la ley 23.737 de estupefacientes. En virtud de las sospechas que surgieron de las tareas investigativas del caso precedente, se ordenaron una serie de allanamiento a domicilios involucrados en tales maniobras, y la detención de las personas que aparecían implicadas.

En sendos procedimientos, se halló a uno de los imputados en su poder $ 9000, U$D 59.000, entre otras divisas, procediéndose al secuestro de su vehículo marca Volkswagen modelo Suran -el cuál fue visto en reiteradas oportunidades a lo largo de las tareas de inteligencia reseñadas-.

Del mismo modo, se halló en un domicilio relacionado con otro de los imputados la suma de $494.950 y U$D 42.565, además a este imputado se lo detuvo mientras manejaba un vehículo marca Peugeot modelo 207 XR, el cual también fue secuestrado.

Por otro lado, se constató que el tercer imputado -quien ocupó una elevada posición jerárquica dentro de la organización mencionada que vendía droga- era propietario de seis vehículos de media y alta gama. A su vez, varios de los rodados fueron observados a lo largo de las tareas de inteligencia antes referidas, y pudo constatarse que las fechas de adquisición de muchos de ellos coincidirían con el período dentro del cual operó la estructura dedicada al comercio de estupefacientes. Su adquisición, por ende, fue causalmente asociada a las ganancias que esa actividad criminal le habría reportado.

Al mismo tiempo que se lleva adelante la investigación sobre lavado de dinero, los imputados eran condenados por considerarlos penalmente responsables del delito de comercio de estupefacientes agravado por la intervención de tres o más personas, en calidad de coautores. Y, en ese fallo, se ordenó el decomiso del dinero y los automotores secuestrados en el marco de los allanamientos y detenciones aludidas.

Así resumidos los hechos, se pueden distinguir dos hechos diferentes, en las cuales, en uno están involucrados dos de los imputados y en el otro, uno solo de ellos, arribando a la conclusión, correcta, de que en uno hay lavado de dinero y en el otro no.

El primero de los hechos analizados:

En primer lugar, hacemos mención el caso en el cual coincidimos que se darían previsiones que tipifican el delito de lavado de dinero, y es así que, de la investigación surge que varios de los automóviles de alta gama secuestrados a uno de los imputados fueron, en realidad, utilizados para cometer los delitos precedentes, lo cual surge de las observaciones realizadas en el marco de las tareas investigativas por infracción a la ley 23.737. A su vez, a través de las mencionadas medidas de investigación se constató que un taller mecánico del imputado era, en verdad, uno de los centros neurálgicos dentro de los cuales ha sido desplegada la organización dedicada al comercio de drogas.

“Por ende, la actividad “lícita” en la que se pretendió fundar el origen del dinero se encuentra íntimamente relacionada con la consumación del delito precedente -la comercialización de drogas-. Al mismo tiempo, esa estructura comercial sirvió para alterar, a través de la combinación y confusión de activos de proveniencia diversa, el origen de los bienes concretos con los que el imputado construyó su patrimonio.”[2]

“En resumen, entiendo que (a) los conocimientos relativos al delito precedente -por el que Galindo fue condenado en otra causa-; (b) las ganancias reportadas por ese ilícito; (c) el hallazgo de importantes sumas de dinero inequívocamente vinculadas a él; (d) la adquisición de seis automóviles causalmente asociada a esa actividad delictiva; (e) la convicción que los rodados no fueron utilizados con “fines lícitos” sino para perpetrar las maniobras aludidas; y (f) los intentos de confundir la procedencia de estos bienes a través de una estructura comercial; conforman en su conjunto un cuadro de probabilidad consistente con las demandas del artículo 306 del C.P.P.N.”[3]

El segundo de los hechos analizados:

Ahora bien, muy distinta es la situación de los otros dos coimputados, ya que, hasta el momento del fallo comentado, no se han arrimado a la causa evidencias concretas que demuestren el despliegue de alguna conducta orientada a alterar el origen de sus bienes.

