Por Diego Leonardo Lindow[1]

RESÚMEN:

El presente trabajo trata sobre el estudio de la figura de la Tentativa en todas sus modalidades en el marco del derecho penal argentino, realizando una breve comparación y divergencia con el derecho penal español.

En el mismo, se abarcará tanto el concepto de la tentativa, como del desistimiento voluntario, y se realizará un estudio de la pena, y los fundamentos de la misma, analizando las distintas soluciones a las que abordan los código penales.

Asimismo, se intenta realizar un estudio respecto a la diferenciación sobre la tentativa inidónea tanto en los medios como en el objeto y el delito imposible con sus respectivos alcances dentro del derecho argentino. –

Por último, se analizará el concepto de peligrosidad y su implicancia en la tentativa como fundamento de la pena.

Se deja aclarado que el presente estudio se hace respecto al derecho penal argentino, y su diferenciación con el derecho penal español sobre todo en los casos de aplicación y valoración de la pena.

CONCEPTUALIZACIÓN:

La figura de la tentativa la encontramos en el Código Penal Argentino en el artículo 42, el cual se haya incluido en el título 6º de la parte especial.

Nuestro código define la tentativa de la siguiente manera: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.”

A su turno, el Código Penal Español nos plantea en primer término en el artículo 15º que: “1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio.”

Luego en el art. 16 reseña: “1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite

voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.”

A mi juicio, el eje de partida de la tentativa en el CPE, se basa en la ejecución de hechos exteriores, sin poner especial o único énfasis en la voluntad del autor.

De esta definición de tentativa, como primera medida surge que el mismo artículo 42 del CPA se limita a definir conceptualmente la tentativa, sin determinar una pena, remitiendo así la escala penal a otro artículo, como es el 44º.

En cambio el CPE nos diferencia claramente que son punibles tanto los delitos consumados como tentados, eximiendo la punición en los casos de faltas cuando ellas no sean contra las personas o patrimoniales.

En base a ello, puedo comenzar realizando una definición de tentativa como   “El que con el fin de cometer un delito determinado, con dolo de consumación, y medios idóneos para consumarlo, comienza su ejecución realizando hechos exteriores encaminados a producir un resultado, pero no llega a consumarlo por circunstancias extrañas o ajenas  a su voluntad”.

          De dicho concepto, se desprende un minucioso análisis:

1° “El que con el fin…”: hace referencia a una finalidad representada y querida por el autor, a una finalidad delictiva del mismo, o sea que el autor se propuso un fin delictivo, y lleva encaminada su acción para intentar concretar el  mismo. Aquí se encuentra expresado que es requisito necesario el tipo DOLOSO, ya que la misma hace referencia a una representación por parte del autor de un resultado querido, que encuentra su máxima expresión en esta figura; al decir “el que con el fin…” está demostrando una representación  o una finalidad. En esta etapa, de acuerdo a mi juicio, estamos dentro de la órbita psicológica del autor, ya que el mismo tiene la intención o finalidad que todavía no la manifestó, y que lo hará cuando comience la ejecución.

De acuerdo a mi criterio, de la manera que está redactada la norma penal, se refiere a figuras dolosas, con dolo directo y excluyendo por tanto las culposas o imprudentes en todas sus formas y a las de dolo eventual.

Así lo expresa FONTAN BALESTRA, «El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución…».  La exigencia de que la acción se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconcebible con el dolo eventual.  De modo que la necesidad del dolo cierto no me parece dudosa.[2]

Por ello, es que se descarta la posibilidad de punición para los casos de imprudencia o culpa en todos sus estadios y del dolo eventual.

Ahora bien, del análisis relativo al CPE, cuando el mismo determina como punto de partida la realización de  hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, asumo que en este caso se podría penar los hechos cometidos con dolo eventual.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido en reiteradas y repetidas ocasiones una postura favorable a la tentativa con dolo eventual, aunque en ningún momento tal posición fue objeto de motivación, sino que la misma se asume como hecho indiscutido. La mayoría de las resoluciones en las que es posible comprobar un pronunciamiento sobre el particular, conciernen a delitos de homicidio o asesinato, en los que la presencia de un dolo cuanto menos eventual constituye argumento para dar una respuesta positiva al siempre azaroso problema de la determinación, a partir de datos objetivos, de la concurrencia del “animus necandi” necesario para calificar los hechos como homicidio frustrado o intentado en lugar de delito o falta de lesiones.[3]

2° “…de cometer un delito determinado…”: esta finalidad debe estar encaminada a cometer, no delitos cualesquiera, sino un delito determinado, o sea se debe llegar a una determinación final del resultado. Según mi criterio, mal podría decirse que se quiso cometer cualquier delito y está acción quedó en grado de tentativa, pero bien podrá decirse que se quiso cometer un delito determinado y éste quedó  en grado de tentativa. O sea que no debe tratarse de delitos indeterminados o de una indeterminación delictiva total, sino debe tratarse de un delito determinado y especifico. Esto renace la idea que el dolo directo es el abarcativo de la figura.

