Por Liliana Zendri[1]

1. Propuesta. 2. El patrimonio cultural y su tutela como políticas que definen el modelo de Nación. 3. Cultura y naturaleza: ¿Juntas o asociadas? 4. De las fuentes de recepción del Derecho al patrimonio cultural: El ambiente. 5. La fuente de los Tratados y Pactos. Fuerza vinculante. 6. Los Derechos Culturales con autonomía. 7. Reflexión.

        1. Propuesta.

    Observar las fuentes de recepción del Derecho al Patrimonio Cultural y el mismo Derecho a la Cultura que en numerosos países -entre ellos Argentina- tienen jerarquía constitucional, muestra conveniente poner foco en el formato de consagración.

    Ocuparse de ese abordaje -por su necesaria extensión- hace recortar aspectos preliminares de la temática como son la diversidad conceptual venida de los variados elementos constitutivos de las nociones «patrimonio cultural» y «bien cultural», el ensanchamiento de un objeto que llevó a variadas definiciones dadas hasta arribar a las actuales y aún otros temas, que son punto de partida de la cuestión, como la naturaleza del objeto (complejo) que nos ocupa[2], para en cambio, considerar la evolución del proceso normativo que desde la primigenia regulación preservacionista -internacional- desembocó en diversas Cartas de los Estados nacionales que se iban conformando (Estados europeos), modelando las de algunos países de Latinoamérica y que trasladó a Argentina con plasmación en la Constitución Nacional de 1994.   

    La positivización de estos «nuevos derechos» en nuestra Carta fundamental, muestra dos vertientes: una venida del ambientalismo y otra que afirma en el constitucionalismo cultural[3], habilitando su estudio con anclaje en normas ambientales pero también en tratados internacionales que incorporaron al sistema doméstico el Derecho a la cultura y aunque ambas fuentes tienen importante desarrollo y repercusiones, pretendemos en el caso, encausar en dirección de los Tratados y Pactos sobre Derechos culturales (en adelante DC), uno de los pilares de sustentación en perspectiva de la universalización que la cuestión lleva ínsito.

    Estos DC presentes en la mayoría de los textos constitucionales vigentes, permanecen como una categoría poco indagada, aún contando con fórmulas constitucionales y legales que los introducen en casi todos los sistemas internos, conforme directrices emanadas de Convenciones internacionales, un factor que avala el lugar que ellos reclaman.

    Precisamente buscamos su puesta en valor, instando en nuestro ámbito a que se ratifique la Declaración de Derechos Culturales (2007) instrumento que intenta sistematizarlos para darles efectividad, resaltando la importancia de su implementación para el desarrollo del hombre y de la sociedad, de ahí poner acento en la no efectividad que sobre ellos se cierne. El objetivo del documento está en la posibilidad de reclamo por la comunidad frente al daño a los bienes o la vulneración del derecho, y no sólo pensado ante el poder judicial sino también frente a los demás poderes, llevando en dirección del fortalecimiento de la identidad y la diversidad cultural, la tutela del patrimonio ambiental-cultural y la protección de bienes y productos en que la cultura se expresa, lo que en Argentina tuvo consagración como Derechos Fundamentales.   

2. El patrimonio cultural y su tutela como parte de las políticas que definen el modelo de Nación.

    Con objetivo puesto en la tutela constitucional de los bienes culturales en general y la protección doméstica y universal del patrimonio cultural[4] creemos que no conviene demorarnos en definiciones, conceptos – que es sabido conducen a analizar los elementos constitutivos de la noción en cada localización – ni clasificaciones, temas también básicos que damos por sentados (atento otros desarrollos efectuados)  para abordar la pretensión referida.     

    La fórmula nos conduce entonces, al diagnóstico logrado con estudios comparativos de la recepción del Derecho de acceso, uso, disfrute y difusión del patrimonio cultural y del Derecho a la cultura en algunos textos fundamentales y hacerlo desde sus fuentes de consagración lleva a los Tratados y Pactos que desde sus Preámbulos, el cuerpo del articulado y/o las ideas-fuerza que los nutren, afirmaron la decisión de positivizarlos.   

    Este formato resulta posible al dar por satisfechos interrogantes respecto qué es, cómo se constituye y qué naturaleza tiene el patrimonio cultural o el histórico-artístico etc.,[5] como también sobre la valorización de la cultura y sus expresiones, como aspecto no solo de actualidad sino esencial a la democracia misma, atento qué, en los Estados modernos, la cuestión cultural junto a la ambiental, ha pasado a formar parte de las políticas que definen el modelo mismo de nación.

    Aún más, tener consagrado un Derecho a la cultura en general y Derecho al patrimonio cultural como “derechos humanos fundamentales” trae en correlato que corresponde al Estado disponer los medios institucionales para darles vigencia, mostrando que entre las funciones de la política cultural, está la dirigida a conservar, preservar y difundir el patrimonio y la identidad cultural (también la diversidad), asumiendo la obligación de poner en valor los bienes y recursos «declarados» o tenidos por tales en cada nación, en su localización, porque así ha quedó en los instrumentos respectivos.   

    En consecuencia, resulta claro que en cada Estado, la forma de protección patrimonial que haya adoptado (la noción sobre qué cosas forman su patrimonio, y por tanto, la definición a que inscriba y los objetos en que afirme) es una cuestión inicial – desde los elementos constitutivos de cada lugar[6]– y sin perjuicio del pilar de sustentación: su naturaleza especial y compleja porque «el patrimonio cultural, es además, una realidad distinta de los objetos que forman parte de él»[7].

    Como se puede apreciar, hay numerosos aspectos que exigirían tratamiento en un enfoque amplio, pero no es el caso ya que muchos son abordados por doctrina que aconsejamos[8] a las que también hemos aportado nuestra mirada en construcción conceptual asociada a lo jurídico[9] aunque todas, no resuelvan el interrogante que plantea en nuestro medio el administrativista I. Damsky, quien respecto lo efectiva o no que puede ser la protección patrimonial dice «…ni siquiera contamos con una noción concreta de cuáles son los bienes integrantes del patrimonio…»[10] y en línea a esa observación remonta el autor hasta la desprotección por falta de delimitación legislativa, proyectando a la responsabilidad de los Estados y el respeto de los estándares internacionales de protección.

    Esto nos pone frente al alcance que tiene la tutela de bienes culturales con la consagración de un derecho de acceso, uso y disfrute al patrimonio y aún al derecho a la cultura mismo, ambos como Derechos Fundamentales, cuestión que no desarrolla como se dijo, solo en marco de la protección del ambiente construido o intervenido por el hombre, sino que prolonga al derecho de los tratados y a las diversas nociones que de «cultura» se han ido dando, a la consagración del derecho a ella en sus expresiones más diversas, actividades y/o productos identitarios, con sus implicaciones,[11] tenidas estas, sólo como marco de referencia inicial, conduce a la significación de la positivización en rango constitucional en cuanto jerarquía domestica, donde ubica el tema, alimentado por el proceso de internacionalización del derecho interno.

    Lo dicho, conduce asimismo a una exigencia puntual en la materia, la de armonización del derecho nacional con el supranacional y a reiterar que corresponde a los jueces interpretar y aplicar el derecho en adecuación a directrices rectoras por un lado y efectuar el control de convencionalidad[12] por otro, de donde viene la utilidad del análisis de fuentes y más aún, la importancia del diálogo entre ellas, por las pautas de valía que la interpretación constitucional suministra.

3. Cultura y naturaleza. ¿Juntas o asociadas?

    La consagración del patrimonio cultural como un «derecho» (en adelante DPC) lo pone entre aquellos que asocian a la mejora de condiciones de existencia del ser humano, vinculando otros de igual naturaleza donde figura el de acceder y participar en la vida cultural como también el derecho a la protección, desarrollo y difusión de la cultura en sus manifestaciones, mostrando a la par su condición de derecho humano que hace que el marco legal – venido de tratados y pactos – extienda a los Derechos Fundamentales.