Y al respecto se dice en el fallo comentado: “Sin perjuicio de ello, considero necesario agregar que la mera tenencia de dinero “proveniente” de un “ilícito penal” (valorada en la pieza recurrida en detrimento de la situación de Donayre Zegarra y Menéndez Loo) no cumple los requisitos normativos previstos en el artículo 303 del Código Penal, porque la aludida posesión no puede equiparse a alguno de los verbos típicos estipulados en la figura legal aplicada (convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner en circulación, “bienes provenientes de un ilícito penal”). Pero además, la sola detentación de este tipo de activos tampoco constituye un acto tendiente a “alterar” la apariencia de su origen, de modo que resulte factible postular -aun en términos potenciales- la ocurrencia del resultado reprobado por la norma.”[4]

“El tipo de lavado de activos, conforme la última redacción exhibida en el artículo 303 del Código Penal, enumera una serie de verbos (acciones) tales como convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo (…), que constituyen posibles alternativas comisivas -no taxativas- de aquello que puede identificarse como el núcleo de lo prohibido: “poner en circulación bienes provenientes de un delito con la consecuencia posible de que adquieran apariencia de un origen lícito”, independientemente de que el introductor del activo ilícito haya participado del delito precedente. La grilla ejemplificativa se cierra con una mención marginal que atrapa otras posibles modalidades: “o aplicare de cualquier otro modo”. Algo parecido a lo que ocurre con la estafa del artículo 172 penal, donde valerse de nombre supuesto o falsos títulos son ejemplos mediante los cuales se puede engañar a otro para provocar la disposición patrimonial viciada.”

“El delito de lavado no se satisface con la realización de alguno de los actos jurídicos enumerados en la norma (venta, administración, constitución de gravámenes, etc), ni con la mera recepción de bienes derivados del delito previo (dinero, cosas), sino que las alternativas negociales allí expresadas configuran posibles modos de puesta en circulación de bienes (que aquí se requerirá su procedencia ilícita), procurándose así dotarlos (a esos bienes) de apariencia lícita. Es decir, el autor necesita desplegar eventos o estrategias para que esos bienes ilícitos ingresen al tráfico lícito, aunque necesita también ocultar su génesis delictiva. Entonces, el tema no se sacia tan sólo con introducirlos al circuito lícito, sino hacerlo como si fueran de origen lícito, o dicho de modo contrario, ocultando su procedencia ilícita. De eso se trata el lavado de activos. Por caso, la mera adquisición de bienes con dineros malhabidos no constituye el delito de lavado, pues así “no se lava nada”. El lavado exige que ese dinero obtenido ilícitamente aparezca, mediante alguna estrategia, como obtenido lícitamente, pues esa es la condición para dotar al insumo (bien) de una calificación (de licitud) de la que antes carecía.”[5]

“La planificación criminal necesaria en el delito de lavado, de mayor o menor sofisticación y/o complejidad, estará destinada a que los bienes de procedencia ilícita exhiban, a través de un procedimiento de conversión, un aspecto/rostro de licitud; pero no cualquier acción de ocultamiento o disimulación es lo que requiere el tipo. La maniobra típica del lavado consistirá en la utilización de un insumo fáctico o jurídico que camufle lo que de origen es espurio, algo cuyo propósito sea la obtención de una apariencia que, antes de tal estrategia, no detentaba el “bien a camuflar”. Ahora bien, no interesa que esa apariencia finalmente se obtenga, pues lo que el legislador castiga es la maniobra cuya finalidad persiga esa apariencia, bastando para la punición un estadio anterior al resultado querido (las maniobras de camuflaje pretenden dar una apariencia lícita a lo que no la tiene, pero no importa si las acciones en tal sentido permitan alcanzar ese resultado). Apréciese que la redacción del tipo dice: “con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Si por “consecuencia” entiendo al hecho/acontecimiento que es la resultante o el derivado de otro hecho, y además la ley modaliza a esa resultante con la “posibilidad”, entonces la consecuencia de que los bienes adquieran apariencia lícita constituye una circunstancia que puede ocurrir o realizarse. La ley no exige que necesariamente ocurra esa posibilidad. Por tanto, es un delito cuyo aspecto subjetivo trasciende el dolo, lo que se conoce como componente subjetivo distinto del dolo, en versión delito de resultado recortado. Para ser claro: comete el delito quien procura, a través de medios idóneos, introducir al circuito económico activos ilícitos dándoles posible apariencia de lícitos. Si lo logra, es otra cuestión.”[6]

“Como sostuve antes, la mera compra de una cosa con el producido del delito (quizás dinero) no constituye esa maniobra dotada de idoneidad para disipar la identidad ilícita que contiene ese bien. Ese dinero ilícito no se tornará aparentemente lícito merced la celebración de un contrato de compraventa por cuyo resultado se adquiera la propiedad de una cosa, pues para dotar al solutorio empleado en la compra de una apariencia lícita, habrá que desplegar un comportamiento que haga presuponer una calificación lícita de origen.”[7]