3° “…con dolo de consumación…”: se dice en doctrina que el dolo de la tentativa es el dolo del delito que no se consumó. Esta interpretación nos lleva a concluir, como después lo explicaré, que la tentativa es dolosa y para delitos dolosos, con dolo específico y no con dolo genérico. Resumiendo los conceptos antes vertidos, mi opinión es que el sujeto debe tener un fin determinado, que es cometer un delito; ese delito que se propone cometer debe ser un delito determinado dentro del Código Penal, o sea no debe ser una voluntad de cometer delitos al azar, sino de un delito específico y determinado; a su vez debo tener dolo de la consumación. Más abajo he de tratar sobre el inicio de ejecución, lo que demuestra que el dolo debe estar volcado a la consumación del delito intentado.

MEZGER sostiene sin embargo, que “Es punible la tentativa cometida con Dolo Condicionado (dolos eventualis).”[4]

Zaffaroni expresa que la palabra «determinado» no excluye de la tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un silogismo «Si el fin de cometer un delito determinado excluye el dolo eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo; luego, el dolo eventual seria el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito indeterminado es un concepto inasible.”  Termina Zaffaroni diciendo que “la palabra determinado fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa al dolo de ímpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo.”[5]  Aunque esta palabra no ha podido excluir esa forma de dolo.

En este punto, se debe distinguir que entre los dos ordenamientos penales, el CPA sólo habla de tentativa de delitos,  en cambio el CPE también incluye a las faltas cuando las mismas son contra las personas o patrimoniales.

Es dable a mi criterio distinguir asimismo que para el derecho penal argentino, las meras infracciones o faltas son de carácter administrativo y no integran el código penal, salvo pequeñas cuestiones puntuales en materia aduanera.

4° “…y medios idóneos para consumarlo…”: los medios que se emplean en la ejecución del delito, deben ser medios idóneos para poder llegar al resultado previsto. Ahora el problema que se plantea es saber ¿qué se entiende por medios idóneos o mejor dicho que se entiende por idóneo? Yo pienso que idoneidad es sinónimo de aptitud. O sea que para mi criterio, medios idóneos son medios aptos o capaces de producir el resultado buscado por quien los emplea. Para saber si los medios son idóneos, se estudia cada caso en particular, y se recurre a una vieja, pero correcta clasificación de los medios que trataré de sintetizarla de la siguiente manera:

Ver Imagen Nº1

Un medio es idóneo, cuando es apto o capaz de producir el resultado propuesto por el autor. Entonces, a contrario sensu decimos, que un medio es inidóneo, cuando es incapaz por sí solo de producir el resultado querido por el autor. Para ir ejemplificando, ¿quién puede imaginarse que un vaso de agua es un medio idóneo para matar por envenenamiento?, o por ejemplo ¿es lógico suponer que confundo los medios empleados y pretendo matar a otro envenenándolo con estricnina, y en la confusión agrego azúcar al café en vez del letal veneno?. Sin duda en estos ejemplos vemos que los medios son totalmente inidóneos, pero quiero rescatar que los medios no sólo son idóneos cuando son aptos para producir el resultado querido, sino también lo son cuando se los emplea de una manera en que se pueda llegar a ese resultado. Sin duda el medio idóneo por excelencia es el arma de fuego, ya que como todos sabemos su poder de destrucción es a veces inimaginado, pero quisiera imaginar, aunque parezca torpe el siguiente ejemplo: Juan encuentra a Pedro a una distancia aproximada de veinte metros, y decide matarlo empleando su arma de fuego, que circunstancialmente la estaba portando, pero en vez de abrir fuego con ella decide arrojársela como si fuera una piedra, que lógicamente, a la distancia de veinte metros, y por el peso del arma, nunca llega a lastimar siquiera a Pedro. Entonces de dicho ejemplo surgen las siguientes preguntas: ¿es el arma de fuego un medio idóneo para consumar un homicidio? La respuesta, así formulada  la pregunta, es más que obvia, SI, el arma de fuego es idónea para cometer un homicidio. Pero interiorizándonos más en la cuestión pregunto: ¿el arma de fuego, utilizada como una piedra, arrojándola a una distancia de treinta metros, es un medio idóneo para cometer un homicidio? Entonces surge de perogrullo que el arma de fuego, que antes se mostraba como un medio idóneo por excelencia ya no lo es en este caso concreto, porque se lo usó de una manera inapropiada, o sea, dándole un destino distinto al que tuvo su fabricante.

