Por Alberto Pravia[1]

Se dice que testigo es “aquel que refiere frente al juez percepciones directas y personales, atinentes al objeto de prueba en un proceso determinado”[2] , es decir que será testigo aquel individuo que conozca sobre el hecho investigado al aprehenderlos con sus sentidos o que tome conocimiento por otro medio como ser comentarios, referencias etc.

En tanto que  testimonio al decir de  Davis Echandia desde un mirador estrictamente procesal señala que  “El testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un Juez (a) sobre lo que sabe de ciertos hechos; está dirigido siempre al Juez (a) y forma parte del proceso o de diligencias procesales previas, sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas que no son partes en el proceso donde deben producir sus efectos probatorios”[3]  

Lo primero que tenemos que tener en cuenta, es que el testimonio en un proceso penal es una carga pública, y que no es facultativo presentarse o no, sino que, citada la persona, es obligatoria su concurrencia ante el tribunal para deponer sobre el conocimiento que tiene de los hechos investigados en la causa.

Asimismo, salvo las prohibiciones y excepciones planteadas por la normativa, cualquier persona puede declarar, en ese sentido los dichos del personal policial interviniente, los de la víctima y sus parientes no pueden ser desechados como prueba testimonial, si no se observan motivos de interés, afecto u odio, por parte de quienes los vierten.

Es por tanto el testimonio una prueba indirecta e histórica, según Devis Echandía es indirecta “en el sentido de que no se identifica con el hecho por probar, que es su objeto, por lo que el juez llega al conocimiento de éste de manera mediata, a través del testimonio del cual lo induce, y no directamente en forma inmediata por su propia percepción, porque él percibe únicamente el testimonio”, e histórica porque “con ella se reconstruye o reproducen hechos pasados o que todavía subsisten pero cuya existencia data desde antes de producirse el testimonio, como ya lo explicamos, y representa una experiencia del sujeto que declara”[4]

Como tal y junto a otros medios de prueba lo que se pretende es presentar al fiscal para acusar y al juez para dictar una sentencia, todas las pruebas que hacen posible desvirtuar una acusación o acreditar la existencia de un hecho y del carácter en que participaron aquellas personas vinculadas a la investigación, en ese sentido todos estos medios de prueba y el testimonio fundamentalmente se constituyen el argamasa con la cual se reconstruye un hecho, para ello necesitamos extraer del testigo lo que ha percibido, como lo ha percibido, si estaba en capacidad al momento de percibir un hecho de comprender lo que estaba sucediendo, si hubo algo o alguien que pudo turbar su apreciación, y todo ello es posible si sabemos interrogar.

 Así se ha dicho que “… es importante que el testigo tenga una comprensión clara de los hechos y que pueda proporcionar detalles específicos y precisos. Los interrogadores o abogados que tomen el testimonio también deben ser claros y precisos en sus preguntas y asegurarse de que el testigo esté completamente preparado para proporcionar una narración detallada y coherente.”[5] .

Y es en ese contexto que el fundamento del valor probatorio del testimonio se sustenta en la credibilidad del testigo, y esencialmente en el valor que le otorgue el operador de la justicia considerando que el testigo haya dicho la verdad, al decir de Carmignani “la base de la credibilidad de los testigos es la probabilidad, derivada de la experiencia, de que nadie idóneo para conocer la verdad, quiere alterarla si no está interesado en mentir. Toda la teoría de los testigos se reduce, pues, a dos principios, esto es: que aquel de quien nos valemos para dar fe, no pueda engañarse, ni quiera engañar. En consecuencia, todas las causas que conducen, respecto del testigo, a que se deba creer lo contrario, constituyen otras tantas excepciones de inidoneidad”[6].  

De suyo, todo aquello que recepta a través de los sentidos un individuo está sumido en la subjetividad, sea por la condición social que ostenta una persona, su nivel educativo, su entorno cultural, su nivel económico, su edad, género, todo en conjunto hace que lo que aprehende de un hecho tenga el matiz “subjetivo”, “personal”, así que cuando son varios los testigos de un mismo hecho es muy probable que todos difieran en sus apreciaciones, sin que ello implique que sean mendaces o quieran tergiversar la verdad, solo que por su propia individualidad adquieren el conocimiento de un hecho y lo transmiten desde su propia personalidad.

A través de la sana crítica racional el operador judicial debe brindar las razones que lo llevan a apreciar los elementos probatorios de tal o cual forma y la consecuente valoración crítica,  como dice   Eduardo Couture son “las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”[7].  

La tarea que tienen los operadores jurisdiccionales al momento de evaluar si lo que dice un testigo es creíble se basa en la sana crítica racional, donde la experiencia y la lógica marcan el camino, pero hay extremos que deben tenerse muy en cuenta, para descartar al testimonio o para servirse del mismo al momento de plasmar los fundamentos de una resolución.

Fundamentalmente todo testimonio deber ser coherente a lo largo del tiempo y de las reiteradas veces que el testigo ha declarado, adviértase que un testigo puede declarar ante la policía o en sede jurisdiccional, sea en la etapa de la investigación o en el propio juicio oral, y la consistencia del relato es un dato relevante para merituarlo al momento de resolver un caso.