    No abordaremos la diferencia existente entre preservar el patrimonio cultural (PC) mediante la extensa «legislación patrimonial» y tener consagrado un Derecho a él (DPC) en máxima jerarquía constitucional[13] ni la existencia de una garantía de tutela en mismo rango[14] sino que, con base en la distinción, partimos de señalar que este derecho pertenece a la categoría de los que condicionan el obrar poniendo límites a la autonomía de la voluntad, por ej., al derecho de propiedad etc., jugando en órbita del Derecho al ambiente tenido éste como una especie de “continente” para la realización de los demás Derechos Humanos, al limitar los individuales imponiéndoles – entre otras obligaciones – las de preservar el patrimonio natural y cultural.

    En este sentido, sin perjuicio de las divergencias doctrinarias existentes en cuanto las denominaciones «tercera generación de derechos», «derechos de incidencia colectiva», «intereses difusos»  etc., inscribe el derecho al ambiente (sentido amplio) y el derecho al patrimonio cultural en esas clasificaciones, porque la protección al ambiente no se realiza en forma global, sino a través de tutelar los distintos elementos que lo componen, pudiendo colegir que el bien jurídico se presenta como un conjunto de bienes naturales y culturales que reúnes características especiales para ser tenidos por tal.

    Cabe también, señalar que nuestro desarrollo ubica en el tiempo en que la protección de estos bienes – germinada en normas emanadas de organismos especialistas – son venidos a terreno internacional desde el mismo Convenio sobre la guerra terrestre (1907)[15], afirma en la Convención de La Haya (1954)[16] conduciendo a campañas de concientización mundial y documentos que se siguieron hasta las Convenciones de UNESCO de 1970[17] y 1972 haciendo a la par, que se convierta en tema constitucional en distintos planos nacionales.  

    Ubicados al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en contexto de la creciente manera en que esta problemática se iba instalando por los estragos de la guerra, comienza a plasmar la protección del PC y de los bienes culturales (BC) en algunos textos en dimensión jurídico-europea, con eje en el Preámbulo del citado Convenio del 54,[18] esto llevaría bastante después a la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural[19] mostrando de qué manera van afirmando las pautas de los organismos especialistas, al ser receptada su protección, en numerosos textos en grada de igual jerarquía y a veces de manera conjunta, o sea poniendo los culturales junto a los naturales.

    El sentido de la protección de la cultura y naturaleza de manera conjunta, fue observada por Haberle al decir: «Llamativo es el alto rango otorgado a la protección de los bienes culturales (nacionales) y la alusión a la cultura y la naturaleza en el mismo contexto«[20]; en nuestra interpretación, el autor hace un llamado a observar esa doble recepción que exhiben varias Constituciones Europeas y Latinoamericanas en cuyo formato inscribe justamente la reforma constitucional de Argentina, traída para mostrar – en cuanto fuentes – la recepción afirmada en el Derecho al ambiente (art. 41 CN) y a la cultura (art.75 inc.19 y 22) de tratados, pactos y documentos internacionales (constitucionalismo cultural).

    Lo creemos conveniente, porque exhibe de qué manera plasma la idea universalista, que había avanzado a nivel mundial incorporando entre otros derechos de su misma clase, el Derecho al Patrimonio, el Derecho al Patrimonio Ambiental-Cultural, los Derechos Culturales, el Derecho a la Cultura y a la Identidad Cultural en el constitucionalismo de diversos Estados, lo que impactó en la Carta Argentina, con interrogantes aún pendientes ya que siempre se debe saber antes qué abarca la «protección del patrimonio cultural” en el derecho Interno, en localización, lo que implica dilucidar qué objetos forman el PC sin perjuicio de la Ley 25197[21]que con luces y sombras contiene un extenso catálogo de ellos para marcar la diferencia entre PC local y Patrimonio cultural y natural de la humanidad, un patrimonio también común pero mundial (PM).

    Retomando nuestra Constitución, ella muestra que la tutela patrimonial inscribe en la del «ambiente» conforme quedó consagrado el vocablo (que ampliando sus límites, se extendió hasta abarcar el contorno general en que fluye la vida humana), prolongando a la «cultura» en su amplitud y diversidad, noción usada no sólo en el texto argentino sino en casi todas las modernas Constituciones.    

4. De las fuentes de recepción del Derecho al Patrimonio Cultural: El ambiente.

    La reforma argentina del 94, recepto lo que la doctrina internacional venía propugnando mucho antes, que el “ambiente humano” está compuesto por el entorno natural y el creado, cultivado o edificado por el hombre dentro del cual y formando parte de los llamados recursos culturales, están los bienes del patrimonio cultural[22], por lo que consagró el Derecho a él, adoptando la expresión amplia que pone al hombre como hacedor de su “ambiente humano” integrando en su geografía numerosos símbolos que traducen en una multiplicidad de modos de producción.

    Lo hizo en el art. 41 CN mostrando que la «cuestión patrimonial» siempre asocia a la amplitud del concepto ambiente adoptado en cada localización, aclarando además lo relativo a la legitimación activa y su alcance[23] tomando un significativo antecedente, la reciente sanción de una nueva Carta para la Provincia de Buenos Aires que dejó en Debates de la Convención Provincial, la idea fuerza que adoptaría también el convencional nacional[24] aunque con distinta técnica legislativa, en cada uno de sus textos, ya que la provincial cuenta además del art. 28 (derecho al ambiente y referencia explícita a su defensa, los recursos naturales y culturales) con la norma del art. 44 (protección del acervo cultural-identitario) con especificidad para el PC, histórico, arquitectónico, arqueológico, y sus instituciones, que atento reparto de competencias (Nación-Provincia) lleva a integrar – según el caso – lectura de ambas normas ambientales además del art.75 incs. 19, 22 y 23 del texto nacional, que incorpora el derecho de los tratados.

    La consagración en ámbito provincial citado, extiende su alcance al poner la obligación de tutela del acervo cultural en órbita del Estado, al decir: “la Provincia desarrollará políticas orientadas a rescatar, investigar y difundir las manifestaciones culturales individuales…”; mostrando que aún siendo antecedente de la nacional, los textos analizados se impactan recíprocamente sobre la base de definiciones instaladas que venían dadas internacionalmente en marco de discusiones sobre el alcance del vocablo ambiente[25]. 

    Creemos que esto presentado, aporta al funcionamiento del sistema constitucional de Argentina en la cuestión, mecanismo que aplica a otros sistemas constitucionales, de donde viene considerar «lo natural» siempre asociado a «lo intervenido» por el hombre, pues en su conjunto, narran la historia del Sitio[26] pueblo o ciudad, haciendo que los BC junto al patrimonio natural, constituya el «contorno» que contiene y da pertenencia al individuo en su medio.  

    Esta idea reina preponderantemente en Europa y en Latinoamérica, pero por otro lado, desnuda fundamentos de la consagración del DPC explicitando la relación naturaleza-cultura a partir de poner nota en el entorno que contiene al individuo en sociedad pues en cuanto tales, conduce a la preservación y tutela de la identidad cultural (y diversidad), con epicentro en protección de bienes, productos y actividades culturales, asociando al mismo tiempo, a derechos de su especie como el derecho al desarrollo y a la mejor calidad de vida.

    Por esta razón en el caso argentino, el otro eje de recepción es el derecho de los tratados mencionado, con «protección a la cultura» que – sin perjuicio del mandato impuesto en el art. 75 inc,19[27]– lleva a los llamados culturales (DC) conectando el “Derecho al progreso cultural” con reconocimiento en su condición de Derecho Humano Fundamental[28].

    Esto repercute mostrando cómo su recepción, enlaza al modelo de Estado y nación, porque dependerá del constituyente, el reconocimiento de un acceso con mayor o menor intensidad al consagrar instrumentos que lo garanticen, de ahí, la referencia a la “Constitución cultural” que pone cultura como concepto complejo[29] y en el ejemplo del tipo constitucional provincial traído, reafirma más aún, al agregar el texto local un tercer artículo sobre esto, la norma del art. 43 (aplicable a la  investigación y los datos culturales) donde expone la finalidad del constituyente provincial, al decir: “…lograr un sostenido desarrollo económico y social que atienda a una mejor calidad de vida de la población”.

    Así visto, la fuente del constitucionalismo cultural con epicentro en los DC hace que ambas (fuentes) conecten en el derecho a mejora de las condiciones de vida, al progreso y al desarrollo individual y colectivo, que en el esquema, reenvía al reconocimiento expreso de cultura como derecho también fundamental. 