“Esta necesidad de aplicar un plan de enmascaramiento se agudiza en el denominado autolavado, pues de otro modo la persecución penal no acabaría con el eventual castigo de la conducta criminal por medio de la cual se obtiene la cosa sujeta a introducción, sino que habría un segundo tramo donde lo castigable es aquello que se obtuvo como resultado de un delito que ya se habría castigado, o como bien indica parte de la doctrina, no se puede castigar (nuevamente) un tramo de la conducta que constituye el agotamiento de otra (conducta) calificada como delito. Si fuera así, entonces, habría doble persecución penal constitucionalmente prohibida.”[8]

“Una interpretación respetuosa del texto constitucional exige, en cualquier modalidad de lavado y con más razón en el autolavado, que esa cosa obtenida por el ilícito ajeno/propio, si es que hay propósito de introducirla al circuito lícito como lo indica la ley penal, se desconecte completamente del mero uso y goce de lo criminalmente obtenido, y se emprenda una acción totalmente distinta y novedosa a la que constituiría la mera tenencia y disfrute de lo ilícitamente obtenido. Disfrutar del provecho económico del delito precedente requiere, para quien procura lavar activos, un acto de integración, una estrategia introductiva al sistema económico a través de un proceso más o menos sofisticado de ocultamiento de la ilicitud de origen. Sin él, e incluso existiendo actos jurídicos adquisitivos o realizativos de bienes contaminados de ilicitud, podría efectivizarse el decomiso de los bienes frutos del delito, y para evitarlo el lavador debe obturar/dificultar la trazabilidad del bien.”[9]

“De todo lo expuesto, surge que el delito de lavado exigirá: 1) un acto de introducción del activo malhabido (por delito propio o ajeno) al mercado lícito, esto es, ponerlo en circulación; 2) elaborar y emprender una estrategia de ocultamiento del origen ilícito para presentarlo como lícito, dificultando así su trazabilidad. La idoneidad de la estrategia debe juzgarse a priori, más allá de que se obtenga ese resultado de tergiversación de la ilicitud.”[10]

“Dicho cuanto precede, resulta obvio que el secuestro de dinero proveniente de actividad delictiva del narcotráfico (suceso que se le achacó a Dany Abel Donayre Zegarra y Juan Carlos Menéndez Loo) no reúne las condiciones examinadas en el tipo del artículo 303 del Código Penal, máxime cuando dicho solutorio está afectado a un decomiso en el proceso donde se juzga el delito precedente. Repárese que los nombrados ya han sido condenados en el marco del expediente CFP 6718/2015/TO1 (delito de comercio de estupefacientes agravado), pero más allá de tal evento no existe constancia que demuestre algún tipo de movimiento de esos bienes en pos de confundir su origen. Por el contrario, fueron conservados en efectivo y a resguardo, circunstancia que parece desechar tanto la puesta en circulación en el mercado, como la posibilidad de que adquieran apariencia de legalidad.”[11]

“En suma, no existe controversia en la afirmación de que los bienes y los valores identificados en la resolución recurrida sean producto de la compra y venta de estupefacientes; de hecho, exhiben y representan esa ganancia ilícita. Pero la mera tenencia del dinero en efectivo o la sola compra de los vehículos resultan conductas que -de manera aislada- no demuestran la intención de los encausados de desdibujar esa proveniencia ilícita. Tal es así, que la prueba que se invoca para sostener el alegado ocultamiento de los bienes por haber procurado su ingreso en el circuito formal, es la misma que se valoró para la condena por el narcotráfico.”[12]

“Distinto es el temperamento que, a mi juicio, corresponde adoptar en el caso particular de Juan Carlos León Galindo. Es que las constancias comerciales y fiscales agregadas a la causa, relativas a la explotación de los vehículos incautados y de un taller mecánico de su propiedad (todos vinculados con la actividad comprendida por el delito precedente), impiden, al menos de momento, descartar definitivamente la configuración de una maniobra conciliable con el banqueo de capitales.”[13]

Consideraciones sobre el delito de lavado de dinero a la luz del fallo

Desde el año 2000, la República Argentina es integrante del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI)^[14] -organismo intergubernamental cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo- y ha asumido el compromiso de mejorar continuamente las políticas nacionales destinadas a la lucha contra el lavado de dinero y, fundamentalmente, en relación a la financiación de actividades terroristas, así como aquellos mecanismos de cooperación entre los países miembros.