En segundo lugar, toda declaración testimonial debe ser coherente, los dichos absurdos, plagados de subjetividades retóricas sin precisar datos, elementos, hechos, personas y sin un relato preciso y ordenado, no resulta atendible para avanzar en la investigación o para resolver el hecho, ciertamente que para que dicho testimonio tenga tal carácter se requiere precisión y claridad en las preguntas que se le formulan tomando en consideración el nivel socio cultural y su grado de educación.

Otra característica que deberá contar el testimonio es con la firmeza que realice las afirmaciones de lo que aprehendió con sus sentidos el testigo, es decir, si no muestra dudas, si plantea que está seguro de lo que dice, es un dato que hay que ponderar como favorable para otorgar confiabilidad y credibilidad al testimonio.

Por otro lado, resulta sumamente importante que el testigo realice un pormenorizado detalle de lo acontecido o de lo que aprehendió con cualquiera de sus sentidos, lo que en alguna norma se lee como la descripción de los hechos de manera detallada, clara y completa.  

Por último, un carácter suplementario, que el testimonio pueda ser corroborado por otro tipo de prueba o evidencia, sea testimonial o no, si se logra esto, mayor credibilidad y confiabilidad adquiere el testimonio, por ejemplo, cuando un testigo que observó un hecho aporta videos, fotos o grabaciones que realizó en dicho momento.

Llegados a este punto podemos enumerar una diversidad de testigos, los que analizaremos a continuación:

Testigos de actuación

Los funcionarios policiales deberán ser asistidos en todos aquellos actos irreproducibles y definitivos por dos testigos hábiles o de actuación que no podrán integrar la fuerza a la que pertenece el funcionario que labra el acta, y quién deberá estar presente durante todo el trámite del acto procesal que se lleve a cabo. V.gr. Secuestros, inspecciones oculares, requisas personales y allanamientos serán asistidos por dos testigos.

Sobre la participación de los testigos hábiles o de actuación, debemos señalar dos cuestiones fundamentales para que el acto sea válido y tenga virtualidad jurídica, los testigos deberán estar presentes durante todo el trámite del acto, y por otro lado, no podrán ser testigos de actuación los menores de dieciséis (16) años, ni los dementes ni los que en el momento del acto se encuentren en estado de inconsciencia o alienación mental.

El fundamento para esta norma estriba en que el legislador quiso asegurar que quien deba dar fe de un acto procesal, entienda la formalidad y el contenido del mismo, y así se garantice el derecho de defensa de la persona investigada, por ende, es una consecuencia lógica y derivada de las reglas de incapacidad contenidas en el CCC.

Aunque también existen situaciones en las que no puedan ser validados los procedimientos con la presencia de testigos, por razones geográficas, climatológicas etc, pero igualmente serán válidos los procedimientos policiales, así la jurisprudencia ha sostenido que “La ausencia de testigos que suscriben el acta no alcanza para invalidar automáticamente las constancias de prevención policial cuando las particulares circunstancias del caso impiden dar cumplimiento al requisito previsto en el artículo 138 del CPPN Las actas de secuestro confeccionadas por los funcionarios policiales deben considerarse como instrumentos públicos en los términos del art. 979 incisos 1 y 4 del C.C. Así, hacen plena fe de la real ocurrencia de los hechos que el tribunal, juez o funcionario exprese como cumplidos por él mismo o como pasados en su presencia en tanto no sean argüidas de falsas por acción civil o criminal.[8]  ”.

Valga como ejemplo el hecho de que personal de Gendarmería Nacional patrullaba la zona de Villa Soldati y observa bajando por la escalera individualizada como Nº 12 al imputado, llevando en una mano una botella y en la otra una bolsa de color verde; la cual arroja al suelo al advertir su presencia, se le da la voz de alto, se procede a su identificación y al secuestro de la bolsa, todo ello sin presencia de testigos, habida cuenta que según los funcionarios intervinientes a la hora en que se llevó a cabo el procedimiento no había en el lugar otras personas que pudieran oficiar como testigos y que fue por tal motivo que éstos fueron recabados a dos cuadras de allí “ la circunstancia de que los testigos de actuación no estuvieran presentes en el preciso instante en que se detuvo al imputado y se secuestró la sustancia, no es, en principio, un motivo que invalide el acta sino en todo caso una circunstancia que hace a la entidad probatoria que se le reconozca (ver de esta Sala, causa Nº 28.076 “Chambi”, reg. Nº 30.350 del 11/9/09 y sus citas, causa Nº 30.272 “Jiménez”, reg. Nº 32.856 del 10/5/11 y causa Nº 33.657 “Fernández”, reg. Nº 36.656 del 19/9/13, entre otras). Además, que la imposibilidad de recabar testigos en ese lugar exacto a la hora del procedimiento fue concretamente explicada por los preventores y, en rigor, no es puesta en crisis por los dichos del imputado (fs. 55/58).Desde esta perspectiva, entonces, la pretensión de la defensa no puede prosperar desde que los dichos de los funcionarios policiales poseen plena fuerza probatoria cuando se refieren a hechos conocidos por razones funcionales y no se fundan en interés, afecto u odio (ver causa Nº 32.698 “Ponte Bolo”, reg. Nº 35.552 y sus citas); extremos éstos que no se advierten en el caso[9]

    Testigo de identidad reservada

Existen también aquellos testigos que para garantizar su seguridad pueden declarar sin que se devele su identidad, es aquel que declara en el proceso, bajo reserva sin que se conozca su nombre, y ciertamente sin ningún tipo de control por parte de la defensa del imputado, lo que no implica sin ningún tipo de contralor judicial, lo cual se hace a los fines de resguardar el debido proceso.