    Las dos, o sea ambientalismo y tratados, enlazan en la consagración constitucional analizada y pese a haber alertado sobre prescindir de algunos aspectos preliminares, exige cuando menos, ver cómo abre su fuerza vinculante en categoría de los DC en su estado actual, con autonomía de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), aunque sea igualmente marco obligado la referencia los DESCA y el PIDESC.

5. La fuente de los Tratados y Pactos Internacionales y su fuerza vinculante.

    En Argentina, a partir de la reforma constitucional la Corte Suprema de Justicia de la Nación empezó a recurrir con frecuencia a la doble fuente de protección de los derechos fundamentales. En este sentido, decimos de aquello que brinda la propia Constitución y en paralelo, lo venido del derecho internacional de los derechos humanos, comprobado en sus mismos decisorios pues siempre hay tratados y jurisprudencia internacionales citadas, independiente del alcance y proyecciones del ejercicio del control de convencionalidad, que sus fallos exhiben.

    Es un interrogante básico en cuanto Tratados y Pactos que se han incorporado a los textos constitucionales, su fuerza vinculante, por tanto, sin ahondar en su evolución, cabe para aplicar al tema, remontar al texto anterior a la reforma, a la incorporación del principio de supremacía de la norma fundamental y al derecho federal sobre ordenes provinciales, recordando la finalidad de advertir que no solo la Constitución Nacional sino también las leyes que en su consecuencia dictara el Congreso Nacional y los tratados con las naciones extranjeras, serían supremos, de donde después vendrían las tesis dualistas y monistas según se sostuviera o no la primacía del derecho interno sobre el internacional.

    Cabe recordar en tal sentido, que la jurisprudencia de nuestra Corte había sido vacilante, fue variando respecto la cuestión de primacía de las normas internacionales sobre el derecho interno y el gran paso lo da Ekmekdjian c. Sofovich (1992) sin perjuicio de antes, inclinarse por la postura dualista en la mayoría de casos salvo en Merck Química Argentina S.A c. Gobierno Nacional en 1948”[30] donde falló por una solución monista con primacía del derecho internacional, obligando a respetar los compromisos asumidos internacionalmente por sobre el derecho interno aún sobre disposiciones constitucionales.

   Sin embargo la otra posición venía prevaleciendo afirmada desde 1963 en Martín y Cía. Ltda. c. Administración General de Puertos”[31] por lo que impacta la ratificación de la Convención de Viena[32] (en 1972) que significó el avance a la plena jerarquización de los tratados sobre las leyes y lo marcó Ekmekdjián (1992) respecto el cual, la doctrina coincide, es quien señala el cambio de criterio.

    En 1984 ratificada la Convención Americana, su art.2 explicita que los Estados – por normas del Pacto – se sometían a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, no quedan dudas acerca de que los tratados, estaban por encima de las leyes, tal lo afirmó “Ekmekdjián c. Sofovich”[33]. Además, lo dicho tiene base en el art. 27 de la Convención, cuando sentó que esa norma obliga al Estado argentino, a dar primacía a los tratados ante cualquier conflicto con norma interna, ya que al ratificar un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo hagan cumplir.

    Esta evolución tuvo plasmación en el texto actual del inc. 22 del art. 75 CN al decir: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. avanzando en el segundo párrafo en la enumeración de tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos. Avala la posición, el maestro G. Bidart Campos quien dijo expresamente que en el bloque de constitucionalidad se incluye a los tratados internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22, afirmando que la Constitución con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieran) componen un “bloque” que, por un lado, tiene igual supremacía sobre el derecho infra constitucional, y por el otro, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí[34]. 

    Finalmente en “Giroldi” se dijo: “La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art.  75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación…”. También afirmó al decir: “La jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2º ley 23.054)”, con el cual comienza a imponerse la doctrina de la Corte Suprema sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional.

    Aunque el alcance, quedó expresado por el presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos S. García Ramírez al decir: “La Corte Interamericana no constituye una tercera o cuarta instancia para la revisión de las sentencias nacionales. Su misión es proveer a la armonización del orden interamericano sobre derechos humanos a través de la interpretación de las normas contenidas en los instrumentos internacionales que los Estados han adoptado. A ella debe aplicarse y para ella es indispensable el concurso de todos los integrantes de lo que llamamos el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, en cuya primera línea figuran los Estados. La verdadera trascendencia de los pronunciamientos de la Corte radica en la influencia que ejercen sobre la orientación de las decisiones internas, legislativas, judiciales o administrativas. Esta trascendencia se ha incrementado…en lo que respecta a la jurisprudencia de los altos Tribunales nacionales. La recepción interna constituye la novedad más relevante de la actual etapa… Va quedando atrás la compleja dialéctica sobre la conexiones entre el orden nacional e internacional. Si la tutela del ser humano es la decisión fundamental primordial en las constituciones nacionales y en los textos internacionales, los dilemas se diluyen y la coincidencia surge con naturalidad…». Después agregó: “Es preciso insistir en la recepción nacional de los criterios jurisprudenciales interamericanos. Cada sentencia resuelve el caso concreto al que corresponde, pero también constituye un acto de interpretación de los preceptos de la Convención Americana, y en este sentido trasciende al caso concreto y establece criterios orientadores para decisiones y prácticas con mayor alcance”[35]

6. Los Derechos Culturales en los Tratados e instrumentos.

    6.1. Caracterización. Aún hoy se dificulta dar una definición unívoca de estos derechos porque la generalidad e indeterminación está en su génesis. Corresponde verlos desde la evolución misma de su particular marco regulatorio y la «exigibilidad» que reclaman.

    Calificada y extensa doctrina se ocupo de ellos, Abramovich, Courtis, Harvey, Bazán, entre otros a los que modestamente sumamos aportes[36] pese a estar convencidos que en general, no se encuentran apropiadamente definidos. Son una subclase del catálogo de económicos, sociales y culturales (DESC) desarrollados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) aunque la fórmula «culturales» atiende sólo una categoría, que además desborda en sí  misma al elenco de ese instrumento.

    Coincidimos en tratarlos como una categoría amplia de derechos inherentes a la persona humana que están en permanente evolución, con expresión inicial en dos categorías: una como derecho del individuo a la participación en la vida cultural y la otra el derecho a la protección de intereses que corresponden al individuo en razón de sus obras (la producción de que sean autores), pero cuyo alcance hoy ha quedado ampliado.   

    Cabe decir que internacionalmente se adoptó la fórmula en sentido estricto con vertientes en el derecho de los pueblos preexistentes a los Estado-nación y en el derecho al patrimonio cultural, pero en sentido amplio, la Observación General 21 del Consejo Económico Social[37] aclaró que: «son derechos que corresponden a toda persona a acceder, participar y contribuir a la vida cultural«. 

    En primer lugar sobresale su condición de derechos humanos aunque se los haya destratado en relación a otros de igual naturaleza. Forman una categoría de conceptualización variable con nota en la complejidad venida de su misma dispersión en instrumentos variados, independiente del desarrollo en el PIDESC en cuanto norma que consagra – en lo puntual y expresamente – el nivel de vida adecuado y la mejora continua de las condiciones de existencia del ser humano.

    Tienen obvia relación con la ciencia, la cultura y el progreso intelectual[38] y no es menos cierto que la expresión aplica también al sistema o «corpus iure en materia cultural» habilitando un tratamiento particular al ordenamiento cultural, cuestión ésta, distinta a la traída, cual es resaltar que en esencia ellos hacen al “desarrollo” mismo, afirman en la dignidad humana y en la idea-fuerza que la plena realización de la persona se logra con la efectividad de todo el catálogo de los Derechos humanos del que ellos forman parte, con sustento en la consigna internacional de que los Estados deben facilitar el desarrollo, conservación, difusión y participación de la cultura, lo que lleva además, a sumar otra inconsistencia,  la imprecisión del término «cultura».  

