Por Franco Nicolás GORINI[1]

 

Abstract: El presente trabajo tiene como objetivo desarrollar el modo en el que se presentan los elementos típicos constitutivos del delito de cohecho en el ámbito de casos de trata de personas con fines de explotación. De ese modo, se buscará precisar los alcances de los acuerdos entre funcionarios y sobornadores y en qué medida las dádivas otorgadas al agente estatal corrupto pueden consistir en tratos lesivos sobre las víctimas de una red de trata para adecuar la teoría del delito a las exigencias de política criminal que buscan terminar con el déficit de admonición en este tipo de casos.

1. INTRODUCCIÓN

La búsqueda argentina por erradicar la esclavitud puede apreciarse desde los albores de nuestra nación. Ya en el año 1813, la Asamblea General Constituyente y Soberana de las Provincias Unidas del Río de la Plata dictó la libertad de vientres y proclamó que todos los niños hijos de esclavas que nacieran en el territorio que hoy constituye la República Argentina serían libres[2].

Cuarenta años más tarde, en 1853, la Constitución de la Confederación Argentina consagró este principio y determinó en su artículo 15 que “[e]n la Confederación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice”.

Actualmente, el artículo 15 de nuestra Constitución Nacional sigue esa misma línea y prevé la compraventa de esclavos como uno de los llamados “delitos constitucionales”[3], lo que pone de manifiesto la importancia dada por la ley fundamental al combate contra una forma de criminalidad que atenta directamente contra la propia dignidad ontológica de sus víctimas.

Lo dicho no deviene baladí; por el contrario, sirve para contextualizar el análisis de un delito muy particular que ha sido catalogado como la escalvitud del siglo XXI y que genera millones de víctimas cada año: la trata de personas.

En sus “Memorias de Adriano”, la novelista francesa Marguerite Yourcenar pone en boca del emperador romano la siguiente reflexión: “dudo que toda filosofía de este mundo consiga suprimir la esclavitud: a lo sumo le cambiarán el nombre”. Esa nueva modalidad de esclavitud sobre la que se aterraba Adriano bien puede ser considerada la trata de personas con fines de explotación, en la que las víctimas ven sustraída toda posibilidad de rehusarse a la voluntad del tratante y son denigradas a niveles inconcebibles para una sociedad respetuosa de la dignidad ontológica de los hombres.

En ese sentido, se ha dicho que “[l]a trata de personas es una versión moderna e insidiosa de la esclavitud, muchas veces más larvada y disimulada que la institución en sentido histórico, a punto tal que frecuentemente ni las víctimas –y desgraciadamente en ciertos casos la sociedad también– no tienen cabal conciencia de la gravedad, extensión, injusticia y potencialidad dañosa de este fenómeno delictivo”[4].

Si aceptamos a la trata de personas como una moderna forma de esclavitud, el llamado a combatirla por todos los medios de los que dispone el Estado se acentúa aún más.

Sin perjuicio de ello, la realidad torna evidente que este tipo de criminalidad se encuentra operativa dentro de nuestro país y canaliza su operatividad sobre víctimas que son captadas con distintas finalidades que poseen un mismo patrón común: la explotación y la consecuente negación de su propia dignidad.

Precisamente por ello es que desde el estudio de la crimonología es posible indagar sobre las causas y patrones que permiten la proliferación de esta forma de criminalidad y es en ese contexto que puede advertirse que el delito de la trata de personas se ve a menudo íntimamente relacionado con la corrupción[5] de funcionarios públicos[6].

Es así que el propio Ministerio Público Fiscal de la Nación ha resaltado que no es posible desarticular las redes criminales de trata de personas sin perseguir el componente clave para su facilitación, es decir, a los funcionarios públicos corruptos que permiten operar al mercado criminal[7].

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resalta que para que pueda desarrollarse el fenómeno de la trata de personas es necesario contar con la colaboración de autoridades estatales, lo que genera que el delito analizado previamente se encuentre íntimamente relacionado con la corrupción[8].

De ese modo, se ha observado que, para su correcta reproducción y sostenimiento en el tiempo, una red de trata necesita valerse de una red de corrupción. En razón de ello, es posible advertir que los países con índices de corrupción más acuciantes son los mismos que presentan los estándares menos desarrollados en materia de prevención y sanción de la trata de personas[9].