El Congreso de la Nacional, sancionó la Ley Nº 26.683 que modifica sustancialmente ciertos aspectos nodales de la actual Ley Nacional Nº 25.246. Bajo este panorama, se vislumbra como un gran paso que ha dado el país para adecuar la operativización del sistema jurídico a los requerimientos de las denominadas Recomendaciones del GAFI.

Es así que, se sanciona la Ley N° 26.683^[15], que derogó el artículo 278 del Código Penal^[16] y se creó un nuevo Título en el Código Penal “Delitos contra el Orden Económico y Financiero”, incorporándose un nuevo tipo penal de lavado de dinero, acorde a los estándares internacionales, aunque no del todo acorde a las garantía constitucional de legalidad, brindando una herramienta penal apta para hacer frente a esta grave modalidad delictiva, que ha dejado de ser un problema de un país o de un Estado en particular, pues como ya expresáramos, sus consecuencias se verifican transnacionalmente.

Tipo penal del art. 303 C.P.

El nuevo texto dice: “1. Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2. La pena prevista en el inciso 1) será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial. 3. El que recibiere bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1), que les dé la apariencia posible de un origen lícito será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4. Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1), el autor será reprimido con la pena de multa de cinco (5) a veinte (20) veces del monto de la operación. 5. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.”

Esta nueva normativa, está destinada a prevenir y reprimir el delito de lavado de activos a través de la introducción de algunas modificaciones al Código Penal, y se pretende así dar respuesta desde la Nación Argentina a las objeciones por la falta de cumplimiento de los compromisos asumidos internacionalmente por el país en temas referidos a la lucha contra el lavado de activos^[17].

Se destaca de esta nueva redacción que el delito de lavado de activos conforme la Ley N° 27.739 (B.O. 15/3/2024), queda configurado cuando una persona “…el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.” Esta redacción, es algo imprecisa y es por ello que ha generado diversas interpretaciones con las que no estamos de acuerdo, pero el fallo comentado ha aclarado y limitado.

Aboso^[18] nos dice que las principales innovaciones de este delito, en relación a la anterior redacción del art. 278 del C.P. son: a) la regulación independiente del delito de legitimación de activos de la figura de encubrimiento, circunstancia que puede advertirse fácilmente al haberse eliminado de su texto normativo la condición de la falta de participación de su autor en el delito anterior (esto abre paso al delito de autolavado); b) se introduce  la acción de “disimular” y la de “poner en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal”; c) se modificaron los objetos de las acciones reprimidas al eliminarse el vocablo “dinero”, contenido en la anterior regulación, y el uso más compresivo del giro “bienes provenientes de un ilícito penal”; d) la agravación de la pena de prisión en el caso de participación de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones; e) se adopta el principio de extraterritorialidad para la represión de este delito sujeto al principio de doble subsunción.

Por otro lado, decimos que se destaca de la actual redacción, en relación a la dispuesta por la Ley Nº 26.683, que se ha reemplazo el monto de $ 300.000 por el de 150 salarios mínimos, y que cuando el monto lavado no supere este monto, la pena será de multa sustituyendo así la pena de prisión.

El término convertir se define como “mudar o volver una cosa en otra”. Se produce un proceso de sustitución. A su vez la transferencia implica el traspaso de un derecho de una persona a otra conservando el derecho su identidad^[19]. El autor comete esta modalidad delictiva cuando cambia el dinero de origen ilícito por otra moneda o valor de cambio^[20].

Por otra parte, la transferencia es definida como “paso o conducción de una cosa de un punto a otro”, o alguna de sus otras acepciones es “remisión de fondos de una cuenta a otra, sea de la misma persona o de diferentes”. En el mismo sentido es importante recordar de manera general que entre los efectos de los modos de adquirir el dominio de las cosas está la transferencia de un derecho de dominio u otro derecho real, incluso respecto de derechos personales^[21]. También transferir, es ceder a un tercero, sea persona física o jurídica, los objetos incriminados en la norma. Es indiferente el título bajo el cual se haga la transferencia. Ésta puede abarcar desde la entrega de dinero en efectivo, la transferencia de dinero electrónico, la utilización de cheques o cualquier otro medio que importe la legitimación de activos^[22].

Por “administrar” debe entenderse el manejo y cuidado de los bienes de origen ilícito. Pueden cometer este delito los directivos de organismos bancarios y financieros que administran el dinero o los bienes provenientes de actividad criminal^[23].