Entonces concluyo diciendo que los medios son idóneos cuando son aptos para producir el fin propuesto por el autor, y para saber si son aptos se debe atender a la naturaleza misma de esos medios, y a la forma de emplearlos de su autor, o sea, si su autor les dio una finalidad que permita suponer que son aptos.

A su turno, el CPE nada dice respecto a la idoneidad en los medios empleados.

Con la modificación del año 1995, se sanciona a los actos que objetivamente deberían producir el resultado, lo que traduce en la necesidad de la posibilidad real de consumación. De lo contrario a mi juicio, sería una tentativa inidonea que según los maestros españoles se transformó en impune.

Cerezo Mir afirma que en el nuevo Código Penal, la tentativa inidónea es impune, y para ello, lo hace utilizando un concepto de tentativa inidónea totalmente distinto al tradicional y considerando inidóneas las tentativas no peligrosas ex ante para una persona media en la posición del autor, de modo que de facto viene a coincidir con la opinión mayoritaria al considerar que sólo se excluyen estas tentativas no peligrosas ex ante (que generalmente se llaman irreales o supersticiosas) y no las tentativas peligrosas ex ante que normalmente se denominan inidónea.[6]

La jurisprudencia española entendió en ocasiones que “el Código penal actual no contiene un precepto que sancione tan explícitamente la tentativa inidónea o el delito imposible, sin embargo ello no puede significar que para el legislador de 1995 la conducta descrita -no socorrer a la víctima del propio accidente creyendo que había quedado herida cuando en realidad falleció al instante- deje de ser socialmente reprochable e impune, antes bien al contrario”.[7]

    Pero la STS más clara en este sentido fue la de 21 junio 1999, que proclamó expresamente la punibilidad de la tentativa inidónea en la que “los medios utilizados, ‘objetivamente’ valorados ‘ex ante’ y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)”[8]

5° “…comienza su ejecución…”: está es una de las partes mas complicadas e importantes de descifrar, ya que aquí se pone de manifiesto ese “fin determinado” del que hablaba al principio de la definición. Este fin determinado se pone de manifiesto o se exterioriza cuando el autor “comienza la ejecución”.

Al definir el iter criminis como el itinerario o el camino que debe recorrer el autor para poder consumar el delito, hago una diferencia en el momento de la ejecución y en la consumación propiamente dicha, y pongo énfasis en que la tentativa es solo comienzo de ejecución, pero no consumación, porque si se consumara el delito, entraríamos en el delito propiamente dicho, y aquí estudiamos el caso en que se interrumpe este itinerario en el momento que existe después de la ejecución y antes de la consumación.

Para poder interpretar mejor lo que es el iter criminis, diseñaré el

siguiente esquema:

Ver Imagen Nº2

En el esquema se plasma las etapas que comprenden el iter criminis, y esa linea vertical es donde se interrumpe el camino del delito, y es en donde queda en grado de tentativa. Es de suma importancia tener en claro una de las tantas clasificaciones de los delitos en cuanto al tiempo de la acción, que se dividen en instantáneos y continuos, para saber si media tiempo entre la ejecución y consumación del mismo, también hay que tener en claro si se trata de delitos de daño o de peligro, para saber el momento de la consumación. Sobre este tema ampliaré en el parágrafo sobre desestimiento voluntario a donde los remito.  Asimismo, hay otra clasificación respecto a si los actos de ejecución culminaron, donde estaremos ante la tentativa acabada y si los mismos no se completaron, será tentativa inacabada.

En este aspecto ambos ordenamientos son coincidentes en marcar el inicio necesario para que la idea deje de ser tal y comience la ejecución.

6° “…pero no llega a consumarlo…”: es importantísimo comprobar que el delito no se consumó, o mejor dicho que no se consumó el delito propuesto por el autor, de lo contrario ya estaríamos frente a un hecho consumado y sería inútil hablar de éste tema. Cuando digo que lo que no se consuma es el delito propuesto por el autor, hago referencia a que puede haberse cometido otro delito, pero distinto al que persiguió el autor, pero allí estaríamos hablando de lo que se denomina concurso de delitos, que es motivo de estudios más adelante.

    Así imagino el siguiente ejemplo: Manuel, con el propósito de matar a Facundo, apunta con su arma de fuego, y cuando dispara, José que estaba a su lado, lo empuja y desvía el disparo de una forma tal que el mismo impacta en el brazo de Facundo. Motivo del disparo se tipifica el delito de lesiones graves, contemplado en el art. 90 del CPA. Aquí se observa que el fin de  Manuel era el de homicidio, pero por la intervención de un tercero no puede concretar su propósito, entonces él no llegó a consumar el delito determinado que planificó, y por lo tanto las lesiones que le infirió a Facundo, concursarían con la tentativa de homicidio, ya que el propósito de Manuel no era herirlo, sino matarlo. Aquí lo importante es que no se llega al fin querido por el sujeto al tiempo de la acción.