Se ha resuelto que “La reserva de la identidad del testigo que ha declarado en los presentes ha conculcado derechos elementales protegidos por la Constitución Nacional en el art. 18, como son, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio, al impedirle al imputado controlar la producción de esa prueba, que se trasluce en la limitación de poder participar de su interrogatorio y de conocer si éste tiene con el imputado alguna causal de enemistad manifiesta o si le comprenden las generales de la ley. “La figura del testigo de identidad reservada se halla prevista excepcionalmente en el art. 33 bis de la ley 23.737, que fue incorporado por la ley 24.424 en el marco del control de los delitos que reprimen a organizaciones dedicadas a la comercialización de estupefacientes. Asimismo, más recientemente, la figura de reserva de identidad se hizo extensiva a hechos de terrorismo, en la ley 25.241, también lo que se extendió mediante la ley 25.764 respecto de las conductas alcanzadas por los tipos penales descriptos en los arts. 142 bis y 170 del C.P. Su aplicación analógica en el ámbito de la ley 23.984 resulta incorrecta, no existiendo norma alguna en ese sentido para este procedimiento; (…) Si la reserva de identidad la dispuso la Sra. Juez a quo, fue por las especiales características que surgen del hecho en investigación, y los involucrados, y por el temor a que el testigo pudiera sufrir represalias por parte de los responsables del robo investigado, y de la desprotección en la que pueden quedar las personas que aporten elementos de cargo en contra del imputado; todas esas consideraciones, incluso aunque hagamos referencias al derecho local y comparado, no pueden alterar el catálogo de disposiciones en materia de medidas de coerción que, taxativamente, establece la ley procesal nacional”. “No obstante, no se puede dejar desamparado al testigo frente a la situación de peligro en la que puede encontrarse de revelarse su identidad, motivo por el cual, y aunque no es estrictamente de aplicación lo dispuesto en el art. 79, CPPN (porque no son víctimas sino testigos) por lo que su testimonio debe ser excluido del expediente con remisión, en sobre cerrado, a la Oficina de Asistencia a la Víctima de la Procuración General de la Nación, para que, por su intermedio, se arbitren los medios conducentes para que se evalúe la situación que el caso plantea y, en el supuesto de corroborarse fehacientemente el peligro al que se expone al declarar se considere -con intervención del Sr. Agente fiscal- qué curso de acción se deberá seguir para establecer su comparecencia al proceso (o no) pero, en caso afirmativo, ello deberá hacerse con la identidad verdadera y sin reserva de ninguna especie. Ser testigo es, por un lado, una carga pública, pero no se pueden desatender situaciones como la que surgiría de este expediente. Si se quieren utilizar su testimonio deberá revelarse su identidad; si se considera que al hacerlo se los coloca en situación de peligro, entonces no podrá ser utilizado”. “Deberá hacerse lugar a su pretensión de que se conozca la identidad del testigo. De considerarse, luego del trámite indicado precedentemente, que ello no resulta posible conllevará irremediablemente la nulidad absoluta de dicho medio de prueba y de todo lo obrado en su consecuencia.”[10].

Pero asimismo también se sostuvo que “si bien nuestro Ritual, por razones de seguridad, habilita que los testigos depongan bajo esta forma ya que ello constituye, desde una perspectiva político criminal, una herramienta útil y legítima a fin de estimular la colaboración de los ciudadanos con la autoridad pública en la orientación de pesquisas encaminadas a la prevención o represión de ilícitos (conf. Arts. 83 inc. 6, 286 y 342 del C.P.P., al igual que el art. 33 bis de la ley 23.737, incorporado por la reforma de la ley 24.424), ello no implica que pueda exorbitarse su utilización a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradicción entre ambas, razón por la cual resulta inadmisible la reserva de identidad del testigo de cargo cuya declaración se pretenda utilizar como sustento de la sentencia condenatoria (Conf. Granillo Fernández, Héctor M. – Herbel, Gustavo A., “Código de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires”, comentado y anotado, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 239 y siguientes; en el mismo sentido Cafferata Nores, José I. – Hairabedián, Maximiliano, “La prueba en el proceso penal”, sexta edición, Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2008, pp. 122 y siguientes; también Jauchen, Eduardo M., “Tratado de la prueba en materia penal”, primera edición, reimpresión, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pp. 353 y siguientes)”[11].  