De lo expresado podrá advertirse que, al analizar un caso de trata de personas, a menudo se apreciará la presencia de un concurso con el delito de cohecho –ora en su modalidad pasiva (artículo 256 del Código Penal), ora en su expresión activa (artículo 258 del Código Penal)–.

De esta manera, el objeto del presente trabajo será analizar la figura del delito de cohecho y cómo se manifiesta dentro de un contexto de trata de personas, con especial atención en los alcances del concepto de “dádivas” erigido como uno de los elementos de tipicidad objetiva.

2. EL DELITO DE COHECHO EN EL ORDENAMIENTO LEGAL ARGENTINO Y SU RELACIÓN CON LA TRATA DE PERSONAS

El artículo 256 del Código Penal argentino establece que “será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.

La norma en cuestión describe la conducta de cohecho en su modalidad pasiva, que es la más prístina expresión de la corrupción.

El génesis histórico de este tipo penal, según explica Carrara, se puede encontrar en la figura del crimen repetundarum, proveniente del Derecho romano, que implicaba la repetición de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar funcionarios que debían desempeñarse ad honorem[10].

Por otra parte, el bien jurídico protegido por la norma bajo estudio es el “funcionamiento normal, ordenado y legal de la administración pública, la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario en lo que respecta a su normal desenvolvimiento”[11].

En ese sentido, su afectación será severa en aquellos casos en los que empleados o funcionarios públicos desarrollen actos contrarios a los que cabe esperar de ellos en virtud de las funciones que desempeñan y, por tanto, alteren con su obrar el correcto funcionamiento de la administración pública.

A su vez, no quiero dejar de hacer énfasis en que el inmenso potencial dañino de este tipo de conducta se canaliza de lleno sobre la ciudadanía toda. Esta idea ha sido resumida con una frase tan concisa como potente y desoladora: la corrupción mata. Esta frase ha abanderado a los allegados de una inmensa cantidad de víctimas directas de casos de corrupción en la República Argentina y la propia alta comisionada de los Derechos Humanos de la ONU, Navy Pillay, así lo ha expresado[12].

En síntesis, podemos concluir que el bien jurídico protegido por la norma abarca la moralidad y corrección que debe imperar en la administración pública[13].

En cuanto a la acción típica, la conducta reprimida por el cohecho pasivo consiste en recibir dinero o cualquier otra dádiva, o aceptar una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a las funciones que competen a un funcionario público.

Al respecto, vale señalar es que se trata de un delito especial propio, que solo podrá ser cometido por un funcionario público.

En este tipo de delitos, el círculo de autores viene determinado por la propia ley, toda vez que la conducta disvaliosa del autor conlleva, necesariamente, la infracción de un deber jurídico específico que reposa sobre él; tal es el caso de los delitos de funcionarios públicos, en los que el autor solo podrá ser quien desempeña la función pública, siendo imposible la participación del extraneus a título de autor[14].

Ahora bien, de la lectura del tipo penal puede advertirse que el cohecho pasivo implica presuponer, al momento de formular el juicio de tipicidad, la existencia de un hecho previo: el ofrecimiento venal por parte de un tercero para que un funcionario haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Es por estos motivos que Núñez ha catalogado este delito como un supuesto de codelincuencia necesaria, en donde el ofrecimiento formulado al funcionario es pasible de ser calificado como constitutivo del delito de cohecho activo[15].

En idéntico sentido, para Donna “el cohecho pasivo es esencialmente un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria, ya que no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por ende es necesaria la participación de por lo menos dos personas: el funcionario público, por una parte, como autor especial propio, que es quien acepta o recibe el dinero, la dádiva o la promesa, y, por el otro, el sujeto activo, que ofrece el dinero o la dádiva, que tanto puede ser un particular o un funcionario público”.

Vale recordar, sobre la recepción de las dádivas, que “recibe quien entra en la tenencia material del objeto que se le entrega”[16].

Sin embargo, desde el estudio del Derecho penal se ha discutido el alcance del concepto de “dádivas” y su aplicación en casos de trata de personas merece ciertas precisiones por las particularidades con las que puede manifestarse.

Es por ello que corresponde desbrozar más detenidamente los elementos de tipicidad objetiva del delito de cohecho para analizar cómo se manifiestan en casos de trata de personas con fines de explotación.