El CPE no habla de ausencia de consumación, sino que expresa la “producción de resultado”. La cuestión es diferente no solo semánticamente, ya que el resultado es una conclusión lógica de la consumación. Pero como analizo más adelante, el resultado se encamina en la diferenciación sobre tentativa acabada e inacabada.

Por ello, a mi juicio, la definición en este punto brindada por la legislación argentina es más precisa y pura al analizar los elementos integrantes del iter criminis. Entiendo que el resultado es la conclusión de la ejecución. O bien podría entenderse también que es la conclusión de la ejecución, pero me inclino a sostener que el resultado es un plus diferente a la consumación.

7° “…por circunstancias ajenas o extrañas a su voluntad.”: la no consumación no debe producirse por desestimiento voluntario, ya que sino entraríamos al tema del “desestimiento” que es motivo de estudio más adelante, sino que se debe producir por circunstancias ajenas o extrañas a la voluntad del autor. Estas circunstancias ajenas o extrañas, hacen que el autor una vez comenzado a ejecutar el hecho, no lo puede consumar porque se le presentan circunstancias extrañas e imprevisibles que hacen que el delito no llegue a consumarse, entonces es de marcada importancia saber el tiempo de consumación de los delitos para poder establecer si un delito se consumó, no se consumó o se está consumando. Por último, estas circunstancias pueden ser internas o externas del sujeto, lo importante aquí es que el autor haya empezado la ejecución pero que por estas circunstancias no lo pueda consumar.

El CPE nos remite a causas independientes de la voluntad del autor. A mi criterio esta definición es más pobre que la brindada por el derecho argentino, ya que no se entiende el alcance del término “independientes”. La no consumación o la no producción del resultado, debe ser a consecuencia de hechos, causas o circunstancias extrañas, no queridas, ajenas a la voluntad del autor, de lo contrario no sería tentativa.

Valga un ejemplo: es el caso de que un ladrón que ingresa a un local comercial para robar los productos allí exhibidos,  y en el instante que comienza con la ejecución del robo, llega al lugar la policía, e impide que el robo se consume, atrapando al ladrón, o bien escapando el ladrón. En el ejemplo citado, vemos todas las etapas del iter criminis y apreciamos un ejemplo claro de lo que es la tentativa:

IDEA: el ladrón se propone robar en el local.

ACTOS PREPARATORIOS: el ladrón compra el arma, y espera que se despeje un poco el lugar, y fabrica un observatorio para poder ver en que momento hay menos gente en el lugar.

ACTOS DE EJECUCIÓN: el ladrón ingresa en el local, y apuntando con su arma le exige al cajero que le entregue el dinero de la caja.

CONSUMACIÓN: no se produce, porque la policía llega justo a tiempo y logra apresar al ladrón antes de que llegue a consumar el delito.

5. ETAPAS DE LA TENTATIVA:

1. a) IDEA:

Como bien se sabe, la etapa inicial del delito doloso, radica en el plan o ideación de la consumación de un delito.

Conforme los principios universales, y los constitucionales receptados por nuestra Constitución Nacional, las ideas no delinquen ni se penan. Nadie ser penado por pensar, planear, o imaginar un delito, incluso mucho menos aún cuando se llegase a desear la producción de un resultado.

Esta etapa se desarrolla en la esfera íntima del sujeto, quien como primera medida se imagina en su mente la posible comisión de un delito.

Esta etapa es impune, ya que pertenece a una órbita del pensamiento, el cual no se haya exteriorizado.

A pesar de ser la fase inicial del delito, el pensamiento no ha sido exteriorizado aún en actos materiales que interesen al derecho penal.

Sin embargo, es de vital importancia su estudio, ya que el mismo código hace referencia al pensamiento/intensión del sujeto al reprimir a quien con el fin de…

Por eso ese pensamiento se desarrolla como fin último del sujeto, pero impune hasta que el mismo transita por diversos caminos como a continuación lo veremos.

1. b) ACTOS PREPARATORIOS:

En este momento del delito, es cuando los pensamientos ya se exteriorizan y comienza a funcionar el andamiaje del delito. Estos actos preparatorios pueden ser de dos formas o características: unívocos o equívocos.

 Son unívocos cuando su producción nos lleva a interpretar unívocamente que los mismos son con la finalidad de ejecutar un delito.

Serán equívocos, cuando su producción pueda confundirse con el fin criminoso y otro que no lo es, como por ejemplo la compra de un arma, que puede ser con la finalidad de cometer un delito o bien de la realización de una práctica deportiva.

La doctrina es pacífica al sostener que los actos preparatorios son impunes, salvo el caso que constituyan delitos en si mismos como delitos autónomos.