Además no siempre será válida la declaración de este tipo de testigos porque requieren inexorablemente mínimamente con los requisitos formales “ para su configuración adecuada, esto es, al no surgir pedido de parte del afectado, carecer de decreto fundado que ordene la declaración bajo el régimen de testigo de identidad reservada según el art. 208 bis del C.P.P y vulnerar la garantía de no autoincriminación del art. 18 de la Constitución Nacional y 29 inciso 5 de la Constitución Provincial, corresponde declarar la nulidad absoluta de la testimonial y de los actos que en su consecuencia se dictaron”[12].  

Testigo único

La máxima “unus testis nullus testis” (un único testigo, ningún testigo) no puede ser admitida como regla general ya que la existencia de un testimonio único no es invalidante de su aceptación y valoración en la investigación que se lleve a cabo, ya que siguiendo a Manzini “la valoración de la prueba testifical se debe hacer con el criterio de la calidad y no con el de la cantidad. Un solo testigo, aunque no jurado, se puede conceptuar prueba suficiente; mientras que las deposiciones concordes de una multitud de testigos no tener valor alguno”[13].

Según la jurisprudencia “el aforismo latino testis unus, testis nullus no tiene cabida en el actual proceso penal, de allí que no carece de fuerza probatoria la declaración de un testigo único por esa sola circunstancia, siempre que dicho testimonio resulte suficiente para causar convicción en el ánimo del juzgador que explica sus razones, y las conclusiones a que se arribe en las sentencias sean el fruto racional de las pruebas, con el único pero infranqueable límite del respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano, es decir las leyes de la lógica.[14]  

Queda manifiestamente claro que la credibilidad de toda prueba testimonial no va a depender del número de personas que depongan ante la autoridad jurisdiccional, sino de la verosimilitud de sus dichos, por ello la declaración de un solo testigo puede ser suficiente a la luz de las reglas de la sana crítica.

Se ha resuelto que “El axioma según el cual la declaración testimonial única resulta de ningún valor, no reviste carácter de norma imperativa en nuestro derecho. El problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico jurídico, dado que exige una motivación sólida y concluyente de convicción, como para que pueda desbaratar, en soledad, el principio de inocencia. En el caso de autos tal exigencia se aumenta por la circunstancia de que tal testigo único es justamente la víctima querellante, quien constituye lo que alguna doctrina denomina como testigo sospechoso (v. gr. Jauchen en “Tratado de la prueba en materia penal”), ya que lejos de perseguir coadyuvar con el interés general de esclarecer el hecho, normalmente se motoriza por propósitos de venganza, odio y castigo hacia el encartado, con un puntual interés en el resultado del proceso. Máxime cuando, como en el caso de autos, se alega que existe un reclamo civil por daños y perjuicios derivado del hecho y que se tramita por fuera de este proceso penal, pero para el cual el resultado de éste puede ser definitorio. De allí que la doctrina procesalista exige que, para este caso de testigos interesados en el resultado de la causa, se deba extremar el examen valorativo de la sinceridad y exactitud de sus deposiciones, exigiendo que estas tengan su correlato con otras pruebas cargosas que puedan convencer al tribunal (Cf. Desimoni, “La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal”, ed. Abaco, 1994, p. 148). Es que el interés de ese testigo víctima en el resultado del proceso tiñe de parcial la prueba por él aportada, siendo menester confrontarla con el resto de las probanzas colectadas para poder arribar a una conclusión válida (op. cit, p. 144). Con respecto al examen como elemento de convicción de la declaración de la víctima, seguiré las pautas de valoración mencionadas por Cafferata Nores-Hairabedián en “La Prueba en el proceso penal”, Abeledo-Perrot, 2011, p. 153 y ss., quienes postulan que la tarea de apreciación crítica de la prueba testimonial debe concentrarse en dos aspectos: a) la fidelidad de la percepción, esto es que los sentidos no hayan engañado al testigo y b) la sinceridad de los dichos del deponente, es decir que éste no quiera engañar al oyente”[15].  

En un voto en disidencia el Dr. Jantus consideró que no era suficiente la declaración de un solo testigo, la víctima en este caso, para fundamentar una sentencia condenatoria por considerar que “en la medida en que la sentencia condenatoria se motivó exclusivamente en la declaración de la damnificada […], sin que exista ninguna otra prueba que permita corroborar su versión y desvirtuar el descargo del imputado, la conclusión a la que se arribó depende en este caso tan sólo de la confianza que a los señores jueces que dictaron la sentencia le merecieron los dichos de una única persona. La inexistencia de otras evidencias, siquiera indicios, que permitan verificarla, importa desde mi perspectiva que la decisión no se sustenta en un trabajo intelectual que permita a cualquier persona arribar a la misma conclusión siguiendo el razonamiento de los magistrados, sino que dogmáticamente deberá aceptar que la certeza está sostenida por la capacidad de aquellos para distinguir entre quien dice algo cierto del que miente o se equivoca. Dicho de otro modo, la prueba testimonial no tiene la certeza que la ciencia asigna, por caso, a los estudios de ADN […] y depende siempre de múltiples factores, además de estar teñido de circunstancias propias del que depone. n consecuencia, una decisión de tales características vulnera severamente el derecho de defensa puesto que resulta casi imposible a esa parte discutir la veracidad o no de los dichos aquella: ¿cómo controvertir a alguien que dice que hice algo que no hice?; solamente diciendo que no es cierto y manteniendo esa posición. No existe modo de defenderse si toda la prueba de cargo está conformada con las manifestaciones de una sola persona, puesto que la tarea quedará limitada a lo que el juez, como tercero imparcial, crea o no de esas exposiciones”[16]  