2.A. EL ACUERDO ENTRE FUNCIONARIO Y SOBORNADOR

Como surge de lo expresado, la figura del cohecho requiere una especial relación entre la dádiva otorgada o la promesa formulada y la acción, omisión o retardo por parte del funcionario público que la acepta para adecuar su actuación a los fines del sobornador. En ese sentido, la dádiva puede ser apreciada desde una primera aproximación como una contraprestación por el accionar del funcionario público.

La importancia de ese acuerdo resulta vital porque delimitará el marco de acción del funcionario corrupto y el consecuente provecho que podrá obtener el sobornador. Así lo entienden Hilgendorf y Valerius, quienes señalan que el acuerdo “es el vínculo sustantivo entre el acto de servicio y la concesión de una ventaja”[17].

En los casos de trata de personas con fines de explotación, el acuerdo entre el tratante y el funcionario corrupto será el que permitirá consumar la explotación de las víctimas o alguna de las acciones típicias que componen el iter criminis propio de este tipo de fenómeno delictivo.

De ese modo, el acuerdo puede consistir, por ejemplo, en permitir la operación de un taller clandestino en el que las personas tratadas sean explotadas laboralmente o bien facilitar cruces fronterizos para ingresar víctimas provenientes de otros países que serán dirigidas al lugar previsto para su explotación de índole sexual.

De esta manera, la existencia del trato corrupto es un requisito esencial para la materialización de la trata de personas. Es por medio de él que habrá entre el funcionario y el sobornador una relación interna: el pago o la promesa de pago debe recibirse en consideración de la conducta futura del funcionario. Lo que caracteriza al cohecho, entonces, es el compromiso venal que constituye su contenido[18].

Bajo estos mismos lineamientos, se ha señalado que “en la esencia del cohecho hay un acuerdo de voluntades entre un particular y un funcionario, por medio del cual el primero ofrece o da una dádiva o dinero, el segundo recibe dicha dádiva, dinero o acepta promesa de entrega, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. Se trata de un acuerdo venal, indebido, que corrompe el adecuado funcionamiento de la administración pública”[19].

Lo dicho nos remite, inexcusablemente, al análisis de la tipicidad subjetiva, por cuanto la existencia del acuerdo se relaciona íntimamente con el dolo exigido al sujeto activo.

El cohecho pasivo, así, es un tipo doloso que solo puede ser cometido con dolo directo.

Dicho de otro modo, el funcionario público debe conocer y querer lo que le es ofrecido como contraprestación para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Este último aspecto puede ser entendido como un elemento subjetivo adicional distinto del dolo, por cuanto el autor del delito debe recibir o aceptar el dinero o la dádiva ofrecida con una especial finalidad: la de hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Ello es así en razón de la importancia de ese acuerdo previo, rector de la actividad delictiva, el cual delimita la relación existente entre el funcionario y quien le ofrece la dádiva o le promete algo. Se trata, pues, de un acuerdo venal para que aquél haga u omita algún acto funcional.

Este acuerdo previo implica que el autor del delito de cohecho pasivo, es decir, el funcionario público, incurra en alguno de esos actos. En otra palabras, el hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a las funciones del empleado público se apoyará inexcusablemente en ese acuerdo venal previo por el que recibió o aceptó la promesa de dinero u otro tipo de dádivas.

Este último elemento del tipo objetivo –las dádivas–, amerita una serie de precisiones, por cuanto su alcance no parece estar del todo definido y, sin embargo, se erige como premisa básica del acto corrupto.

2. B. ALCANCES DEL CONCEPTO DE “DÁDIVAS” COMO ELEMENTO DEL COHECHO EN CASOS DE TRATA DE PERSONAS

En primer término, vale señalar que la Real Academia Española entiende por dádiva a toda cosa que se da gratuitamente. Sin embargo, el dilema que se nos presenta pasa por determinar si la dádiva, en el campo del ordenamiento jurídico–penal, requiere o no un contenido económico.

Como surge de lo hasta aquí manifestado, desde un primer enfoque no parece quedar ningún tipo de duda en cuanto a que se debe entender por dádiva a aquéllos beneficios recibidos por el funcionario público en función de las demandas establecidas por el tipo penal de cohecho pasivo.

No obstante, a poco que nos adentramos al análisis de casos de corrupción como forma de criminalidad precedente a la materialización de delitos de trata de personas se nos presenta una pregunta clave: aquel funcionario público que acepta las demandas que se le exigen a cambio de beneficiarse del sometimiento de las víctimas como, por ejemplo, abusando sexualmente a mujeres tratadas, ¿está recibiendo una dádiva?