Es el claro ejemplo de quien con la finalidad de perpetrar un robo a mano armada, compra un arma sin la debida autorización. En su caso, no será penado por el robo (el cual todavía no comenzó a ejecutarse), sino por la tenencia ilegal de armas, que es un delito autónomo.

Debemos recordar que el delito es acción (en el sentido comprensivo de comportamiento humano acción/omisión), por lo que no ha comenzado el despliegue delictual que interese al derecho penal.

MEZGER nos enseña que: “Son impunes, fundamentalmente, las meras acciones preparatorias; no lo son, en cambio, las autenticas acciones de tentativa.”[9]

1. c) ACTOS DE EJECUCIÓN:

El principal problema radica en determinar el momento de la ejecución del delito.

Este es un problema aún no resuelto, el saber cuando deja de ser ejecución y comienza la consumación.

Asimismo, se debe estar a si los actos de ejecución son finales o acabados, o bien los mismos son inacabados.

Esto nos dará una idea respecto a lo que algunos llaman tentativa completa de la tentativa incompleta.

Pero este problema no es menor, ya que es el momento donde se interesa el derecho penal, ya que es un estadío superior a los actos preparatorios, pero anterior a la consumación, de lo contrario estaríamos ante el delito consumado y no tentado.

Por ello, es que es un problema de no fácil resolución, ya que hay que determinar cuando el acto preparatorio deja de ser tal, para que comience la ejecución, y cuando ésta se interrumpe sin que se llegue a consumar el delito.

De acuerdo a lo que nos explicara el profesor Dr. Eduardo Demetrio Crespo, es un tema que aún no se haya resuelto y que sigue siendo objeto de estudio.

Para ejemplificar en un caso de homicidio con armas, podríamos suponer que cuando se dirige el arma hacia la persona y se tira de la cola del disparador, estamos en la fase de la ejecución, y si el disparo no sale por desperfecto del proyectil o bien por yerro del tirador, podremos sostener que no se consumó pero es un claro caso de tentativa acabada.

FONTAN BALESTRA, nos redime al respecto con una apreciación al respecto, diciendo “El estudio de los actos de consumación debe ser, pues, objeto de la parte especial, con tanto motivo, al menos, como el de los que constituyen comienzo de ejecución, y es arriesgado dar normas generales.”[10]

6. TENTATIVA Y FRUSTRACIÓN:

Es muy intrincada la distinción entre lo que es la tentativa y lo que es la frustración, llamado también Delito Frustrado. Una de las distinciones con la cual podremos entender esta diferenciación se da en torno a que hay que distinguir en el acto de ejecución se lo debe distinguir o caracterizar de la siguiente manera, para que podamos saber en qué momento se da la una y en cual la otra:

Ver Imagen Nº3

La diferencia se marca en el tiempo de la ejecución del delito, como para la tentativa se produce antes que culminen los actos de ejecución, o sea, que el iter criminis se interrumpe antes de que se agoten todos los actos de ejecución, para la frustración se marca que acontece una vez que los actos de ejecución se agotaron o finalizaron, pero sin llegar a la consumación.

          A modo de ejemplo, pensemos en la siguiente situación: Carlos, Jorge y Raúl van de pesca al río en lancha, y Carlos decide acabar con la vida de Raúl, para ello, decide empujarlo hacia el lago desde la lancha, ya que sabe que Raúl no sabe nadar. Cuando Carlos arremete a empujarlo a Raúl, intercede en el medio de ellos Jorge e impide que el hecho se consume. Este caso es un caso típico de tentativa, ya que los actos de ejecución no se agotaron, ya que nunca llegó Carlos a completar su acción: la de empujarlo a Raúl. Ahora, en el caso de que Carlos llegue a empujarlo a Raúl, y éste caiga al agua, y posteriormente Jorge se arroja al agua y lo salva, impidiendo que se consume el delito, estamos ante un caso de frustración, ya que la acción del sujeto o los actos de ejecución se agotaron o culminaron, y por un imponderable, no se consumó.

          La mayoría de la doctrina sostiene que esta distinción es netamente doctrinaria, ya que el código no contempla la frustración, y la abarca dentro de la tentativa, pero personalmente creo que esta distinción tiene su importancia a la hora de aplicar la pena, ya que a mi modo de ver se debería agravar la conducta de los delitos frustrados, con relación al delito tentado.

Esta distinción también es llamada como Tentativa Acabada o Tentativa Inacabada, tal como me referí más arriba.

Entiendo que como se verá más adelante, el fundamento de la pena o uno de ellos, es el peligro corrido por la víctima, es una cuestión no menor que debe ser tenida en cuenta por los jueces a la hora de la aplicación de pena, toda vez que el peligro es mayor cuando la tentativa es acabada y completa, y el autor ha realizado todos los actos tendientes a la consumación del delito. No solo refleja un despliegue de acción mayor del sujeto activo, sino que la víctima corre un peligro mayor.

