Por  Carolina González Masmut[1]

RESUMEN

Las teorizaciones sobre la conceptualización de las normas jurídicas deben responder a estándares actuales que pongan en primer lugar a los valores fundamentales de la democracia, dejando de lado posturas periclitadas que acentúan las características autoritarias en su creación.  El dialogo y el consenso son los mecanismos que deben ser priorizados a la hora de considerar su elaboración y/o enseñanza. La democracia formal puede vaciar de contenido la participación ciudadana. Recuperar el poder y la conciencia por parte de la comunidad en el proceso de producción de las es un acto de soberanía que fomenta prácticas democráticas.

PALABRAS CLAVES

NORMA, DEMOCRACIA, DIALOGO, CONSENSO, SOBERANÍA

INTRODUCCIÓN

                                Las teorizaciones sobre la norma jurídica recorren las producciones teóricas tanto de la filosofía del derecho como en la ciencia jurídica, particularmente, en la Teoría General del Derecho o la Introducción al Derecho (espacio curricular propedéutico en numerosas universidades latinoamericanas).

                                Muchos países latinoamericanos han transitado experiencias autoritarias en varios momentos de su historia, por lo que todos los miembros de la comunidad, debemos renovar el compromiso con los valores democráticos y sostener el esfuerzo que consolide a los Derechos Humanos en un marco de respeto por la diversidad y la promoción del dialogo.

                                Reflexionar sobre la estructura de la norma y su vinculación con el afianzamiento del valor democracia en la vida de un país potencia la posibilidad de generar cambios estructurales en la vinculación de los ciudadanos con el régimen jurídico.

                                El objetivo de este artículo es promover un debate significativo que permita construir una conceptualización de la norma jurídica teniendo en cuenta una mayor participación de los miembros de la comunidad para que la ciudadanía se involucre en la dirección del destino de la sociedad a la cual pertenece.

                                La acción normativa que promueve la difusión de los derechos humanos no debe ser percibida como exclusivamente heterónoma, ajena a la construcción mancomunada. Es una paradoja el pretender aumentar los niveles de participación de un grupo considerado vulnerable a través de la imposición de la nueva normativa sin la correlativa generación de consensos.

APRECIACIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL DE LA NORMA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA

                                La Teoría General de la Norma recorre transversalmente el paradigma iuspositivista. En rigor, fueron los partidarios de esta corriente quienes realizaron extensos estudios sobre la estructura técnico-jurídica de la norma. No es extraño, ya que, en el caso de la vertiente normativa, su principal representante, Hans Kelsen, exprese lo siguiente en un texto de su autoría:

“El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción como un mal y se

esforzarán por evitarlos. Su meta es, pues, encauzados hacia una conducta determinada, amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presión que así ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea” (KELSEN, 1953, p. 72 y 73).

                                Isidro Cisneros, al analizar la postura de Norberto Bobbio, quien se refiere a los problemas que involucra la noción de Estado, reflexiona que:

            “Hans Kelsen (1881-1973) identifica Estado y derecho, e iguala la autocracia con democracia, en el sentido de que ambos son Estado de derecho, ya que el derecho no es un elemento del Estado, y mucho menos un elemento del Estado de derecho, sino una cualidad de todo Estado” (CISNEROS, 2014, p.170).           

                                Es en esta cuestión, tan bien explicada, en donde hay que prestar atención a la identificación de la voluntad del Estado con la producción normativa. Se evidencia una pérdida de la soberanía popular en la concreción de acuerdos. Y si a esto le sumamos la formalidad distanciada de la sustancialidad de la participación real de la ciudadanía, se estaría negando la posibilidad del aporte a la construcción normativa por medio del diálogo de las minorías, las que quedarían sometidas a los designios de la mayoría. Es en este sentido, donde se advierte la exagerada influencia de la heteronomía normativa.