Dependiendo de qué respuesta demos a este interrogante podremos encuadrar –o no– la conducta del funcionario como constitutiva del delito de cohecho pasivo. Sin embargo, adelanto que la solución ha distado de ser pacífica en la doctrina nacional.

Así, pues, la búsqueda de una solución lleva a consultar a Soler, quien sostiene que la dádiva debe consistir en algo dotado de valor económico –sea directamente dinero o cosas de valor o porque constituye la liberación de una carga o mejora patrimonial del sujeto–.

De ese modo, el jurista cordobés descarta toda satisfacción estética, sentimental, o sensual o puramente honorífica o en complacencia con la vanidad[20].

En base a ello, casos como el ejemplificado –por lo demás, corrientes en supuestos de trata de personas con fines de explotación– quedarían desde ese criterio marginados del reproche previsto por el artículo 256 del ordenamiento sustantivo.

Sin embargo, otra corriente doctrinal se ha manifestado en contra de esa idea y, partiendo de un criterio subjetivista, llega a considerar que debe tenerse en cuenta el verdadero provecho o beneficio que le reporta al agente esa dádiva, sin atender al criterio objetivo de su eventual valor económico[21].

De ese modo, en palabras de Ramos Mejía, la dádiva implica “cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor económico: regalo de cosas o dinero, préstamos de cosas o dinero, descuento, concesión de créditos, nombramientos, ascensos,  honores, entradas gratuitas a espectáculos públicos, el comercio sexual, etcétera”[22].

Este criterio –que podemos catalogar como “amplio” en contraposición al criterio “restringido” de dádiva propuesto por Soler–concibe a la dádiva más allá de su contenido económico y pareciera adecuarse mejor a una correcta interpretación del fin teleológico de la norma.

Ello, por cuanto hemos señalado que este delito busca proteger el correcto funcionamiento de la administración pública y ejercicio de la función pública, impulsando el mantenimiento de la observancia de deberes de probidad propios de ese tipo de funciones.

De esa manera, alguien que recibe como beneficio el mantenimiento de actos sexuales con mujeres, está faltando a ese deber de probidad. No imporatará que tales abusos no redunden en beneficios de tipo económico–patriomonial; lo que destaca que es que el funcionario público, de quienes son esperados determinados deberes de observancia a la norma, desatendió lo que le era debido en razón de sus funciones para obtener algo que, desde su punto de vista, le representaba un beneficio. De ese modo, adecuó su accionar a los requerimientos para obtener algo que él consideró provechoso.

Así, la receptación de cualquier beneficio –de tipo económico o no– para que el funcionario público haga, demore o deje de hacer algo relativo a sus funciones implica una falta de probidad, genera un impacto negativo en el funcionamiento de la administración pública y, por tanto, atenta contra el fin teleológico de la norma.

Por otro lado, es propicio señalar que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la corrupción, en el ámbito de la trata de personas – cuya íntima relación se ve expuesta–, suele consistir en “el pago de sobornos no solo en dinero sino en actos sexuales”[23].

De este modo, la interpretación correcta sobre el alcance del término de “dádivas” en el marco del tipo penal de cohecho pasivo implica aceptar indefectiblemente que pueda consistir en otro tipo de provechos o beneficios no necesariamente económicos.

Siendo ello así, en casos de trata de personas, el abuso sexual de mujeres que eran víctimas de una red criminal puede erigirse como el medio por el que un sobornador –que dispone de las víctimas– consigue que el funcionario público obre del modo en el que sea necesario para consumar el delito.

3. EL DELITO DE COHECHO ACTIVO

Al referirme al delito de cohecho pasivo, destaqué que se trataba de un delito de codelincuencia necesaria, en la que el funcionario público recibía o aceptaba dinero o dádivas que le eran entregadas para que hiciera, demorara o dejara de hacer algo relativo a sus funciones.

Pues bien, como contracara de dicha figura se erige el delito de cohecho activo. Por medio de este tipo penal se reprime al sobornador, es decir, a la persona que entrega o promete dinero o dádivas con los fines mencionados.

En casos de trata de personas con fines de explotación, no resultará extraño que el tratante busque la complicidad de funcionarios públicos para garantizar la consumación o continuidad de la explotación, sea esta de índole sexual, laboral, de esclavitud o bien para operar en el mercado de comercialización de órganos.