Por su parte la acción de “vender”, significa el traspaso por precio de la propiedad de una cosa a otra persona^[24].

La conducta de “gravar” consiste en constituir una obligación legal sobre los bienes espurios de los fondos o bienes puestos en circulación en el mercado^[25].

Como vemos todos estos comportamientos han llevado a una errónea interpretación del delito de lavado de dinero, ya que, hasta ahora, cualquier de estas conductas llevadas a cabo por una persona con dinero ilícito ya eran, sin más, interpretadas como lavado de dinero, sin embargo, con la correcta interpretación y límite que ponen en el fallo comentado, se debe exigir algo más para hablar de lavado de dinero, el autor necesita desplegar eventos o estrategias para que esos bienes ilícitos ingresen al tráfico lícito, para su génesis delictiva. “Entonces, el tema no se satisface tan sólo con introducirlos al circuito lícito, sino hacerlo como si fueran de origen lícito, o dicho de modo contrario, ocultando su procedencia ilícita. De eso se trata el lavado de activos. Por caso, la mera adquisición de bienes con dineros malhabidos no constituye el delito de lavado, pues así “no se lava nada”. El lavado exige que ese dinero obtenido ilícitamente aparezca, mediante alguna estrategia, como obtenido lícitamente, pues esa es la condición para dotar al insumo (bien) de una calificación (de licitud) de la que antes carecía.”[26]

La acción de “disimular” ha de entenderse que el autor oculta o encubra de manera engañosa el origen espurio de los fondos o bienes puestos en circulación en el marcado^[27].

El lavado de dinero es un delito doloso

El delito de lavado de dinero es un delito doloso que requiere dolo directo. Es así, porque la naturaleza y el modo de las conductas típicas detalladas requieren que el autor conozca el origen ilícito de los objetos.

Tal cual queda reflejado en el fallo comentado, para que la conducta sea típica es necesario que el autor sea consciente y quiera darle a los bienes de origen delictivo una apariencia lícita. Por lo tanto, creo que, a partir de ahora, hay que decir que se requiere dolo directo, en cuanto al conocimiento del origen ilícito del dinero, y un dolo de querer darle la apariencia de lícito, llevando adelante maniobras con tal fin.

Este razonamiento, permite distinguir las conductas prohibidas de aquellas que no lo son, resulta esencial que el autor pretenda con su conducta introducir activos en el mercado lícito de bienes, dándole apariencia de licitud a aquellos bienes obtenidos por medio de un delito. Con este requisito se cierra la discusión respecto de la punición de las conductas neutrales o estándares, ya que en la mayoría de estos casos el autor no tiene el tipo subjetivo de lograr la apariencia de legitimidad del dinero que obtiene como contraprestación de su conducta objetivamente neutral.

El delito de auto lavado

Se ha dado en llamar “el auto lavado”, cuando es el propio autor o partícipe del delito precedente quien sea el que luego realice la conducta de lavado de dinero que obtuvo del ilícito. La principal crítica que realiza una parte de la doctrina, es que tal incriminación vulnera “el principio de culpabilidad”^[28]. Asimismo, doctrinarios importantes de nuestro país, como del extranjero, hemos visto que, en el caso de España, claramente dejan sentado que el auto-lavado permite una doble persecución penal, por el delito precedente y por el lavado de activos.

García Cavero^[29], entiende que esta apertura a la posibilidad de sancionar el autolavado presenta una particularidad que da pie a la discusión. La cobertura que la disposición penal da para investigar, procesar y condenar por el delito de lavado de activos se limita a la figura del autor, por lo que podría alegarse que esa cobertura no alcanza a los que sólo han intervenido en calidad de partícipes.

En España hay un sector que procura, pese al reconocimiento legal de la punición del autolavado, establecer ciertas excepciones a dicho castigo, en especial cuando el delito previo supone ya la afectación de aquello que se pretende proteger con el blanqueo^[30].

Conforma ahora el objeto de la acción prohibida el poner en circulación en el mercado, bienes que provienen de un ilícito penal, con la intención de otorgarles apariencia lícita, conducta ésta que lesiona al nuevo bien jurídico denominado, como ya se dijo, “orden económico y financiero”.

En conclusión, puede admitirse como razonable la punición del denominado “autolavado”, y la inclusión del tipo bajo un título cuya denominación concuerda mejor con la índole del bien jurídico que el delito de lavado puede afectar, que excede el de la correcta administración de justicia. No obstante, las dificultades interpretativas respecto del tipo no están completamente disipadas. Y en este caso deberemos pensar en un concurso real de delitos.