    En síntesis conllevan a la evolución de la «calidad» de vida, no se trata por tanto sólo de satisfacer las necesidades básicas sino de una «vida con calidad», en virtud de lo cual, prolongan en distintas direcciones, cobrando relevancia el Derecho a la cultura como derecho de acceso, disfrute, protección, desarrollo, difusión de sus múltiples manifestaciones por un lado pero, por otro, al Derecho de participar en la vida cultural misma, afirmando la referencia al desarrollo de individuo y de la comunidad, que devela el rol medular que cumplen (o deberían cumplir) en el derecho interno de los Estados.

    6.2. Reconocimiento y desarrollo. Reconocidos desde la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH 1948)[39] y con desarrollo junto a los económicos y sociales en el PIDESC[40] se los atendió siempre en su condición de DESC que con la dispersión reglamentaria y conceptual, dificultó construir un catálogo de ellos, dejando su marco jurídico en el pacto.  

    Nuestra propuesta analiza los preámbulos en la idea de depurar después del elenco de derechos del PIDESC, los DC ubicándolos intra sistemáticamente donde corresponde, acorde la normativa más actual e individualizar el Derecho a la cultura como particular subclase.

    No obstante también nosotros partimos del PIDESC pero sólo en aproximación inicial, al receptar expresamente el derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones de existencia (art.11) junto al  derecho a participar en la vida cultural, a la protección, desarrollo y difusión de la ciencia y la cultura (art. 15). Acotada a sólo los dos artículos mencionados, la indagación conduce en la perspectiva deseada, la de su norma específica, la Declaración de Derechos Culturales[41] instrumento que deja explícita su condición de humanos para darles autonomía y el lugar que exigen.  

    Esto encuadra el objetivo, aunque sólo decir que son «derechos humanos» reclama aclarar antes esa expresión, porque aún cuando el Sistema Interamericano de DD.HH tenga para sí que alcanza derechos civiles políticos (DCP) y económicos, sociales y culturales (DESC) persisten diferencias surgidas de la existencia de dos Pactos diferentes el PIDCP[42] y el PIDESC que condujo al tratamiento diferenciado de la justiciabilidad de cada uno de los grupos de derechos.   

    La mirada dirige entonces a sus Preámbulos, porque vale reiterar que ambos sostienen que los derechos en ellos reconocidos encuentran fundamento en la dignidad inherente al hombre y en no poder lograrse plena realización de la persona sino generando condiciones que permitan gozar de ambos catálogos de derechos de ambos pactos. Sin embargo y aún antes, recordemos que tenido su reconocimiento desde la DUDH[43] y ubicados en tiempo de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948)[44] instrumento éste que representa nada menos que el desarrollo de los Derechos humanos mediante un régimen inicial de protección que los Estados Americanos deberán fortalecer conforme circunstancias más propicias, es muy relevante la explicación de M. Pinto en cuanto que esa Declaración «…atiende derechos y deberes del liberalismo que se expresan en el constitucionalismo clásico… para proyectar al ámbito regional americano» pero enunciando “derechos esenciales del hombre”.

    Ocurre que la expresión, como tal, no está en el texto, que venía a proteger los tenidos por tales para el desarrollo de la vida del hombre, de ahí que enumere por ej., derechos al bienestar (art. XI), a la educación (art.XII), a los beneficios de la cultura y su aprovechamiento (art. XIII), entre otros relativos a la salud, al trabajo, la seguridad social, etc.[45].

    Este instrumento precedió sólo unos meses (mayo a diciembre) a la DUDH y subraya la autora, que la expresión «derechos humanos» venía con un contenido que comprende ambos grupos sin distinción, aún con la adopción de dos cuerpos normativos distintos para cada grupo (los DCP por un lado y los DESC por otro) trayendo el problema de exigibilidad para estos últimos, por lo que propiciamos lectura conjunta de la doctrina citada y los respectivos Preámbulos.     

    Dicho esto, corresponde analizar la existencia misma de dos pactos, que a la luz de la Convención de Viena, lleva a ver que aunque son dos, sus Preámbulos son idénticos con sólo un párrafo puntual en el cual cada uno refiere al otro, así el PDCP deja claro que si un estado a la vez no cumple con los DESC (económicos, sociales y culturales) no está cumpliendo siquiera con los derechos en él regulados y en idéntico sentido lo hace el Preámbulo del PIDESC con reenvío al PIDCP.     

    Eso concluye por tanto, en que si un país ratifica el instrumento de los derechos civiles y políticos debe cumplir también con los derechos económicos, sociales y culturales, conforme surge de interpretar conjuntamente sus Preámbulos.  

    La existencia de dos pactos lleva a ver cómo después de la Declaración de la ONU, la Comisión estimó no ya la necesidad de una Declaración (derecho blando), sino dictar «derecho con obligatoriedad» aunque un solo texto continuaba siendo inviable porque una cosa era reconocer los DPC y otra los DESC (esto sin perjuicio de ubicarnos entre quienes sostienen su «rol de espejo» pese a los argumentos existentes respecto que derechos como la salud, a la vivienda, a la educación, al ambiente etc., necesitan «acción positiva» cuando en cambio derechos como libertad de expresión, de culto etc., son de abstención).

    Es sabido que los DESC-DESCA (en su versión actual) son derechos de acción en los cuales el Estado tiene que «hacer» y debe además «asignar recursos» lo que dificultaba (imposibilitaba) ponerlos en un solo pacto para que los Estados ratificaran; por eso fueron dos, pero presentados el mismo día, en el mismo sitio (1966), atento los Estados estaban dispuestos a firmar la norma relativa a  derechos civiles y políticos pero no todos los Estados estaban dispuestos a hacerlo con los económicos sociales y culturales de donde dejarlos «atados» en sus Preámbulos, implica que un país puede ratificar uno, los dos o ninguno, pero al ratificar uno (por ese entrecruzamiento) pasa a tener que cumplir con los otros derechos aunque no haya firmado el pacto específico. Esta es la idea o matriz que surge de los textos (encadenados) y que habilitó desarrollo, conforme la doméstica reflexión efectuada antes, sabida la existencia de posiciones que sustentan en contrario.

    Es de advertir a partir de ello, que corresponden los arts. 11 y 15 del PIDESC, en la idea de sólo delinear grandes trazos (reenviado al Tratado de Control de Constitucionalidad citado de inicio, que contiene un avance de los DC y su extenso marco reglamentario) aunque no obstante, cabe enumerar además de los Pactos (con especificidad de los Preámbulos y los dos arts., en cita del PIDESC), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre – especialmente en su art. XIII –[46] y la Declaración Universal de Derechos Humanos,[47] es de atenderse la Carta de la Organización de Estados Americanos de 1948 y sus reformas[48], el Pacto de San José de Costa Rica (1969)[49] que constituye la carta fundamental de derechos humanos en el continente americano con cita del Cap. III, art 26[50], el Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de DESC denominado «Protocolo de San Salvador»[51] – documento que contiene en su Preámbulo el principio de inherencia de los derechos humano[52] subrayando la interdependencia e indivisibilidad de los mismos[53] – que fija  en su parte dispositiva la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos allí contenidos.

    Este último es un instrumento vinculante del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que establece a los Estados obligaciones relativas al cumplimiento de los DESCA o sea la de adoptar (con arreglo a sus procedimientos constitucionales y normas vigentes) medidas legislativas o las que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos cuando su ejercicio no se encontrare garantizado; en cuanto el ambiente, destaca que promoverán la protección, preservación y mejoramiento del mismo y respecto el derecho a la cultura y su construcción; y en el art. 14 establece que los Estados se encuentran obligados a tomar medidas como asegurar la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte como asimismo, a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora[54].

    La lista reiteramos no es taxativa (ob.cit.) mostrando que el Derecho del individuo a la cultura viene siendo objeto de instrumentos de órganos del sistema Interamericano, así la «Declaración de Washington sobre Política Cultural» al decir: «La cultura es derecho fundamental de cada ser humano, con el consecuente deber del Estado de asegurar a todos el ejercicio de ese derecho«[55].

    Esto advierte claramente el rol que cumplen los documentos emanados de organismos especialistas, donde ubican los de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura[56] en sus diversos formatos, sean resoluciones, declaraciones, convenciones etc., y aún el de la actividad no normativa que llevaría al particular análisis de los «Informes» y procedimientos de la Relatoría Especial (particularmente los más actuales) y la actividad del mismo CIDEC[57] impactado el estado del arte con la Friburgo que abrió la etapa «de sistematización» de DC en búsqueda de efectividad.  