Nuestro ordenamiento penal recepta este tipo de conductas en el artículo 258 del Código sustantivo, donde se indica que “[s]erá reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.

Podemos apreciar, así, que el cohecho activo es un delito común, es decir, cualquiera puede ser autor de esta forma de criminalidad.

Sin embargo, es dable precisar que en aquellos casos en los que el sujeto activo fuese además un funcionario público, resultará aplicbale conjuntamente la pena de inhabilitación especial.

De esta manera, el cohecho activo no tiene un círculo especial limitado de autoría y amplía su especto de posibles autores.

Puede advertirse, a su vez, que se define en esta disposición comportamientos que son incriminados por la ley en la medida en que la dación u ofrecimiento están dirigidos a corromper a un funcionario público[24].

De ese modo, se advierte nuevamente que el bien jurídico protegido, al igual que sucede con los casos de cohecho pasivo, será el correcto funcionamiento de la administración pública y de los deberes éticos del funcionario público.

En este sentido, el legislador ha comprendido que resultará tan perjudicial el funcionario público corrupto como el sobornador que busque corromperlo, sea que lo consiga o no.

Siguiendo ese razonamiento, el mero accionar que busque alterar el deber de integridad del funcionario impactará negativamente sobre la administración pública.

Por lo demás, con referencia a este delito, se ha señalado que “[l]os bienes jurídicos protegidos de los delitos de cohecho activo son la integridad del servicio público y la confianza del público en la incorruptibilidad de los funcionarios públicos”[25].

Vale así subrayar que el cohecho activo es un delito de mera actividad, no admite tentativa y se consuma al momento de dar u ofrecer la dádiva, siendo indiferente que el funcionario público la acepte o no.

Es precisamente por este motivo que, a diferencia del cohecho pasivo, no se trata de un caso de codelincuencia necesaria[26].

Bastará, exclusivamente, la conducta desarrollada por el sobornador, que en el contexto de trata de personas y en consonancia con los alcances del concepto de “dádiva” observados en el presente trabajo, podrá ponerse de manifiesto con la mera entrega las mujeres víctimas de explotación a los funcionarios públicos.

Siendo ello así, podrán apreciarse casos que evidencien un concurso entre los delitos de cohecho activo y trata de personas, en las que el tratante busca consumar la explotación mediante un acuerdo venal con funcionarios públicos.

4. CONCLUSIÓN

La corrupción es un fenómeno lamentable que puede materializarse de diversas maneras. En los casos de trata de personas con fines de explotación, esta podrá apreciarse, por ejemplo, mediante la abstención de control o apertura de pasos fronterizos para ingresar a las víctimas a territorio nacional. De igual manera, puede observarse en la inacción de las autoridades para atender las denuncias que señalan existencia de recintos en donde se explota a personas bajo distintas modalidades.

Advirtiendo tales extremos de relación entre ambos fenómenos delictivos, en una declaración conjunta entre la Red Iberoamericana de Fiscales contra la Corrupción, la Red de Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes de la AIAMP (Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos), se destacó que la corrupción asociada a la trata se puede manifestar a lo largo de la cadena de producción criminal, pero también los sistemas de impartición de justicia o protección de víctimas.

Así, la corrupción pública que facilita el mercado de la trata de personas puede ocurrir desde cobros periódicos de dinero o favores sexuales, por funcionarios que omiten sus deberes de vigilancia o dan aviso de actuaciones investigativas o de inspección, hasta situaciones donde son los propios funcionarios quienes controlan el negocio ilícito o son miembros de la red[27].

De esta manera, para desarticular una red de trata de personas se presenta como una conditio sine qua non perseguir el componente que facilita su ejecución, es decir, la corrupción de funcionarios públicos que posibilitan el accionar delictivo.

Ello, además, resulta un imperativo fundamental dentro de un Estado de Derecho, por cuanto la exitencia de formas de criminalidad asociadas al fenómeno de la corrupción de funcionarios públicos apareja una serie de consecuencias intolerables.

En ese aspecto, la ciudadanía pierde confianza en el imperio de la ley si advierte que delitos tan graves como la trata de personas con fines de explotación se materializan en base a la anuencia de funcionarios que se ven beneficiados por ello. De igual manera, las comunidades más vulenrables ven agudizada sus situaciones de desprotección en la medida en que aquéllos destinados a salvaguardar sus derechos son los mismos que posibilitan sus menoscabos.