Testigos de oídas

Son aquellos que reiteran cosas que saben otras personas, o por que vieron, escucharon o sintieron otras personas en forma directa, y al ser nombradas durante la audiencia testimonial permiten que a la postre estos testigos directos sean citados y puedan confirmar tal extremo probatorio. Al decir de Jauchen el testigo “de oídas no es propiamente una prueba; es sólo prueba de la prueba de los hechos”[17]

Para Falcone y Tapia, los testigos de oídas deberían conceptualizarse como testigos de referencias, “se entiende por testigo de referencia a aquellas personas físicas distintas de los sujetos legitimados en un proceso, que transmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediando la percepción sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido. Preferimos la denominación expuesta a la de testigo de oídas, ante la alternativa que la persona reciba la información por otras vías diferentes a la comunicación oral, como p. ej. una anotación escrita, un medio informático o incluso los gestos o mímica”[18].  

Va de suyo que corresponde su admisión al proceso, ya que “la inadmisibilidad de estos testimonios indirectos afectaría la prueba de los delitos y hasta haría imposible a veces el descubrimiento de la verdad”[19].

Es muy clara la diferenciación que entre testigos directos y aquellos que conocen de un hecho por otras circunstancias, lo cual incluya al testigo de oídas, que conoce de un hecho por los dichos de otra persona “Cabe recordar que los testigos de un hecho pueden ser aquellas personas que hubieran tenido contacto personal, directo e inmediato con el suceso investigado como así también aquellas que tienen conocimiento de lo ocurrido a través de otras circunstancias. Así, en caso de considerarlo necesario, el juzgador puede recibirle declaración a ambos tipos de testigos cuyo relato pueda ser útil para el descubrimiento de la verdad (art. 239 del C.P.P.N.) y, posteriormente, los valorará como un elemento probatorio más para acercarse a la verdad histórica. Justamente, cabe destacar que existen casos –como el aquí investigado- en los que pueden existir personas que manifiesten acerca de hechos o circunstancias conocidas mediante los dichos de otros que terminen resultando, al ser valorados en forma conjunta, aportes trascendentes para la investigación. En efecto, cabe concluir que los “testigos de oídas” aportan con sus testimonios valor indiciario que, valorados en forma conjunta con el resto de las pruebas recopiladas, pueden sostener una imputación precisa, grave y firme. Tal es el caso de las   declaraciones efectuadas por Braco Reto y el testigo de identidad reservada “Santi”[20].

El testigo de oídas no está excluido como tal del actual sistema procesal; la veracidad y precisión de sus dichos deberán valorarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, teniendo presente que no puede preguntarse al testigo ausente y se pierde la percepción derivada de la inmediación.    

“De acuerdo al contenido de la declaración, nos hallamos ante un testimonio ‘de oídas’ o ‘ex auditu’, esto es, cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre éste han hecho otras personas. Constituye, así, una declaración sobre lo que el testigo oyó, la cual remite indirectamente al hecho que le fue contado. ‘Testigo ‘de oídas’ es aquél que adquirió la información por dicho de otro y no sobre el hecho mismo. Este testigo es transmisor indirecto del elemento probatorio buscado en el proceso y no es testigo en sentido propio porque sólo trae a proceso lo que oyó decir acerca del hecho que se pretende acreditar…’.[21]  

 Ciertamente entendemos que el testimonio brindado por el testigo de referencia o de oídas, deberá ser ponderado de manera estricta, rigurosa, no cabe descartarlo prima facie, sino que debe ser evaluado a la luz del resto del material probatorio aunado en la investigación o el juicio propiamente dicho.

Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto que no corresponde el rechazo de este tipo de prueba “en forma absoluta los testimonios denominado de oídas, cuya valoración es posible junto a otros elementos probatorios o como dato confirmatorio de los propios dichos del testigo directo y, aunque excepcionalmente como prueba única de cargo, en definitiva no escapa a los criterios de veracidad y credibilidad cuya valoración resulta facultad propia de los jueces del debate”[22].             

El valor de la declaración de un testigo de oídas es a nuestro criterio bastante endeble, porque el mismo se basa en lo que otra persona ha percibido y lo transmitió de manera verbal, es decir el testigo de oídas relata lo que a su vez ha escuchado, en ese contexto la jurisprudencia ha resuelto que “los dichos de dos testigos que oyeron pronunciar al imputado su confesión extrajudicial, no constituyen elementos probatorios de cargo; pues se trata de indicios -testigos de oídas- que tienen como origen otro indicio -confesión irregular- contraviniéndose así la 7ª norma sobre validez de la prueba presuncional”[23]  

Siendo frágil la declaración por el sustrato fáctico donde se fundamenta, la valoración del testigo de oídas debe ser muy rigurosa, por cierto, que no se pretende excluirlos de una investigación o proceso penal, máxime cuando en este rige la más amplia libertad probatoria, pero sí cabe que los elementos probatorios colectados a través de lo que escucho un testigo de otra persona, deberán ser merituados por la autoridad jurisdiccional de una manera más restrictiva que cualquier otro testimonio.