    La Declaración de Derechos Culturales (2007) aclara expresamente la condición de humanos que les corresponde a los culturales y se ocupa de las notas esenciales de esa concepción, pero además, los trata con autonomía de los DESC por lo que supera el Pacto. Avanza en las sub clases, deslindando el Derecho a la cultura en particular (entre otros) al decir que los DC no son sino un punto de partida que como adelantamos, conduce a la amplitud de «cultura» vocablo venido de la antropología que en lo jurídico se apropia de la evolución que remonta a la Constitución de la Organización de Naciones Unidas (ONU 1945) que pone “cultura” como idea-eje con objetivo del bienestar general de la humanidad “…asegurando la conservación y la protección del patrimonio universal[58].   

    En el mismo sentido, en cuanto función medular que los derechos cumplen, cabe tener en cuenta los valores de la cultura misma, en especial a partir de Burnett Tylor cuando la noción adopta una nueva dimensión ampliando hasta incluir el conjunto complejo de conocimientos, creencias, arte, leyes, moral, costumbres, etc., de donde siguió un gradual pero significativo avance hasta la noción de la UNESCO[59] y la dada sobre el Derecho a la cultura en particular, que además de abarcar artes y letras, ensancha hasta alcanzar modos de vida, sistema de valores, tradiciones y creencias, habilitando en el hombre la capacidad de reflexionar de sí mismo y a incluir una dimensión más amplia hasta la participación misma.  

    Se observa claramente que Friburgo delimita la naturaleza de los DC, tiene por finalidad facilitar su mejor identificación para comprender su importancia, alcance, e incorporarlos al derecho de los Estados con pretendida eficacia, lo que funda instar la ratificación de los países, pues su reconocimiento (fragmentado) en variados instrumentos, erige esta norma en hito al reunir los que estaban ya reconocidos pero dispersos, sistematizarlos e iniciar con eso la etapa actual con un nuevo estatus para esta categoría de derechos.    

    6.3. Sistematización. La declaración se encarga de la implementación de «derechos para el desarrollo» con acento en la no efectividad por parte del Estado, lo que lleva el interrogante de cómo ampararlos para posibilitar se reclamo frente a su vulneración, que adelantamos, conduce en definitiva a analizar las verdaderas afectaciones y seguramente al caso.

    Su relevancia está en partir de considerar los principios de los DDHH: de universalidad, indivisibilidad e interdependencia al decir que los culturales son «igual que todos ellos», expresión y exigencia de la dignidad.

    En síntesis, recoge derechos que aún con reconocimiento, estaban afectados por la falta de univocidad, dispersión reglamentaria y hasta destrato doctrinario, al punto de recordar que se los trató como «el pariente pobre de los Derechos Humanos»[60] por su falta de justiciabilidad y qué, en cuanto la faceta de no exigibilidad, se uso el argumento para acusarlos de debilidad y descalificarlos. Por esta razón el texto en cita dice: «Los derechos enunciados en la presente…son esenciales para la dignidad humana, por ello forman parte integrante de los derechos humanos y deben interpretarse según los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia».

    No solo aclara el rol que tienen los que particulariza en tratamiento, sino que vino a ocuparse además, de las dimensiones culturales de los demás derechos humanos, en el objetivo de su fortalecimiento, para afirmar y enriquecer su universalidad, promoviendo que toda persona, individual o colectivamente, lo conozca y haga propios.

    En esto radica la importancia al delimitar la naturaleza y adecuada dimensión de los DC, porque además, el compromiso del Pacto Mundial de Naciones Unidas en la promoción de objeticos de la Agenda 2030 del Desarrollo Sostenible[61] conduce a la exigencia del mejor conocimiento de esta categoría de derechos, especialmente por parte de la comunidad, con epicentro en su no efectividad pero teniendo en mira que la ciudadanía, conociéndolos mejor, pueda instar acciones para su protección.

    Señala la misión que cumplen para el Desarrollo y también el rol de la cooperación cultural en cuanto a ellos, mostrando sintonía con la Carta Cultural Iberoamericana[62] (2006) al ponerlos como base de la plena ciudadanía; explicitando que su implementación depende de todas las personas y de la colectividad misma por lo que todos los actores (sector público y privado) individual y socialmente, tienen la responsabilidad de interactuar para la iniciativa de ponerlos en práctica, asegurar su ejercicio y respeto.

    Consecuente a lo dicho, los actores públicos tienen la responsabilidad de integrar los DC en sus legislaciones, asegurar su respeto y salvaguardia y las organizaciones internacionales -en el marco de su competencia- deben asegurar la conciencia sobre ellos y su inserción en nuevos instrumentos para su desarrollo.

    El documento es producto del relevamiento, indagación y trabajo sobre tres categorías existentes: los derechos reconocidos culturales, los derechos de quienes se dedican a la cultura y los derechos civiles y políticos en dimensión cultural, campo que extiende su noción para incluir el derecho a la participación en las políticas culturales de las demás categorías.

    Cabe advertir la amplitud conceptual que logran, agrupados en sub categorías: Su art. 5 consagra el «acceso y participación cultural» y el art. 6 establece que la educación comprende «…lo que contribuya al libre y pleno desarrollo de su identidad cultural...» mostrando que enlaza la definición de cultura que el mismo texto pone en el art. 2 al decir: «abarca los valores, creencias, convicciones, los idiomas, los saberes y las artes, las tradiciones, instituciones y modos de vida por medio de los cuales una persona o un grupo expresa su humanidad y los significados que da a su existencia y a su desarrollo».

    Esta noción queda en sintonía a la de UNESCO al decir que la cultura «…ha dejado de ser únicamente una acumulación, de obras y de conocimientos que produce (…) una minoría selecta, (…) no se limita al acceso a las obras de arte y a las humanidades sino que es a la vez, adquisición de conocimientos, exigencia de un modo de vida, necesidad de comunicación»; y con lo expresado por el Consejo de Europa: «la cultura, según la experiencia…significa mucho más que las artes tradicionales y las humanidades… abarca el sistema educativo, los medios de difusión, las industrias culturales (…)»

    También consagra expresamente el derecho a la identidad y al PC en su art. 3[63] y por asociar a la DUDH, la doctrina dijo que se basa en ella, con lo cual sin tener carácter de Convención representa una «guía de aplicación» de los DC, estableciendo que toda persona, como individuo o como parte de un colectivo, tiene derecho al respeto de su identidad cultural, a expresarla y a resguardar el PC en que ella expresa, como a contar con recursos de tutela y finalmente establece también, que las organizaciones internacionales deben asegurar que los DC sean tomados en cuenta de manera sistemática aportando a contribuir para que los mecanismos de evaluación y control sean efectivos y transparentes.

   Definitivamente pone el eje de la cuestión en la exigibilidad y las garantías de defensa, porque aunque sabemos que los DC hacen a la esencia de la persona, en cuanto eficacia venían tratados de «incompletos” pese a ser universales, indivisibles, interdependientes y de igual importancia que el resto de DDHH (art. 2 DUDH). De ahí insistir en la exigibilidad, porque se realizan a través o por medio del Estado; son de implementación progresiva y “programáticos” pues para su promoción, es él quien debe adoptar acciones positivas[64] quedando compelido a eliminar trabas y obstáculos sea en cuanto artistas o científicos en desempeño de sus actividades, como asimismo en lo relativo a generar mecanismos para la difusión de la producción artística-cultural y los avances científicos, facilitar el acceso a bienes y productos etc., ya que las obligaciones del Estado con ellos, son en síntesis: respetar, garantizar y satisfacerlos, donde esta última, es la que exige la adopción de disposiciones – administrativas, legislativas, judiciales, presupuestarias y de cuanta índole se requiera- para promover su pleno ejercicio, ya que su logro se concibe como resultado del desarrollo progresivo de políticas, instituciones y las mismas estructuras del país.