7. LA PENA EN LA TENTATIVA:

          Con respecto a la pena que se aplicará en la tentativa, el código penal argentino lo establece en su art. 44º cuando dice: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a veinte años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”

          Al parecer está bastante claro cuando dice: “La pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad…”, pero hay que resolver un tercio a la mitad de que, y para eso, como el código no lo enseña, se recurre a la interpretación jurisprudencial, que se divide en tres teorías:

1° TEORIA: Dice esta teoría que se debe tomar el tercio del mínimo, y la mitad del máximo, por ej: en el caso de un homicidio, que está reprimido con la pena de ocho a veinticinco años de prisión, la reducción se debería hacer de la siguiente forma:

          8 años % 1/3 = 2 años y 8 meses como mínimo

          25 años % 1/2 = 12 años y 6 meses como máximo

Esta ecuación resulta de dividir al mínimo entre un tercio y al máximo entre la mitad.

2° TEORIA: Nos enseña con el método inverso al anterior, o sea, dividiendo al mínimo de la pena entre la mitad, y el máximo entre un tercio. Siguiendo el ejemplo del homicidio, concluimos:

          8 años % ½  =  4 años como mínimo

          25 años % 1/3 =  8 años y cuatro meses como máximo

3° TEORIA: Que dice que el juez debe representarse imaginariamente como si el delito se hubiera consumado, o sea que debe hacer una representación mental del delito, pero no ya en grado de tentativa, sino de delito consumado, una vez hecha está representación, le aplica una pena determinada y concreta, y a esa pena determinada la divide entre un tercio y la mitad. Siguiendo el ejemplo del homicidio concluyo:

          Se que se aplicaría la pena de 12 años de prisión.

          12 años  % 1/3 = 4 años como mínimo

          12 años %  ½  =  6 años como máximo.

A esta teoría se la ataca por considerársela inconveniente, ya que sugiere que el juez realice una representación mental de un hecho consumado, que en realidad no se consumó, y exige que el juez  valore situaciones que en realidad no se produjeron. Por lo expuesto esta teoría no es la conveniente, entonces queda por saber cual elegir entre la primera y la segunda teoría. Considero, junto con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que la segunda teoría es la mas apropiada, y debemos inclinarnos por ella por ser más beneficiosa para el reo, ya que los máximos de la pena siempre serán menores, lo que incluso beneficiaría para la prescripción de la acción penal, por lo que en nuestro país no es unánime la interpretación de la escala penal.

También los sostenedores de la segunda teoría, sostienen que de esta manera la pena en su mínimo que se establecen permiten la aplicación de diversos institutos que existen en nuestro código penal como la prisión en suspenso, la suspensión del juicio a prueba, etc.

A su turno, el CPE, define la pena de la tentativa en los arts. 61 y 62, atento a que el primero de ellos reza: “Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada.” Lo que marca como límite que la pena del delito en concreto es siempre para el delito consumado.

El artículo 62 narra: “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.”

En este caso, el CPE llega aún más allá al establecer como criterio de gradación de la pena  el grado de ejecución alcanzado, claramente haciendo referencia a la Tentativa Acabada o Inacabada.

Asimismo, ambos ordenamientos son contestes en colocar como baremo de la pena el peligro corrido por la víctima, lo que a criterio de algunos, destierra de posibilidad de punición a la tentativa inidónea o irreal.

Una cuestión de importancia se da en el CPE en relación al art. 63 cuando expresa: “A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.” En este caso, se aprecia una doble valoración minoris de la pena, ya que por un lado tenemos la primer rebaja o reducción respecto al delito consumado y por el otro, se le aplica la pena inferior en grado con respecto al autor.

En el derecho penal argentino esta diferenciación no existe ya que conforme las reglas de la participación criminal, tienen la misma pena tanto el autor como el partícipe primario, lo que seguramente permite luego al juez, valorar de manera diferente ambas participaciones o concurrencias al hecho, pero no existe esta diferenciación respecto a la tentativa como claramente lo hace el derecho español.

Por último, el CPE nos entrega otra limitación a la reducción de la escala penal en el art. 64 “Las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos en que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley.” Esto es interesante ya que el derecho argentino no tiene esta diferenciación, en casos contados establece una punición a la tentativa por si misma como en el caso del delito de contrabando.

 En el derecho argentino, la tentativa de contrabando está regulada en el artículo 871 del Código Aduanero y establece: “Incurre en tentativa de contrabando el que con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.

A su vez el artículo 872 del mismo ordenamiento nos expresa que: “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”.

8. EL FUNDAMENTO DE LA PENA DE LA TENTATIVA:

Sabemos pues, que entre las muchas teorías que justifican el fin mismo del derecho penal, están quienes entienden que el derecho penal interviene cuando se lesiona un bien jurídico protegido por la ley[11] y quienes entienden que la el fundamento es el quebrantamiento de la norma[12].