Es necesario visibilizar la estrecha relación entre ambas formas de criminalidad y actuar en consecuencia contemplando un enfoque holístico que permita desarrollar una teoría del delito acorde a las exigencias de política criminal.

El valor de ese análisis resultará enriquecedor si se recuerdan las reflexiones de Jesús María Silva Sánchez, quien señala que “en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideraciones político–criminales en la construcción del sistema del delito y en la atribución de contenido a sus diversas categorías. Quizá no sea ajeno a ello el hecho de que probablemente en la práctica ese modo de proceder (en su sentido más amplio: orientación de la elaboración doctrinal de la teoría del delito a la obtención de ciertas finalidades ‘prácticas’ en relación con la persecución de la criminalidad) siempre se ha dado, incluso cuando se declaraba que el sistema se construía en virtud de razonamientos puramente deductivos a partir de axiomas incontestables (pertenecientes a una determinada ontología) —esto es, de modo ‘ciego’”[28].

En suma, este trabajo habrá cumplido su objetivo si al llegar a su final el lector o la lectora son conscientes de la interrelación entre la corrupción y la trata de personas y, desde esa premisa, colaboró en la formulación de un Derecho penal y una política criminal receptoras de esa realidad.

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Citas

[1] Abogado graduado con Diploma de Honor (UCA). Magíster en Derecho Penal (Austral). Especialista en Derecho Ambiental (UCA). Diplomado experto en ciberdelincuencia y tecnologías aplicadas a la investigación (Austral – Abat Oliba CEU). Posgrado Especial en Teoría del Delito (Universidad Austral, Argentina – Universitat Pompeu Fabra, Barcelona). Maestrando en Derecho y Economía (UTDT). Profesor de grado y posgrado.

[2] El decreto de la también conocida como Asamblea del Año XIII indicaba que “[s]iendo tan desdoroso, como ultrajante á la humanidad, el que en los mismos pueblos, que con tanto tesón y esfuerzo caminan hacia su libertad, permanezcan por más tiempo en la esclavitud los niños que nacen en todo el territorio de las provincias unidas del Río de la Plata, sean considerados y tenidos por libres, todos los que en dicho territorio hubiesen nacido desde el 31 de enero de 1813 inclusive en adelante, día consagrado á la libertad por la feliz instalación de la Asamblea general, baxo las reglas y disposiciones que al efecto decretará la Asamblea general constituyente”. La norma representó un avance legislativo de suma importancia en materia de reconocimiento de derechos sociales y marcó un hito que colocó a la Argentina a la vanguardia en la región. Solo por citar un ejemplo, Brasil decretó la libertad de vientres más de 70 años después, recién en 1888, con la ley 2040, conocida como “Lei do Ventre Livre”.

[3] Los otros “delitos constitucionales” previstos en la Constitución Nacional se observan en los arts. 22, 29, 36 y 119. En punto a la importancia de este grupo de delitos en nuestro ordenamiento jurídico, se han señalado como principales problemas sobre ellos que a) para no burlar la supremacía de la constitución, el congreso tiene obligación de adjudicar la pena; b) cuando lo hace —sea en el Código Penal, sea en una ley especial— no puede alterar ni modificar el tipo penal descripto en las normas de la constitución; c) la omisión del congreso en establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la pena, quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del art. 18; e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de amnistía ni de indulto por parte de los órganos del poder constituido (Bidart Campos, G., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino: nueva edición ampliada a 2002-2003», Ediar, Buenos Aires, 2003, t. II A, págs. 193/194).

[4] Hairabedián, M., “Tráfico de personas”, 2º edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2013, pág. 16.

[5] Tal es la relevancia que ha cobrado la preocupación en torno a la corrupción y la consciencia sobre sus potenciales efectos que la última reforma constitucional del año 1994 receptó el problema, al indicar en el artículo 36 de la ley fundamental que “[a]tentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”. De este modo, la corrupción se presenta como una modalidad de atentado contra la democracia, uno de los llamados “delitos constitucionales”, lo cual puede implicar grandes consecuencias prácticas. En extenso he abordado la cuestión en Gorini, F. N., “Imprescriptibilidad de los delitos de funcionarios públicos y su tratamiento en la jurisprudencia nacional”, Revista Derecho Penal y Criminología, La ley, Buenos Aires, febrero 2024).