7. Reflexión. Paradigma actual de los Derechos Culturales.  

    Los DC son Derechos humanos aun cuando en muchos países no estén desarrollados y a veces los ciudadanos no conozcan siquiera la posibilidad de reclamarlos y de instar acciones para su protección.

    Creemos que la Declaración de DC es un instrumento fundamental aunque no cuenta con ratificación en varios Estados, Argentina es uno de ellos.

    Creemos que en general no se forma ni informa a la ciudadanía sobre ellos, no se difunde su esencia de humanos ni se los vincula al desarrollo del hombre y de la sociedad misma, aunque en lo académico se venga trabajando mucho en la construcción de esa nueva dimensión lo que nos hace resaltar la importancia de su indagación en universidades y centros de estudios.

    Pese al esfuerzo doctrinario de exhibir su real dimensión, siguen existiendo impedimentos para ejercerlos lo que se advierte en la eficacia de las normas consagratorias mismas que muestra la necesidad de un nuevo paradigma en cuanto su obligatoriedad, porque operativos en su aplicación frente al derecho vulnerado, pueden o podrían conducir a la reparación o al menos a la modificación de la conducta estatal incumplidora, poniéndonos en enfoque novedoso, a considerarse desde que la evolución internacional que instaló el imperativo de difundirlos para su implementación, importando ello poner a la cultura como pilar trasformador del mundo[65].

    En esa inteligencia enmarca posibilitar su reclamo por la comunidad y para eso se debe «formar» o sea no alcanza investigación y docencia sino que la extensión torna esencial, fundamentalmente porque el individuo y la sociedad en general son quienes deben saber que frente a la vulneración o menoscabo de estos derechos, cabe su exigibilidad, conforme exigencias venidas de principios rectores de Derechos Humanos, catálogo al que pertenecen.

    Al actual marco jurídico e interpretaciones doctrinarias que intentan aportar al tema, se deben sumar mecanismos que eviten la vulneración (o menoscabo) siendo ahí donde resalta la consagración en normas fundamentales y la importancia de las fuentes de recepción traídas, a partir de lo cual viene, posicionar estos derechos en la comunidad.

    Una manera de hacer esto último, además del conocimiento-debate en ámbito académico es generar opinión pública, creando ciudadanía, mostrando la posibilidad de recurrir ante estrados judiciales, presionando a operadores jurídicos a que los desarrollen jurídicamente y sobre todo difundiéndolos para su pleno ejercicio porque la Convención, brinda hoy una estructura sistematizada, encaminada precisamente a darles efectividad en lo doméstico.  

    Eso puede poner estos derechos (ya consagrados) en el sitial que corresponde, lo que es importante especialmente en países como el nuestro donde hasta instalarlos se dificulta por la existencia de necesidades acuciantes, pese a  la existencia de compromisos asumidos y normas internacionales que fijaron estándares mínimos de protección.

    Si bien el acceso a la justicia es la vía de exigibilidad adecuada, cabe también instar a los otros poderes, porque limitar a la intervención judicial, reduce la chance frente a violaciones siendo que su condición (humanos) enfrenta a la obligación del Estado, pudiendo/debiendo exigir decisiones para que su disfrute sea real, movilizando acciones como el dictado de leyes que concreten el fortalecimiento de los derechos mismos y de garantías constitucionales consagradas.

    Aún con el esfuerzo encaminado a la observancia y/o reparación (según el caso), lo definitivo para hacerlos efectivos sigue siendo la política de los gobiernos, porque en su doble dimensión (como derechos del individuo y como derechos colectivos) su disfrute pertenece al hombre como parte de la comunidad cultural, de ahí la importancia de su conocimiento, de su real dimensión y en correlato de dirigir en pos de su exigibilidad[66].

   Insistimos en su condición de universales porque eso hace que ambas dimensiones convivan (individual y colectiva) no dando margen a discusión sobre la realización plena del ser humano en su grupo social. En este sentido ya el Protocolo de San Salvador advierte que son derechos esenciales, con fundamento en los atributos de la persona humana, señalando la interdependencia e indivisibilidad al decir: “constituyen un todo indisoluble”…” exigen una tutela y promoción permanente con objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”. 

    Queda para otra reflexión las elaboraciones de UNESCO y su propio catálogo de DC porque esta organización entiende cultura como «un derecho fundamental del individuo y la comunidad«; la pone como generadora de identidad asociada a la vida misma, a las manifestaciones culturales del hábitat y por eso produce instrumentos propios para algunas tipologías como es el caso del «Patrimonio cultural y natural mundial» al cual además de la Convención de París, le aplica Friburgo y la actividad de la Relatoría Especial y sus Informes.

    Se deben trabajar estos derechos en particular y en su integralidad, lo que exige comparación entre naciones, entre textos fundamentales de cada uno y observar los países que han producido legislación general sobre ellos. De ahí la idea de movilizar la construcción de nuevas propuestas, especialmente en nuestros ámbitos, porque nuestra reforma significó la recepción de normativas internacionales de Derechos humanos (independiente de ratificaciones) consagrando en jerarquía fundamental los derechos que nos ocupan y preocupan, lo que puede servir como pauta de sustentación de futuras reelaboraciones.  

   En ámbito interno muchos Estados afianzan su propia cultura y así la protección (nacional) empezó a convertirse en un elemento esencial al tipo Estado constitucional, no sólo con constituciones que incorporaron normas sobre la conservación de los bienes culturales, históricos, arqueológicos[67] sino que también han generando legislación general[68] siendo el último parámetro a considerar -por la protección internacional y obligaciones jurídico-internacionales asumidas- que cada Estado es conminado a desarrollar protección nacional acorde. Esta guía surge de la Constitución del Estado Constitucional, animada por la dimensión cultural donde esa norma no sólo es el texto jurídico de más jerarquía sino también la expresión de un determinado nivel de desarrollo.

    A partir de ello, los BC como producto de personas y pueblos cuentan con pactos internacionales pero también con plasmación en textos constitucionales de los Estados, consagrando la obra creadora de cultura, en su base, porque como DDHH la protección de la cultura se instala en dos planos (nacional y transnacional). Esto funda las fórmulas constitucionales que introducen en los sistemas domésticos de varios países, estos derechos.

    Sin embargo la realidad exhibe que los tratados mismos e instrumentos ratificados son de escasa utilidad, si los derechos y principios consagrados no impactan proyectándose en políticas de los Estados  (legislativas, educativas, culturales, impositivas etc.) seguidas de medidas concretas para su efectiva implementación. Necesitamos políticas para el respeto de los DC, ratificar Friburgo es asociar los derechos ahí instalados y desarrollados con los derechos Fundamentales consagrados en nuestra Constitución Nacional.

    Creemos firmemente que de esa manera dejaran de ser una categoría descuidada y sub desarrollada de derechos[69]  

Citas

[1] Liliana Zendri, abogado especialista en Derecho civil (UNLP), magíster en Conservación del Patrimonio Cultural (Universidad Internacional de Andalucía, UNIA-España), Magister en Ciencia de Legislación (Universidad del Salvador USAL Argentina); docente de grado y posgrado en Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP, en facultades de universidades nacionales como extranjeras. Investigador categorizado, director de I+D, coordinador del área Democracia, Constitución y Procedimiento del Instituto de Cultura Jurídica (Unidad de investigación) y titular responsable de la Cátedra Libre «Patrimonio e Identidad Cultural» de Universidad Nacional La Plata. Autor de publicaciones. Ejerció cargos de gestión universitaria: Consejero claustro docente de Ciencias Jurídicas y del Consejo Superior de U.N.L.P. (MC). e-mail: lilianazendri@hotmail.com

[2] Independientemente de los variados elementos contenidos en su noción y la evolución en las definiciones dadas, el Patrimonio cultural es no solo el objeto tenido por tal en su localización sino que en esencia, es a la par, una realidad distinta, que supera aquello que lo conforma. 