Para los primeros tiene especial relevancia el principio de lesividad, y por ello que los actos preparatorios y la tentativa aparecen antes de la consumación del delito. Para los segundos, encabezados por el maestro JAKOBS “Al igual que un delito consumado es una lesión causal de un bien jurídico, así también un delito intentado es una puesta en peligro de ese bien jurídico. Pero como el delito no es primariamente la causación de lesiones de bienes, sino la validez de la norma, así también la tentativa de delito no se debe concebir a través de la puesta en peligro de bienes, sino a través de la lesión de la validez de la norma”[13]

De acuerdo a la teoría de la lesión al bien jurídico (ROXIN, FEUERBACH entre otros), el fundamento de la pena el la tentativa, se basa en la teoría objetiva basada justamente en la peligrosidad de la ofensa o el ataque al bien jurídico protegido.

En cambio a la teoría de la desautorización de la norma, seguida entre los más destacados por JAKOBS, el fundamento de la punición de la tentativa, radica en causales subjetivas, es decir la voluntad del sujeto de delinquir, que se encuentra manifestada externamente mediante el acto ejecutivo.

Existen otras teorías eclécticas, llamadas subjetivo-objetivas.

1. a) TEORÍA OBJETIVA DE LA PELIGROSIDAD

Esta teoría nace en Alemania con FEUERBACH como primer exponente quien fundamenta la pena de la tentativa en “la peligrosidad de toda acción capaz objetivamente de producir un resultado”[14]

Esta teoría adopta una perspectiva ex post en la valoración del peligro. Ello permitió distinguir entre tentativa idónea e inidónea, con sus consecuencias en la punibilidad.

Conforme esta expresión doctrinal, la alta probabilidad de producción del resultado fundamenta el castigo de la tentativa[15].

Esto nos permite delimitar en principio la tentativa respecto a los actos preparatorios y la consumación del delito, y la creación del peligro por parte del autor, nos sirve para valorar la gravedad de la amenaza y la mensuración de la pena.

1. b) TEORÍA SUBJETIVA O DEL DOLO

Como ya adelanté, esta teoría castiga la actuación de la voluntad contraria al derecho. KAUFMANN lo define como “el acto final contrario al deber (norma)[16].

Lo que determina la pena no es la puesta en peligro del bien jurídico sino lo injusto de la acción exteriorizada en la conducta de su autor.

En esta teoría no se protege el peligro o puesta en peligro de ningún bien jurídico, sino que se pena el accionar que es contrario a la norma.

Es mayoritaria la doctrina que entiende que el fundamento de la pena radica en la puesta en peligro del bien jurídico.

A ello debemos confrontar lo que prevé el art. 19 de la Constitución Nacional que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que en ningún modo ofendan el orden y la moral pública ni afecten derechos de terceros, están exentas de la autoridad de los magistrados y solo reservados a Dios”

De este precepto constitucional nace la obligatoriedad de un perjuicio o puesta en peligro necesaria para la punición.

La jurisprudencia entiende que: “La forma ampliada del artículo 42 del Código Penal es una anticipación punitiva con fundamento en el peligro de lesión para un bien jurídico, abarcando su ámbito de lo prohibido desde aquellas etapas del «iter criminis» que denotan aquel peligro hasta el momento anterior a la consumación.”[17]

9. EL DESESTIMIENTO VOLUNTARIO:

          Para hablar de lo que se denomina “Desestimiento Voluntario”, debemos remitirnos al art. 43 del Código Penal que reza: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.” De aquí se desprende la impunidad del desestimiento voluntario, pero no se da una definición del mismo, entonces, para definirlo lo caracterizamos de la siguiente manera: el desestimiento voluntario es la deserción libre, voluntaria y no coaccionada por parte del autor a la consumación del delito, una vez realizado los actos preparatorios, o antes de los mismos, pero sin haber iniciado los actos  de ejecución.

          De la anterior definición acoto que es el desestimiento o abandono de la consumación del delito, por lo que se entiende que éste tiene lugar antes de haber comenzado la ejecución, de lo contrario, estaríamos en presencia de la tentativa pura y simple, que es punible por sí misma, pero en este caso no se la pena porque la ley quiere en gran medida premiar o bien fomentar a que el autor desista de su acción.

          Bien lo enseña la doctrina, que no es desestimiento voluntario el abandono momentáneo de la ejecución por parte del autor, que justo en el momento de comenzar la ejecución advierte la presencia del personal policial, y decide postergar su ejecución para un momento más oportuno en donde se halle solo.

          Algo que es de crucial importancia es saber en qué momento tiene lugar el desestimiento voluntario, que es como arriba lo señalé, antes de comenzar la ejecución.