En España hay un sector que procura, pese al reconocimiento legal de la punición del autolavado, establecer ciertas excepciones a dicho castigo, en especial cuando el delito previo supone ya la afectación de aquello que se pretende proteger con el blanqueo^[31].

Otra parte de la doctrina considera que no puede castigarse como autor de blanqueo a quien participó de la conducta anterior generadora de las ganancias que pretenden reciclarse. “El sujeto activo es indiferenciado, de forma que cualquiera puede cometer el delito de blanqueo de bienes. Ahora bien, de acuerdo con la doctrina mayoritaria deben excluirse quienes hayan participado por cualquier título en la comisión del delito grave del cual provienen los bienes que se blanquean” ^[32]. El único modo de contrarrestar la tendencia centrífuga del lavado, que constantemente expande sus contornos para abarcar fenómenos cada vez más alejados de la criminalidad organizada que justificara su tipificación, es con una hermenéutica centrípeta inversamente proporcional que reduzca sus límenes por vía de la interpretación restrictiva. Y esta reflexión general aplica en particular para el autolavado.

En la medida que se siga pensando que el mero hecho de tener dinero en efectivo de origen ilícito, comprar un bien con ese dinero, pagar una atención médica, pagar honorarios profesionales a un abogado defensor, etc., es lavado de dinero, y en este caso auto-lavado, la imputación será siempre cuestionada, ya que no cumple los requisitos de los que habla el fallo, esto es, una maniobra para dar la apariencia de lícito al dinero de origen ilícito.

El auto lavado y el agotamiento del delito

Son distintos los fundamentos que sustentan la posición de quienes se oponen al auto lavado, pero quien magistralmente los enuncia es Fernández Zacur^[33], quien expresa:

1. Todo hecho punible tiene (en principio) cuatro fases: ideación, ejecución, consumación y agotamiento. Los temperamentos que adopta el autor o partícipe para asegurar o realizar el beneficio patrimonial obtenido en la fase de consumación, se encuadran en la fase de agotamiento del mismo ilícito y no pueden tipificarse de manera independiente. Cuando el autor o partícipe de un hecho punible alcanza los fines lucrativos que procuraba al perpetrarlo sirviéndose de sus frutos, no hace sino agotarlo en prosecución del mismo iter criminis.
2. Dicho de otro modo, los subterfugios que utiliza el autor o partícipe de un ilícito para disfrutar de su producido económico quedan absorbidos por aquél deviniendo impunes como “actos posteriores co-penados”.
3. Como el aprovechamiento económico constituye la finalidad de cualquier ilícito de connotación patrimonial (nadie delinque haciendo votos de pobreza), forma parte de su entelequia y se castiga con aquél; sancionarlo separadamente violenta el principio non bis in idem.
4. En el marco penal de todo hecho punible que genere algún beneficio pecuniario ya se presupone que el participante lucrará con aquél. O sea, la penalidad por “lavar el botín” ya está incluida en la conminación de la conducta criminal que le diera origen. Una pena superpuesta resulta desproporcionada y no hace sino elevar artificialmente los límites de la anterior.
5. No existe por ende un concurso real sino un simple concurso aparente de leyes penales por consunción (los actos de disfrute son consumidos por los actos anteriores de producción). “En estos casos, se entiende que solamente uno de estos preceptos (denominado prevalente) es suficiente para abarcar el reproche penal del supuesto fáctico previsto en las dos normas, implicando ello la aplicación solo del precepto prevalente y descartando la otra norma, ya que de aplicarse las consecuencias jurídicas de las dos normas se estaría incurriendo en una violación del principio del ne bis in idem” ^[34].
6. El goce de los bienes obtenidos desde una conducta delictiva no implica (para el mismo delincuente) un aumento del riesgo jurídicamente desaprobado que ya produjera con aquélla.
7. A nadie escapa que quien obtiene una ganancia derivada de algún injusto penal, lo hace para utilizarla de una u otra manera o cuanto menos para guardarla procurando evitar la detección de su origen; inhibir esta tendencia natural implica desconocer la inexigibilidad de otra conducta.
8. Raya lo absurdo pretender que el delincuente se motive en una norma que le impida gastar el producido de un ilícito, cuando ya no se motivó en la norma que le prohibía perpetrarlo.
9. El usufructo de los rendimientos subrepticios no llega a profundizar la lesión al bien jurídico afectado con su obtención; al menos de un modo que permita aumentar el rango de punición aplicable. “Parecería que no debe penarse aparte el blanqueo que consiste simplemente en alejar aún más la propiedad de su legítimo titular” ^[35].
10. La Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas o Convención de Viena (Ley N° 16/90) no hace referencia al autoblanqueo, mientras que la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo (Ley N° 2.298/03) supedita la figura a los principios jurídicos fundamentales de los países signatarios (Art. 6 Inc. 2.e).
11. Las conductas de ocultamiento, disimulación y frustración efectiva o eventual integran la dinámica del autoencubrimiento, que goza igualmente de protección constitucional a fuerza del principio nemo tenetur seipsum accusare. “Así como nadie puede ser imputado de autoencubrimiento (participación en el hecho encubierto), ninguna responsabilidad cabe por el autoblanqueo (ocultamiento de bienes provenientes de un ilícito en el que se ha participado)” ^[36].