Se ha afirmado que “No deben desecharse en forma absoluta los testimonios de oídas, porque no siempre es posible tener la prueba original, sea de testigos que hayan percibido los hechos o de confesión o de la percepción directa del juez mediante las inspecciones judiciales o de documentos emanados de las partes, y entonces puede ser útil recurrir a aquellos testimonios, no obstante, su escaso mérito probatorio, como elementos complementarios”[24].  

Es en ese andarivel interpretativo que consideramos que la autoridad jurisdiccional deberá hacer un análisis exhaustivo de la declaración y compararlo con el resto del plexo probatorio, por lo que la ponderación que se haga del “valor convictivo y la credibilidad del testigo de oídas, pero no puede sólo por el testigo de oídas tener por cierta la existencia del hecho que no percibió sino que recibió de boca de otro…Para que sea confiable el testigo de referencia, y que, por ende, pueda creérsele que recibió el relato que dice que recibió, es necesario corroborar las fuentes de su relato; porque su valor probatorio es relativo, de suerte tal que no puede dársele el mismo valor que al testigo inmediato, so riesgo de afectar el derecho del imputado al control de la prueba”[25].  

 Testigo técnico

Existe un tipo de testimonio que brinda el que consideramos testigo técnico, aquella persona que conoce un hecho de manera más amplia que otra persona en virtud de poseer conocimientos técnicos por ejercer una profesión u oficio determinado y recayendo el objeto del testimonio dentro de la temática que trata la profesión u oficio del testigo.

Es así que se considerará que estamos en presencia de un testigo técnico porque no solo puede relatar lo que ha adquirido por la percepción de sus sentidos, sino que también puede aportar en su testimonio su experiencia personal sobre aspectos técnicos y científicos propios de la profesión u oficio en la que abarca el objeto de la declaración.

Ciertamente no debe confundirse la calidad de testigo técnico con la del perito, porque el primero depone fundamentalmente sobre lo que sus sentidos pudieron captar y se adosa su experticia en la materia, resultando todo ello más creíble y fundamentado el testimonio, pero en modo alguno su declaración se puede asimilar a una pericia.

Como refiere Romagnoli “En estos casos para que esas consideraciones no invadan el terreno de la pericia, el “juicio técnico o científico” de esta clase de testigo sólo debe ser un agregado accesorio de su declaración”[26].

Resulta clara la interpretación jurisdiccional cuando afirma que “Al testigo “técnico” no se le solicita un informe pericial, sino la interpretación de los hechos que ha percibido en atención a la especial condición de conocimiento que tiene para formular una apreciación distinta. Este temperamento ha sido reconocido por el Tribunal en numerosos precedentes, al decir que “hacer mérito de los conocimientos técnicos de un testigo no resulta objetable sólo si se limita a valorar los hechos percibidos por el declarante” (Cf. causa L. 53.534, “Jara”, sent. del 12-IV-1.994). Es decir que, como también tiene dicho esta Corte, todas las cuestiones probatorias se deben resolver por los medios previstos en la ley, no existiendo cuestiones “técnicas” en las que corresponda sujetarse a cierto medio de prueba, sin perjuicio de que la vía pericial pueda ser la más apta a los fines correspondientes (conf. B.53.476, “Francisco Natino e hijos”, sent. del 28-IV-1.998). Por lo tanto, el testigo depone sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, mientras que el perito, que es un auxiliar del juez, realiza una comprobación de los hechos y una determinación de sus causas y efectos (Cf. causas L. 53.534, cit.; B. 56.964, “Ferni Construcciones S.R.L.”, res. del 15-VII-1.997; B. 51.747, “Zea”, res. del 2-IX-1.997; B. 57.625, “Melo”, res. del 11-X-2.000; B. 60.299, “Digiacoma”, res. del 31-X-2.001; entre otras). Ello así, resulta clara la imposibilidad de concebir a los testigos propuestos como una sustitución de la prueba pericial.[27]

La víctima como testigo

Quién haya sido víctima no está impedida de declarar como testigo, así la jurisprudencia ha afirmado que “La condición de víctima no implica por sí la inhabilidad del testigo”[28] asimismo “No media trasgresión legal alguna por la sola circunstancia de que el juzgador utilice probatoriamente los dichos de la víctima, en tanto nuestro ordenamiento ritual no prevé en sus disposiciones circunstancias que, relacionadas con situación personal alguna, sirvan de por sí para descartar la imparcialidad de ciertos testimonios o determinar su invalidez, sino que por el contrario, el art. 233 del ritual dispone ampliamente que toda persona es capaz de atestiguar, sin perjuicio de las facultades del juez para valorar el testimonio de acuerdo con otras disposiciones del código”[29].