                                Otro autor iuspositivista, representante de la vertiente sociológica, Von Right no describe la estructura lógica del concepto norma en forma general, sino que aborda el análisis a partir de una clasificación que le es propia (Barrera, 2000 p. 185). Una vez que analiza cada tipo de norma principal y secundaria, va delineando las características que observa en cada una de ellas. Pondremos el énfasis en las prescripciones que son aquellas cuya importancia nos concierne.

                                Entre las normas primarias ubica a las reglas, que establecen las pautas para llevar a cabo una acción de modo correcto. Por ejemplo, las reglas de los juegos.  

                                Las prescripciones, regulaciones o normas prescriptivas son órdenes, permisos o prohibiciones dados por una autoridad normativa, destinada a agentes o sujetos normativos, promulgadas por una autoridad que hace conocer su voluntad, a la cual se le añade sanción (Barrera, 2000, p. 152 y 153). Tomamos esta estructura ya que dentro de ella se ubican las normas jurídicas, las que detentarían los elementos mencionados.

                                Estas consideraciones no son meramente teóricas, sino que tienen profundo sentido práctico, pues son la base para la construcción de una estructura de contenido jurídico donde, además, cobran relevancia los principios, las costumbres, la historicidad de un país; dándole a cada edificio una identidad particular que va mutando en el tiempo. Es el componente básico de una dimensión relevante en la ciencia jurídica, la dimensión normativa.

                                Tanto en una como en otra postura, el uso de términos referidos a “autor de la norma jurídica” por Kelsen o al de “autoridad normativa”, usado por V. Wrigt, ponen el énfasis en la heteronomía y en la imposición de la norma por un agente normador, ajeno a toda deliberación. Aunque en realidad pueda hacer referencia a un sistema representativo donde los ciudadanos no deliberan ni gobiernan por sí mismos sino a través de sus representantes, las expresiones elegidas destacan el rasgo autoritario en el proceso de creación.

                                El Derecho es una construcción incesante, donde las producciones orales y escritas deben desenmascarar los errores que aún se alojan tanto en la cultura (manifestándose en prejuicios y estereotipos negativos) como en nuestra ciencia (con resabios de autoritarismo)       . Ya Carlos Cossio expresó al respecto al momento de desarrollar su “gnoseología del error”[2].

                                Una opción teórica diferente ofrece, respecto al tema de las normas, autores como Ricardo Guastini (2014), Santiago Mir Puig (1984), o Nicasio Barrera (2000). El aporte de estos estudiosos pone énfasis en el lenguaje prescriptivo, y analizan la estructura de la norma teniendo en cuenta su influencia en la conducta humana.  No se enuncia la existencia de una autoridad que impone, que manda, que ordena, aunque, como se señaló anteriormente, la validación y legitimidad de dicha autoridad estén en el mismo sistema jurídico.

                                Guastini (2014) distingue entre normas en sentido amplio y normas en sentido estricto, teniendo en cuenta si los enunciados normativos expresan o no prescripciones concretas, susceptibles de orientar el comportamiento de los destinatarios/as. Es por ello que, conceptualiza a la norma jurídica en sentido estricto de la siguiente manera:

1. Una prescripción (una orden para hacer u omitir).
2. Dotada de estructura condicional
3. Con contenido general y abstracto”

                                Mir Puig (1984), a propósito del análisis de las normas jurídico-penales en particular, sostiene que (…) “Una norma jurídica es un mensaje prescriptivo —que prescribe una actuación determinada— expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados” (p.60). es innegable el acierto en la elección de los términos empleados. La palabra “mensaje” se refiere a una comunicación expresada en un lenguaje destinado a orientar la conducta humana. El mensaje prescriptivo se identifica con la norma. Ninguna referencia hay sobre los autores del mensaje, es decir, que esta teoría puede relacionarse positivamente con otras propuestas democráticas.

                                Los mensajes que contienen prescripciones tienen una función de comunicación entre los sujetos (Mir Puig, 2014, p. 65) que interactúan en la sociedad.