[3] Edwin Harvey llama así al «conjunto de disposiciones y declaraciones incluidas en las Constituciones políticas, vigentes en cada país, sobre libertad de pensamiento, de expresión y de creación…relación a la tutela y reconocimiento de los derechos de autor y demás derechos culturales de la persona humana, además de la protección del patrimonio nacional, entre otras cláusulas hoy frecuentes en el Derecho constitucional comparado» (en » Derechos Culturales en Iberoamérica y el Mundo», Recnos, 1990 ; Ruiz Miguel lo hace a partir de la idea que dice «la cultura es una magnitud siempre presente en todo Derecho» (en «El constitucionalismo cultural» revista «Patrimonio Cultural y Derecho» T. 5 pág.143 y ss., 2001, Asociación Hispania Nostra, Madrid) y en nuestro medio Di Filippo María I., cuando respecto la protección jurídica del PC dice «la tutela especial de esta categoría de derechos, ha dado lugar a una nueva rama de la ciencia jurídica -de importante desarrollo en el derecho comparado-, en gran medida impulsada por la actividad de los organismos internacionales, conocida como constitucionalismo cultural (en «La Protección del Patrimonio Cultural y el ejercicio del Derecho de Propiedad» en La Ley 15/06/2001)

[4] En lo terminológico, se usan expresiones patrimonio histórico, histórico-cultural, artístico y más recientemente la de patrimonio ambiental-cultural como sinónimos sin serlo, nosotros adoptamos la de «patrimonio cultural», no sólo la más amplia, sino la usada por organismos internacionales especialistas.

[5] Incluye además del tipo histórico y artístico (no taxativamente), el urbano-urbanístico, arquitectónico, construido, edificado, industrial, portuario, arqueológico y paleontológico, ferroviario, estatuario, documental,  etc., cada uno de los cuales cuenta con leyes propias.

[6] El concepto ampara diversas categorías de bienes inmuebles, muebles y aún intangibles, un vasto universo ontológico en cada ubicación, compuesto por una diversidad de elementos, que acarrea enorme dispersión a su regulación jurídica ya que cada tipología, cuentan con normas propias o especiales al objeto particular.

[7] PRATS LLorenç dijo: “La historia del patrimonio cultural es distinta de la de los objetos que forman parte de él, la postura contraria es peligrosa y anacrónica puesto que está tratando con realidades dispares: los tesoros de los monarcas de la antigüedad, las bibliotecas de los monasterios benedictinos o los gabinetes de curiosidades ilustrados son realidades diversas entre sí y distintas de lo que hoy entendemos por patrimonio[…]El factor determinante que define lo que actualmente entendemos por patrimonio, es su carácter simbólico, su capacidad para representar simbólicamente una identidad” (Prats, 1997).

[8] Entre otros ALVAREZ-ALVAREZ J.L. (1997); GARCIA DE ENTRERRIA E., (1983); USLENGHI A.J. y GARRI W. (1994);  GONZALEZ-VARAS I. (1999); MARTÍNEZ PRECIADO N. (2015); DAMSKY, I. A. (2017);

[9] ZENDRI, L., «El status jurídico del patrimonio cultural de la nación Argentina» en PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO, ed. Asociación Hispania Nostra – Fundación AENA, 2020. España. 

[10] DAMSKY I. A., «La Protección del Patrimonio Cultural Argentino» en DESDE LOS DERECHOS. APROXIMACIONES A UN DERECHO ADMINISTRATIVO DE LAS PERSONAS Y LA SOCIEDAD CIVIL Cap. VI, ed. RAP, 2022. Argentina.  

[11] Por ej., el amplio corpus iure en materia cultural que los Estados tienen legislado.

[12] Resalta la importancia en derecho interno de los Estados y la que tiene el control de convencionalidad que debe hacer la judicatura cuando se vulnera un derecho en Estados que ratificaron tratados como la Convención Americana, ya que los jueces deben ejercer control entre las normas internas y la Convención, cuestión que hace a la tutela y a la exigibilidad de los derechos, que aplica directamente a lo que trabajamos.     

[13] ZENDRI L., «La protección del patrimonio cultural de Argentina. De la legislación patrimonial a la consagración de un nuevo derecho» en Revista DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES. Abril 2017. Nº 16

[14] Art.43 C.N. Amparo. 

[15] Convención de La Haya relativa a Leyes y costumbres de la guerra del 19 octubre 1907.

[16] Convención para la Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, La Haya, 14/05/1954, vigor 7/08/1956, cuyo objetivo es la protección de estos bienes y el patrimonio cultural de la nación o naciones en conflicto armado.

[17] Convención sobre Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, Exportación y Trasferencia De Propiedad Ilícitas De Bienes Culturales, adoptada por Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en 16a reunión, París, 12 oct. a 14 nov. 1970. Además de contrarrestar el saqueo y tráfico ilícito de arte y objetos culturales, abre vía al derecho de los pueblos a disponer de sus culturas. Es instrumento fundacional en el control de circulación de los bienes culturales y su restitución a los países de origen, consagra responsabilidad común de los Estados en cuanto ellos y principio de equidad cultural entre todas las naciones (antec. de la Convención del Patrimonio Mundial).

[18] El Preámbulo de La Haya (1954) dice: «Las Altas Partes Contratantes, Reconociendo que los bienes culturales han sufrido graves daños en el curso de los últimos conflictos armados y que…están cada vez más amenazados de destrucción; Convencidas de que los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de toda la humanidad puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial; Considerando que la conservación del patrimonio cultural presenta una gran importancia para todos los pueblos del mundo y que conviene que ese patrimonio tenga una protección internacional…Considerando que esta protección no puede ser eficaz a menos que se organice en tiempo de paz, adoptando medidas tanto en la esfera nacional como en la internacional; Resueltas a adoptar todas las disposiciones posibles para proteger los bienes culturales…».

[19] Convención del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972) aprobada en la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en 17a reunión, París17 oct. al 21 nov.1972, cuyo Preámbulo dice: «…el patrimonio cultural y el patrimonio natural están cada vez más amenazados de destrucción…; considerando que el deterioro o la desaparición de un bien del patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento…de todos los pueblos del mundo…; considerando que ciertos bienes del patrimonio cultural y natural presentan un interés excepcional que exige se conserven como elementos del patrimonio mundial…; …ante la amplitud y la gravedad  de los nuevos peligros…incumbe a la colectividad internacional entera, participar en la protección del patrimonio cultural y natural de valor universal excepcional...»

[20] HABERLE Peter en «La Protección Constitucional y universal de los Bienes culturales: Un análisis comparativo» en Revista de Derecho Constitucional -año 18-Septiembre/diciembre 1998  p.11 y sig.

[21] L.25.197/99. Crea el Registro del Patrimonio Cultural de la Nación

[22] El medio ambiente humano presenta características y funcionamientos propios en cada lugar, en razón de pautas de distinta índole (sociales, económicas, políticas y culturales), criterio de Estocolmo 72.

[23] Art. 41 Constitución Nacional (norma ambiental) al decir además, «las autoridades proveerán (…) a la preservación del patrimonio natural y cultural (…)».

[24] La presidente de la Comisión de Ecología y Medio Ambiente (despacho en mayoría) al señalar la importancia de la fuente del derecho ambiental, puso la condición de derecho inherente al ser humano, al decir: “entendimos por ambiente lo establecido en una de las concepciones más modernas y amplias que lo considera en tres aspectos: ambiente natural, ambiente construido por el hombre y ambiente social, compuesto precisamente por los sistemas sociales, culturales, económicos y políticos, …deber que corresponde al Estado como tal y a los ciudadanos como miembros responsables comprometidos de la sociedad civil».  También atendió el «desarrollo sostenido o sustentable» al decir de la necesidad de orientar la modificación de instituciones “…deben concordar las necesidades presentes con las futuras» (Diario de Sesiones, Honorable Convención Constituyente Provincia de Buenos Aires, p.1225).

[25] Iban desde la noción estricta (proteger la naturaleza) hasta la amplísima (atender la calidad de vida); desde el antecedente inglés “environmment”, la palabra alemana “umwelt” y la francesa “evironnement”, a la directiva de C.E/85 que expresamente cita los factores: hombre, fauna, flora, aire, clima, paisaje, interrelacionados con el patrimonio cultural, noción que fue la adoptada por muchos constituyentes, incluidos los nuestros.

[26] La expresión, en tanto «sitio patrimonial», alude a monumentos naturales, formaciones geológicas, lugares y paisajes que poseen valor relevante desde el punto de vista estético, científico y/o medioambiental; sin perjuicio de lo dicho por la UNESCO.