Ahora bien, la declaración de la víctima como testigo debe reunir una serie de características que permitan considerar creíble como prueba de cargo su testimonio, no debe existir ningún móvil de resentimiento, enemistad o venganza para con el acusado; el testimonio debe reunir ciertas cuestiones de carácter objetivo que permitan situar al mismo en tiempo, modo y lugar y contrastar con otras pruebas existentes en la investigación; y fundamentalmente que la declaración sea lo más concreta y precisa posible, se mantenga en el tiempo, que no sufra modificaciones, ni muestre contradicciones o ambigüedades.

La jurisprudencia ha afirmado que “En líneas generales, puesto que para averiguar la realidad de los hechos la fuente principal probatoria, como ya se expresara, es lo manifestado por la víctima, a los fines de establecer si son ciertas o reales tales manifestaciones, esta debe ser conceptuada como un testigo. Entender lo dicho por la víctima desde el análisis de esta específica fuente probatoria permite advertir, pese a los denodados esfuerzos argumentativos del juzgador, la insuficiencia de la misma en cuanto a su capacidad de representación o utilidad, pues -voy a incurrir en otra obviedad-, se trata de una prueba personal y la práctica de la prueba se cumple de manera fundamentalmente diversa entre la prueba personal y la real. La persona declarante, a la cual enfrenta el receptor de la declaración, puede ser impelida, mediante preguntas aclaratorias y admoniciones, a aclarar y, en su caso, a rectificar lo dicho, posibilidad que no existe en las probanzas reales. Pero la apreciación de la prueba personal tiene características especiales. Aquí hay que contar con declaraciones falsas, dolosas o no dolosas, que el receptor de la declaración debe descubrir y rectificar con ayuda de los síntomas de fidedignidad (Döhring, La Prueba, ed. E.J.E.A., p. 21). Aquí no hay preguntas aclaratorias para que un testigo dé razones de sus dichos y estas son las que definen la esencia de la prueba testimonial; de lo contrario se la transforma en una prueba real, sin permitir el descubrimiento o rectificación de errores, tal como fuera citado arriba; la insuficiencia mencionada no puede ser suplida con la sola determinación de la posibilidad física de la víctima para observar a quien le disparaba. (Voto de la Dra. Piccinini).[30]  

Si bien, como norma general no escrita una declaración brindada por la víctima no resulte concluyente para que se dicte una condena, en ciertos casos las manifestaciones de la persona que ha sufrido ciertos delitos de los considerados “a puertas cerradas» podrán adquirir relevancia probatoria, aquellos en los que solo saben que sucedió tanto la víctima como el victimario, como por ejemplo en los casos de delitos de lesa humanidad, donde se cometieron desapariciones forzadas o torturas, en los delitos cometidos con violencia de género.

En ese contexto, se ha resuelto que “No es posible concebir un derecho penal moderno sin contemplar los derechos de las víctimas y, en particular, frente a la violencia de género, la revisión de la valoración probatoria debe efectuarse con especial cautela, otorgando singular relevancia al testimonio de la mujer…que en casos donde los hechos delictivos por su especial modo de comisión no puedan ser corroborados por otros medios, la deposición de la damnificada no debe ser soslayada o descalificada, dado que ello constituiría una forma de violencia institucional contraria a los parámetros internacionales”[31]  

Testigos necesarios

Serán testigos necesarios aquellos sobre quiénes recae alguna prohibición o tacha legal a los fines de testimoniar en una causa determinada, pero que igualmente su testimonio obtiene una entidad probatoria singular por rodearse su declaración de conocimientos precisos y datos necesarios para la reconstrucción y el descubrimiento de la verdad jurídica material, en tal evento se admite su recepción.

Este tipo de testigos serán pertinentes cuando la investigación o proceso carezca de otros testigos o el testimonio de estos últimos no contenga la puntillosidad y determinación de los testigos que en principio no deberían admitirse.

“La declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejan rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de su privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios. En la especie, la manera clandestina en que se encaró la represión, la deliberada destrucción de documentos y de huellas, el anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el aserto. No debe extrañar, entonces, que la mayoría de quienes actuaron como órgano de prueba revistan la calidad de parientes o de víctimas. Son testigos necesarios”[32].  

Testigo sospechoso

Sostiene doctrina autorizada que “el testigo sospechoso es aquel cuya deposición no parece digna de entera fe o aquel de quien hay graves motivos para sospechar. Y la duda más grave de sospecha resulta del interés que pueda tener en el desenlace del proceso, interés que puede muy bien extraviarle el camino de la verdad. Son sospechosos, entre otros, la parte agraviada: desde el momento en que el delito le causa un perjuicio el agraviado no ha debido conservar toda su serenidad y que desde luego ha podido escapársele más de una circunstancia accesoria, la pasión o el interés que pueda tener para hacer declarar culpable al acusado son con frecuencia bastante fuertes para inducirle a mentir. El denunciador es un testigo sospechoso: empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad”[33].  