                                José Nicasio Barrera parte de que las normas se presentan como expresiones lingüísticas. Las define como:

(…) “criterios resultantes del uso prescriptivo del lenguaje, cuyo contenido, referente o sustrato material son las acciones humanas y, socialmente tienden a orientar el comportamiento comunitario mediante el establecimiento de lo permitido, lo prohibido, lo obligatorio y lo facultativo, que son las modalidades deónticas” (BARRERA, 2000, p. 150).

EL DERECHO COMO CONSTRUCCIÓN COLECTIVA Y COMUNICACIÓN SOCIAL

                                Teniendo en cuenta los aportes de los estudiosos citados anteriormente, podemos afirmar que el lenguaje y la comunicación son construcciones que evidencian la dinámica de las interacciones sociales, o, como diría Carlos Cossio, de las conductas humanas en interferencia intersubjetiva (Aftalión, Olano, García Vilanova, 1956, p. 50). 

                                El lenguaje, en sentido amplio, contribuye a la construcción del conocimiento jurídico.  En este sentido, y profundizando la idea, destacamos que el diálogo y el consenso son dos herramientas claves que complementan esta propuesta.

                                  El derecho se produce en relación con la cultura (Donati, 1995). Y se comunica y exterioriza de diversas maneras, una de ellas, es por medio de las normas.

                                Habermas, quien reflexiona sobre los aportes de Mead, expresa que:

«Una persona es una personalidad por pertenecer a una comunidad, porque incorpora las instituciones de esa comunidad a su propia conducta. Adopta el lenguaje de esa comunidad como un medio con cuya ayuda desarrolla su personalidad y después, a través de un proceso de adopción de los diferentes papeles que le proporcionan todos los otros miembros, acaba adoptando la actitud de los miembros de la comunidad. Tal es en cierto sentido la estructura de la personalidad de un hombre” (Habermas, 1987, p.39).

                                Es por ello que la apuesta democrática debe comprometer a la mayor cantidad de personas de un Estado, entre ellos, a los intelectuales y profesionales del Derecho.[3]

                                Rediseñar una teoría de las normas que contemple los valores fundamentales para nuestra sociedad no es una arquitectura fácil. El mensaje a comunicar es el del dialogo y el acuerdo en la formulación de criterios o pautas que regulan el comportamiento.

                                Recordando a Luigi Ferrajoli, debemos tomar conciencia acerca de la influencia “de las tendencias mayoritarias y plebiscitarias de la democracia” (Michelangelo Bovero, Luigi Ferrajoli, 2012, p. 8), resaltando la influencia que el Estado debe garantizar, independientemente de los resultados electorales, la soberanía real de la sociedad entera en la formulación de las normas. Debe sostener los pactos fundamentales, que surgieron de acuerdos previos y sustraerlos de las restricciones que pretendan imponer los grupos de poder, legitimados por el número de votantes. 

                                Crear normas en base a acuerdos es un derecho fundamental. Recuperar como contenido prioritario el poder decisorio en la creación de normas de convivencia reforzará la participación democrática.

                                En esto citaré aportes de otra área del saber, la pedagogía de Paulo Freire, que propone la “la conformación de ciudadanos críticos, capaces de analizar la realidad que los circunda y con la convicción de que poseen la posibilidad de realizar una transformación social, son aspectos clave para la conformación de una democracia participativa” (Meneses, Suarez, 2021, p. 18)[4]. Y la mejor manera de alimentar esa convicción es la toma de conciencia sobre la posibilidad de crear normas jurídicas a través del diálogo y del consenso.

A MODO DE CONCLUSIÓN

                                Derecho y lenguaje van de la mano.  Democracia y participación son dos conceptos que merecen ser profundizados, a través del dialogo. Construir, resignificando la importancia del discurso es una tarea que plantea profundos interrogantes. No hay fórmulas para ello. Sin embargo, el norte tiene que estar dado por la reflexión y el consenso.

                                        El derecho se revela como un entramado de relaciones y prácticas discursivas que construimos entre todos, y poder dirigir nuestros argumentos hacia la profundización de los principios y valores democráticos es una labor que nos compete a todos los miembros de la comunidad, más aún a los profesionales del derecho.