Conductas excluidas a modo de conclusión

Como lo hemos indicado arriba, en cuanto a que el delito de lavado de dinero es como “un cajón de sastre” donde cualquier conducta termina siendo imputada como tal, lleva a interpretación erróneas y peligrosas, y un ejemplo de la gravedad de esta situación, lo demuestra el fallo Garbagnoli, de la Cámara Nacional de Casación Penal. En el caso, se le endilgó a una persona, el haber adquirido en octubre de 2009 un rodado marca Peugeot, dominio HBH-585, con dinero originado en actividades ilícitas, acción que fue subsumida en la de administrar bienes provenientes de tales actividades expresamente prevista en el art. 303; ahora bien, el tribunal revocó el sobreseimiento, dictado por prescripción de la acción penal, sosteniendo que “reducir el análisis de la acción de administrar al acto de adquisición del bien obtenido con fondos provenientes de actividades ilícitas, tal como lo hiciera el juez de grado, suponía caer en una evidente y palmaria contradicción con el significado de aquel término. (…) el magistrado, coherentemente con el encuadre asumido, debió ampliar el examen de la cuestión a las conductas vinculadas con el uso y conservación del rodado, que resultan propias de la administración de un bien. (…) en el caso, luego de la adquisición del automóvil, la encausada continuó administrando dicho bien: manejándolo, pagando sus patentes, seguro, manteniendo oculto el bien a su nombre, además de permitir que su pareja (…) pudiera beneficiarse con su uso, a cuyo fin gestionó una extensión de una autorización de manejo; por lo que el momento en que dejó de cometerse el delito y a partir del cual corresponde, entonces, computar el inicio del plazo de la prescripción de la acción penal, a la luz del tipo penal contemplado en el artículo 303, inciso 4), del C.P., es el del momento en el que ese comportamiento dejó de cometerse.” (Cf. CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL – SALA 4, in re “GARBAGNOLI, Eleonora s/recurso de casación”, CFP 3650/2011/57/CFC13).

Por lo visto, con ese fallo el pago del seguro del vehículo también encuadra en la conducta del verbo “administrar”, pronto quizás, el mero hecho de reponer un neumático pinchado, o cambiar la correa de distribución, configuren actos contemplados por el artículo 303 C.P. Gracias al fallo que comentamos en este artículo, esta conducta no podrá ser entendida como lavado de dinero, atento a los fundamentos ya transcriptos.

Otro supuesto caso que quedará descartado, claramente es la tenencia de dinero ilícito. Esto es sumamente importante ya que es habitual el inicio de causas cuando a una persona se le encuentra en su poder dinero en efectivo, y automáticamente se lo encuadra en el delito de lavado de dinero, exigiéndole al mismo que acredita la legitimidad, violando así, no solo la tipicidad del art. 303 del C.P., sino el principio procesal de la carga de la prueba, en virtud del principio de inocencia.

A esto agregar, aquellos supuestos donde, por ejemplo, se produce el hurto de un celular y luego el autor intenta desbloquearlo lo estaría administrado, a la luz del fallo de casación indicado, con lo cual quedaría atrapada la conducta del sujeto en el delito de hurto simple con una pena de máxima de dos años, con más el delito de lavado de dinero atenuado[37] por administración, con una pena máxima de tres años de prisión. Por ahora así, porque no falta mucho que un celular supere los $ 300.000 y en ese caso, además del hurto con pena máxima de 2 años, se lo podrá perseguir por el delito de lavado de dinero con una pena máxima de 10 años.