[6] Al momento de precisar a qué o a quiénes se alude cuando se hace referencia a funcionarios públicos, habrá de recurrirse tanto a fuentes internas como externas. El art. 77 del Cód. Penal contempla una serie de definiciones sobre términos utilizados a lo largo de su articulado, entre los que se encuentran los de “funcionario público” y “empleado público”. Según dicho artículo, con ellos se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. De esta manera, no solo serán tales los políticos que acceden a su cargo a través del sufragio, sino que el concepto abarca un mayor número de personas designados por medio de autoridad competente en funciones públicas. Asimismo, esa definición se ve complementada por la de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 24.759, que define por funcionario público a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Por otra parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por ley 26.097, define por “funcionario público” a: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como ‘funcionario público’ en el derecho interno de un Estado Parte. Asimismo, agrega que, no obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la Convención, podrá entenderse por ‘funcionario público’ toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte (cfr. Gorini, F. N., “Imprescriptibilidad de los delitos de funcionarios públicos y su tratamiento en la jurisprudencia nacional”, Revista Derecho Penal y Criminología, La ley, Buenos Aires, febrero 2024).

[7] Informe “Corrupción facilitadora de la trata de personas desde la perspectiva de género” de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal, septiembre de 2021 (https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2021/09/PIA_Informe_Trata_de_Personas.pdf).

[8] Informe “Corrupción y Derechos Humanos” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 6 de diciembre de 2019, párr. 457 (http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/CorrupcionDDHHES.pdf).

[9] Zhang, S. – Pineda, S., “La corrupción como factor causal en la trata de personas”, en Siegel, D. – Nelen, H., “Delincuencia organizada: cultura, mercados y políticas”, Nueva York, Springer, 2008.

[10] Carrara, F., “Programa de Derecho Criminal”, Temis, Bogotá, 1959, v. III, págs. 90-91.

[11] D’Alessio, A. J. – Divito, M. A., “Código Penal comentado y anotado”, La Ley, Buenos Aires, 2004,

pág. 822.

[12] Sobre el impacto de la corrupción en los derechos humanos en general léase Tablante, C. – Morales Antoniazzi, M., “El impacto de la corrupción en los derechos humanos”, Instituto de Estudios Constitucionales, Méjico, 2018.

[13] C.F.C.C., Sala I, “Wowe, Carlos y otro”, rta. el 18/9/1996.

[14] Donna, E. A., “Teoría del delito y de la pena”, Astrea, Buenos Aires, 1995, tomo II, pág. 85.

[15] Núñez, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Lerner, Córdoba, tomo V, vol. I, 1992, pág. 98.

[16] D’Alessio, A. J. – Divito, M. A., op. cit., pág. 823.

[17] Hilgendorf, E. – Valerius, B., “Derecho Penal. Parte Especial I”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2022, pág. 191.

[18] Romero Villanueva, H. J., “Código Penal de la Nación y legislación complementaria anotados con

jurisprudencia”, 10º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2023, pág. 821.

[19] Oribe, J. J. – Valerga Aráoz (h.), “Delitos conta la administración pública”, en Ramírez, N., “Curso de Derecho Penal. Parte Especial”, BdeF, Buenos Aires, 2023, pág. 434.

[20] Soler, S., “Derecho penal argentino”, TEA, Buenos Aires, 1992, t. V., pág. 182.

[21] Así, Donna, E. A., “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, t. III, pág. 217.

[22] Ramos Mejía, E., “El delito de concusión. Exigencias de dádivas en el ámbito de la función pública”, Depalma, Buenos Aires, 1963, pág. 61.

[23] Informe “Corrupción y Derechos Humanos”, op. cit., párr. 472.

[24] Romero Villanueva, H. J., op. cit. en nota 132, pág. 825.

[25] Hilgendorf, E. – Valerius, B., “Derecho Penal. Parte Especial…”, pág. 186.

[26] D’Alessio, A. J. – Divito, M. A., op. cit., pág. 832.

[27] Declaración conjunta entre la Red Iberoamericana de Fiscales contra la Corrupción y la Red de Trata de

Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes de la AIAMP en ocasión del Día Mundial Contra la Trata del 2020

(https://www.fiscales.gob.ar/trata/declaracion-conjunta-entre-la-red-iberoamericana-de-fiscales-contra-la-corrupcion-y-la-red-de-trata-de-personas-y-trafico-ilicito-de-migrantes-de-la-aiamp/).

[28] Silva Sánchez, J. M., “Política criminal y nuevo Derecho Penal”, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 18.