REFERENCIAS

Aftalión, Enrique R.,García Olano, Fernando, Vilanova, José, Introducción al Derecho, , 12° edición actualizada,  reimp. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina,  1984.

Barrera, José Nicasio. (2000) Teoría General del derecho y la Justicia, San Miguel de Tucumán, Argentina, Ediciones El Graduado, Luis E. Felipe.

Bovero, Michelangelo. Ferrajoli, Luigi, Teoría de la Democracia. Dos perspectivas comparadas, Colección Temas de la Democracia, Serie Conferencias Magistrales 13, segunda reimpresión, México, D.F., Instituto Federal Electoral, 2012.

Cisneros, Isidro, Norberto Bobbio De la razón de Estado al gobierno democrático, Instituto Electoral y de Participación Ciudadana, México, 2014.

Donati, Pierpaolo. (1995). «Cultura y comunicación. Una perspectiva relacional» en: Communication and Society/Comunicación y Sociedad, vol. VIII, n. 1, 1995.

Guastini, Riccardo (2014) La sintaxis del Derecho, Madrid, traducción de Álvaro Núñez Vaquero, España,  Ed. Marcial Pons, 2016.

Freire, Paulo, 100 años. Pasado y presente de una pedagogía liberadora. Imaginando y experimentando inéditos viables. No. 3 / Ezequiel Alfieri … [et al.] ; Coordinación general de Jorge Fabián Cabaluz Ducasse … [et al.] ; Editado por Jorge Fabián Cabaluz Ducasse … [et al.]. – 1a ed – Ciudad  Autónoma de Buenos Aires : CLACSO, 2021. Libro digital, PDF, disponible  en:             https://www.clacso.org/wp-content/uploads/2021/10/V2_Paulo-Freire_N3.pdf

Habermas, Jürgen, Teoría de la Acción comunicativa II, crítica de la razón funcionalista, Ediciones Taurus, 2° reimp. España, 1992.

Kelsen, Hans (1953), Teoría Pura del Derecho, Trad. por Moisés Nilve, (2° ed., 9 reimp.) de la edición en francés de 1953. Buenos Aires, EUDEBA, 1994.

Mir Puig, Santiago (1984) Drecho Penal Parte General, (8° edición), Barcelona, España, Editorial REPPERTOR S.L., 2006.

Montoya Camarena, Ramsés, 2019, Interpretación de las Restricciones Constitucionales. Una visión desde la argumentación y la Hermenéutica, publicación del Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro

Citas

[1] González Masmut, Carolina, Abogada (UNT), especialista en Derecho Penal (Univ. Nac. Litoral). carolinagonzmas@hotmail.com

[2] Cossio, Carlos,  La gnoseología del error,   Anuario de Filosofía del Derecho (1961), Anuario de revistas. B) Pensamiento contemporáneo,  (Artículo completo  en pdf, págs. 364 a 366; Ref.: ANU-F-161-1003600366), La Ley, Tomo 101, Bs. As. Argentina, 1961, pág. 366. Recuperado de https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-F-1961-10036400366

[3]  Conforme, Bovero, Michelangelo. Ferrajoli, Luigi, Teoría de la Democracia. Dos perspectivas comparadas, Colección Temas de la Democracia, Serie Conferencias Magistrales 13, segunda reimpresión, México, D.F., Instituto Federal Electoral, 2012.

[4] Freire, Paulo, 100 años. Pasado y presente de una pedagogía liberadora. Imaginando y experimentando inéditos viables. No. 3 / Ezequiel Alfieri … [et al.] ; Coordinación general de Jorge Fabián Cabaluz Ducasse … [et al.] ; Editado por Jorge Fabián Cabaluz Ducasse … [et al.]. – 1a ed – Ciudad  Autónoma de Buenos Aires : CLACSO, 2021. Libro digital, PDF, disponible  en:             https://www.clacso.org/wp-content/uploads/2021/10/V2_Paulo-Freire_N3.pdf