Es por ello, que con la correcta interpretación que hacen los camaristas, insisto, estas conductas y otras similares, quedarán fuera de una investigación por lavado de dinero. Por eso, entiendo que vienen a poner un límite a la extensiva interpretación que se viene dando al lavado de dinero.

Citas

[1] Rafael Berruezo, Abogado, Especialista en Derecho Penal Universidad Austral Argentina, Máster en Investigación Universidad del Rey Juan Carlos España, Prof. Titular Derecho Penal I Universidad Católica de Cuyo San Luis Argentina. Presidente del Foro Latinoamericano de Delitos Económicos (FLADE).

[2] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[3] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[4] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[5] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[6] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2

[7] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2

[8] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[9] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[10] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[11] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[12] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[13] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

^[14] El GAFI fue establecido en 1989 por el G7, y en abril de 1990 dio a conocer sus Cuarenta Recomendaciones, que proveen un diseño de la acción necesaria para luchar contra el lavado de dinero. Las mismas fueron revisadas en 1996 y reformuladas sustancialmente en 2003 para reflejar los cambios en las tendencias del lavado de dinero y anticipar futuras amenazas. En 2001, se emitieron las 8 Recomendaciones Especiales para combatir el Financiamiento del Terrorismo, que fueron complementadas en octubre de 2004 con la emisión de la 9º recomendación especial referida al movimiento transfronterizo de efectivo. Fuente: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/gafi

^[15] Promulgada el 17/06/2011 y publicada en el BO el 21/06/2011.

^[16] Ver Ley N° 26.683, artículo 2.

^[17] López Biscayart Javier y Linares María Belén, Lavado de dinero: Responsabilidad judicial en el marco de los compromisos internacionales asumidos en la materia, en Tratado de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, T. I, dir. Bertazza Humberto J. D`Albora Francisco J. (H), edit. La Ley, 2012, pág. 34.

[18] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1542.

^[19] Blanco Cordero Isidro, “El delito de Blanqueo de Capitales”, Ed. Aranzadi, 1997, p. 312 y ss.

[20] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1546.

^[21] CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la tipificación del delito de lavado de activos”, OEA, 1998 p. 23. Citando a Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, 16º Edición. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina.

[22] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1546.

[23] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1546.

[24] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1546.

[25] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1546.

[26] Sala II – FSM 35283/2015/42/CA4, “Galindo, Juan Carlos León y otros s/ procesamiento y embargo” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec. Nº 2.

[27] Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal, comentado y concordado, edit. BdeF, 5° edición, pág. 1546.

^[28] López Biscayart Javier y Linares María Belén, Lavado de dinero: Responsabilidad judicial en el marco de los compromisos internacionales asumidos en la materia, en Tratado de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, T. I, dir. Bertazza Humberto J. D`Albora Francisco J. (H), edit. La Ley, 2012, pág. 34.

[29] García Cavero Percy, El delito de lavado de activos, edit. BdeF, 2016, pág. 67.

[30] Del Carpio Delgado Juana, “Principales aspectos del delito de blanqueo de capitales en la legislación española, en Política criminal y dogmática penal d3 los delitos de blanqueo de capitales, Urquizo/Salazar (coords.), 2012, pág. 95.

[31] Del Carpio Delgado Juana, “Principales aspectos del delito de blanqueo de capitales en la legislación española, en Política criminal y dogmática penal d3 los delitos de blanqueo de capitales, Urquizo/Salazar (coords.), 2012, pág. 95.

[32] Patricia Faraldo Cabana, “Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código Penal de 1.995″; artículo publicado en revista “Estudios penales y criminológicos”, USC, Santiago de Compostela – España, Vol. XXI, 1.998, Pág. 130.

[33] Fernández Zacur José Miguel, El ilícito fuente del lavado en el Derecho Penal paraguayo, obra en confección

[34] Jofré Calasich Fabio, “El delito de lavado de dinero en el ámbito criminal y empresarial”, AIDPEE, Santa Cruz – Bolivia, 2.018, Págs. 402/403.

[35] De La Mata Barranco Norberto Y Otros, “Derecho Penal Económico y de la Empresa”, Dykinson, Madrid – España, 2.018, Pág. 511.

[36] Jorge E. Boumpadre, “Lavado de activos”; capítulo publicado en Varios Autores (Daniel Pablo Carrera Y Otros directores), “Derecho Penal de los negocios”, Astrea, Buenos Aires – Argentina, 2.004, Pág. 284.

[37] Art. 303 inc. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.