La jurisprudencia considera que son testigos sospechosos “Los preventores que no merecen entera fe, no sólo porque iniciaron las actuaciones sino también por haber denunciado el delito de resistencia a la autoridad. Su falta de objetividad se evidencia en la ausencia de toda diligencia necesaria para la recolección de la prueba tendiente a acreditar el ilícito que dicen haber presenciado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal), no habiendo siquiera procurado conservar intacta la escena a través de la presencia inmediata y permanente de testigos imparciales. Los preventores no son sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de un delito, teniendo un claro interés en el resultado de la causa. Por ello es posible considerarlos como testigos sospechosos. No se intenta crear una suerte de “testigos discriminados” por el sólo hecho de ser funcionarios policiales, sino que, el respeto a las garantías constitucionales y a la presunción de inocencia exige que dichos testimonios no puedan ser tenidos en cuenta como prueba dirimente del ilícito atribuido al imputado[34].  

Citas

[1] Abogado (UCA), ex Fiscal y Juez de Tribunal Oral Federal, Especialista en Derecho Procesal, Autor del Código Procesal Penal Federal Comentado y de la obra Teoría y Práctica de la Prueba Penal y sus Nulidades

[2] Abalos, Raúl Washington, Derecho Procesal Penal – Ed. Jurídicas Cuyo

[3] Echandia, Davis, “Compendio de la prueba judicial”, T. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 214

[4] Echandia, Davis, Teoría General, T º II, p. 32

[5] Nisnevich, Alejandro, Breve introducción a la psicología del testimonio y la valoración de la prueba testimonial, elDial.com – DC31AC

[6] Carmignani, Francisco, Elementos de Derecho Criminal, Pág. 212

[7] Couture, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma t. II: 478 pp

[8] CNCP Sala II – “Sucksdorf, Alejandro” – 04/12/1996 -LL 1997-C, 891

[9] CNCCF Sala II – Causa Nº 33.580 “García, Fernando Alberto s/ procesamiento” – 25/09/2013

[10] CNCC – “T., C. J. s/nulidad” – 09/06/2010

[11] TCPBA – “causa N° 57.768, caratulada “O., R. B. s/ recurso de Casación” – 15/08/ 2013

[12] Trib. Crim Nº 2 Jujuy – “J. J. D. L. M. J. C. A s/ robo doblemente agravado por el uso de arma en poblado y en banda” – 12/10/2013

[13] Manzini, Vincenzo, Tratado T ª III, p. 367, nota 127

[14] TCPBA Sala II – “G.J s/recurso de casación”, c.13987 – 05/04/2005 – webrubinzal penal12.3.rl40).

[15] CSJT – Sentencia: 1057. V. M. A. s/abuso deshonesto agravado – 03/12/2012

[16] CNCC Sala III, “Spinelli”, 03/09/2018

[17] Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 289

[18] Falcone, Roberto A. – Tapia, Juan F., “La prueba”, JA 2001-III, p. 1002

[19] Florian, De las pruebas penales t. II, p. 212, nota 217

[20] CFCP Sala  IV  – “Gaona Rivas, Fredy Ramón s/recurso de casación” – 16/10/2020

[21] SCJMendoza, Sala II, ‘Fiscal vs. Riquelme, María A. y otros /por homicidio y participación criminal primaria. Homicidio. Casación’ del 05/9/1990; Base de datos LexisNexis, documento N° 16.10161

[22] TCPBA Sala II, “Tabuchini Hugo”, 19/09/2003

[23] C. Fed. Cap. Sala Penal, in re “Azar Levy, Mauricio y otro”, de fecha 06/10/1972, citado en: J.A. Serie Contemporánea 17-1973, p. 338

[24] Devis Echandía, Hernando “Compendio de la Prueba Judicial”, Tomo 2, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Buenos Aires, p. 30

[25] Romero Villanueva, Horacio “El testigo de oídas y su alcance (Un breve estudio comparando el proceso penal argentino y el español)”, publicado en La Ley 2005-E, 1273; Sup. Penal 2005 -septiembre-, 4

[26] Romagnoli, Gustavo, Código Procesal Penal de Tucumán, Comentado, Anotado y Concordado, Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, (Directores Gustavo Romagnoli, Alberto Pravia), año 2015, Ed. Bibliotex

[27] SCBA – “Milagro Sociedad Anónima contra Provincia de Bs. As s/daños y perjuicios” – 28/09/2005

[28] SCBA – “G.C s/robo agravado por el uso de arma” 91.672 – 15/04/2009

[29] TCPBA Sala II – “C.J s/recurso de casación” – 23/12/2004- c. 14.644 – webrubinzal penal12.3.rl29

[30] STJRN – “L., N. A.; E., C. s/ Homicidio agravado por alevosía s/ Casación” – 12/06/2014

[31] TCPBA, Sala VI, en causa Nº 58.758 caratulada “Rodríguez, Jorge Daniel s/Recurso de Casación”, 29/8/2014

[32] CNCCF – “causa 13/84” – considerando Tercero, punto h de la causa 13/84

[33] Conf. Karl Joseph Anton Mittermaier, Tratado de la prueba en materia penal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 319/330

[34] Cra. APel Contravencional de CABA Sala III – “Alcaraz Héctor Juan o Ríos, Ramón Alberto s/ inf. art. 189 bis C.P” – 06/07/2006