[27] Art. 75 inc. 19 impone al Congreso de «dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras de autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales«.

[28] Art.75 inc.22,23, pautas inc.24, 30, instrumentos internacionales y los emanados de organismos especialistas.

[29] Realidad pluridimensional que implica derechos individuales y colectivos atravesados por una función social.

[30] Fallos: 211:297

[31] Fallos: 257:99; asimismo JA 1964-II-638.

[32] Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 23/05/1969, vigencia 1980. Su art. 27 dice: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”.

[33] CSJN, 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492.

[34] BIDART CAMPOS, G.J., «Manual de la Constitución reformada», tomo I, ed. Ediar, Bs. As., 1996, p. 276.

[35] GARCIA RAMIREZ Sergio, Informe del presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la Asamblea General de la OEA. (Panamá, 5 de junio de 2007; en www.corteidh.or.cr).

[36] ZENDRI L., «Derechos Culturales«, TRATADO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD, Tomo 3. Cap. XII, dir. A. Amaya, ed. Astrea, 2018; Au. Cit..»Derechos Culturales y desarrollo. Su efectiva tutela». en INVESTIGACIONES SOCIOJURIDICAS CONTEMPORANEAS, Cap. XIV, ed. Malisia, 2019; Au. Cit. «Puesta en valor de los derechos culturales en Argentina«, en DERECHO Y CULURA. FORMACION DE JUECES Y ABOGADOS EN LA PROTECCION DE LA CULTURA EN SUS DIVERSAS MANIFESTACIONES, Cap. XI, ed. JUSBAIRES, 2021.

[37] ONU: Comité de DESC Obs. general Nº 21, Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del PIDESC, 21/12/ 2009.

[38] BAZAN V. y Quesada L.J. «Derechos Económicos Sociales y Culturales«, ed. Astrea 2014.

[39] La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en Resolución 217A (III) el 10/12/1948 en París, texto que recoge los Derechos Humanos básicos por lo que es el «estándar común a ser alcanzado por todos los pueblos y naciones». 

[40] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) aprobado por Asamblea General de Naciones Unidas, Res. 2220 A (XXI) 16/12/1966, en vigor 3/01/1976.

[41] Declaración de Derechos Culturales presentada 07/05/2007 en Universidad de Friburgo (también llamada Declaración de Friburgo) invita a los Estados a identificar y tomar conciencia sobre la dimensión cultural de «todos los derechos humanos» promoviendo su conocimiento y que las personas los hagan propios.

[42] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) aprobado en Res. 2200 A (XXI) 16/12/1966 de la Asamblea General. Desarrolla derechos civiles y políticos y libertades recogidas en la DUDH.   

[43] La DUDH en su art. 22 dice que: “Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho… a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; y en el art. 27.1: “Toda persona tiene derecho a tomar parte…en la vida cultural de la comunidad, a gozar  de las artes y a participar en el progreso científico y de los beneficios…”.

[44] Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), aprobada en 9º Conferencia Internacional Americana – que también aprobaba la Carta de la OEA – en Bogotá, Colombia, en marzo 1948.

[45] PINTO, M., «Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema interamericano» artículo sobre lecciones impartidas en XXII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos (IIDH, 18al 29/07/2004, San José de Costa Rica).

[46] DADDH. Art. XIII. Derecho a los Beneficios de la cultura. «Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor«.

[47] DUDH -ver cit. 34-.

[48] La Carta de la OEA sufrió varias reformas resaltando el Protocolo de Buenos Aires (1967) con aspectos sobre el disfrute y goce de los DESC, en especial el art. 34 que propicia metas básicas para el desarrollo integral, entre ellas, condiciones urbanas que hagan posible una vida productiva y digna, el art. 45 que regula en normas sociales el derecho al bienestar material y el art.50 sobre educación y cultura; asimismo la reforma de Washington (1992) con eje en la pobreza, abrió a convenir aspectos para su erradicación incluyendo la plena participación de los pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo integral; y la de Managua (Nicaragua 1993) crea el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral.

[49] Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica, adoptada 22/11/1969, entró en vigor el 18/07/1978, aprobada por Ley 23.054 de 1984 de Argentina.

[50] Art. 26. «Desarrollo progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados«.

[51] Protocolo de San Salvador aprobado por Asamblea General de la OEA el 17/11/1988, en vigor del 16/11/1999 y en nuestro país, ratificado por L.24.658 de Argentina (15/07/1996).

[52] Indica que los derechos esenciales no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

[53] Preámbulo del Protocolo de San Salvador, párr. 2: «… Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros».

[54] Protocolo Adicional, art. 14. «Derecho a los beneficios de la cultura. 1. Los Estados Partes…reconocen el derecho de toda persona a: a. Participar en la vida cultural y artística de la comunidad; b. Gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; c. Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes…deberán adoptar …figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte. 3. Los Estados…se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4….reconocen los beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación internacional sobre la materia»

[55] Declaración de Washington sobre Política Cultural adoptada en Washington D.C., EEUU, 1998, durante la Conferencia Interamericana sobre Política Cultural organizada por la OEA.

[56] UNESCO, creada como organismo especializado de la ONU, en noviembre de 1945.

[57] Centro Internacional para el Desarrollo de los Derechos Culturales (CIDEC).

[58] En cuanto la protección del patrimonio universal, la doctrina dice de “bienes culturales” como una categoría abierta, flexible «…el concepto…descansa sobre criterios extra jurídicos, relativo a valores inherentes a la misma idea de cultura, en cuanto acervo de conocimientos, bienes y principios el pasado y presente de una comunidad» (OROZCO PARDO G., Ob. Cit. pág.32).

[59] La UNESCO pone “cultura”…como el conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o un grupo social»,

[60] Prieto de Pedro, en “Derechos culturales y desarrollo humano”, Revista de Cultura OEI Pensar Iberoamérica nº 7 sept.-dic. 2004

[61] La Agenda 2030 para el Desarrollo Sustentable aprobada en setiembre 2015 por Asamblea General de las Naciones Unidas.

[62] Aprobada en la XVI Cumbre de Jefes de estado y de Gobiernos Iberoamericanos de Montevideo, 2006.

[63] Art. 3 «Identidad y Patrimonio Cultural: Toda persona individual o colectivamente tiene derecho a) a elegir…se respete su Identidad Cultural…b) a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas que en su diversidad, constituyen el Patrimonio de la Humanidad. Esto implica particularmente el Derecho a conocer los DDHH y las libertades fundamentales… c) el derecho a acceder…a los patrimonios culturales.

[64] Art. 2 del PIDESC.

[65] El compromiso del Pacto Mundial de Naciones Unidas en la promoción de objetivos de la Agenda 2030 del Desarrollo Sostenible, refiere expresamente a la finalidad al decir «para legar un mundo más sustentable a las próximas generaciones».

[66] En su evolución llegamos al nudo conceptual actual que conduce a los intereses culturales individuales y culturales colectivos.

[67] Además de Argentina, Bolivia (art. 191), Brasil (art.216), Colombia (art.8y72/art.67), Costa Rica (art.89/121y122); Chile (art 19), Cuba (art.39/27y28), Guatemala (art.51,52, 57y 60), México (art.4),  Nicaragua (art.46y47), Panamá (art73y74, Perú (art.21y22) etc. 

[68] Entre otros Brasil  (Ley General de PC nº11.904); Colombia (Ley del PC nº 1185 y Ley General de Cultura nº 397), Bolivia (Ley General del PC nº 530), Costa Rica (Ley del PC nº 7555), Cuba (Ley de Protección del PC  nº 1/77)  México (Ley General de DC de 2017), Perú (Ley General del PC de la Nación nº 28.296 y Ley del Derecho a la Cultura nº 30693), Chile (Ley sobre Monumentos Nacionales nº 17.288  y Ley de Creación del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio nº 21045), El Salvador (Ley General de PC nº 605 de 2017).

[69] Januz Symonides, «Derechos culturales: una categoría descuidada de derechos humanos» en «International implementación of cultural rights», Gazette, vol. 60, Nº 1, marzo de 1998, págs. 8 a 24.