Por ello se sostuvo que: “Es inadmisible la posibilidad de desistimiento de una tentativa de homicidio por la circunstancia de que el autor se retiró del lugar teniendo aún en el tambor del arma utilizada cuatro proyectiles más, pues para que pueda mediar éste es necesaria una conducta encaminada a evitar la producción del resultado, lo que no ocurrió en el caso, no consumándose el hecho por circunstancias ajenas a su voluntad.”[18]

          Se dice que el autor desiste voluntariamente, y no lo hace coaccionado. Pero poco importa el móvil que lo lleva  a desistir, ya que el motivo puede ser por remordimiento, miedo a la pena, arrepentimiento, o lo que sea, pero debe ser un desestimiento definitivo, y no esperar un momento más oportuno.

Como ejemplo, la jurisprudencia sostuvo que: “Si el imputado intentó tomar una propina rechazada por el mozo y, al ser conminado por dicha persona a que la dejara sobre la mesa éste desistió, no se traduce en un desistimiento, se trata simplemente que al ser descubierto cesó en su ilegal cometido; por lo tanto, corresponde confirmar el procesamiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa.”[19]

Asimismo se debe analizar el siguiente fallo que expresa: “Importa desistimiento voluntario la conducta del imputado que, tras haber comenzado a lastimar a la víctima, la deja escapar (esto aunado a que se trata de un experto en artes marciales), ya que al analizar el «iter criminis» se determina que hubo comienzo de ejecución por parte del procesado al infligir las heridas que dan cuenta las pericias médicas, pero éste interrumpió su conducta antes de haber hecho todo lo que tenía que hacer para consumar el delito (homicidio), por lo que al dejar de hacer por propia decisión el acto futuro, se configura la tentativa incompleta o desistimiento propiamente dicho, ya que desistió eficazmente en forma voluntaria interrumpiendo los efectos de la acción anterior cumplida. Ergo, al limitarse la falta de punibilidad al hecho desistido y no a los ya consumados, el imputado queda eximido de la pena de la tentativa por el desistimiento voluntario y debe responder por el delito de lesiones graves, consumadas en el tramo del camino de la realización del delito, que va desde el comienzo de los actos de ejecución al desistimiento voluntario.”[20]

A su turno, tal como lo expresé anteriormente, el art. 16 ap. 2º del CPE establece: “2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”

Como primera aproximación, he de decir que en este apartado están contenidas tanto la figura del desistimiento voluntario como la de arrepentimiento activo.

Entiendo que en este sentido, el CPE es más preciso terminológicamente hablando respecto que el CPA, ya que este último habla de desistimiento voluntario dejando a la libre interpretación la responsabilidad por los otros hechos constitutivos de delitos, situación importante en caso de un concurso ideal de delitos.

Ahora bien, el mismo art. 16 del CPE prevé un supuesto en caso de multiplicidad de autores en el apartado 3º “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.”

Al otorgar impunidad al desistimiento voluntario el CPE, lo hae sosteniendo que quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, lo que habla claramente de una tentativa cierta, e inacabada, ya que no se ha finalizado aún los actos de ejecución.

10. ARREPENTIMIENTO ACTIVO:

          El arrepentimiento activo, no está contemplado en el Código Penal Argentino, pero es acogido por la doctrina y la jurisprudencia. Ahora daré un concepto de lo que es el arrepentimiento activo para mi punto de vista: Es el arrepentimiento por parte del autor que tiene lugar después de realizados los actos de ejecución, pero sin llegar a la consumación del delito, y que se manifiesta por actos positivos del autor, que logran un resultado efectivo, e impiden que el delito se consume.

          Al decir que tiene lugar entre la ejecución y antes de la consumación, se está poniendo de manifiesto algo que es importantísimo, al igual que en el desestimiento voluntario, que es el momento oportuno para realizarlo que es justo antes que se consume el delito, pero después de haber por lo menos iniciado los actos de ejecución.

          Este arrepentimiento debe manifestarse por actos positivos por parte del autor, y debe tener un resultado también positivo, de lo contrario, estaríamos ante la consumación del delito. Clarificando esto, digo que se debe lograr el resultado propuesto en el arrepentimiento.

          Tanto en esta figura como en la del desestimiento voluntario hay que ahondar bien en la clasificación de los delitos, en este caso hay que distinguir entre delitos materiales y formales. Los primeros son los que necesitan para que se configuren la existencia de un daño, y los segundos se consuman con la sola realización de la conducta reprimida con prescindencia del resultado daño. Un ejemplo de esto es el homicidio, como delito material, que necesita que se produzca el daño-resultado: muerte, y la de injuria como delito formal que se consuma en el momento en que se la emite,  aunque no se produzca daño alguno y la persona no se sienta ofendida. Entonces el arrepentimiento activo solo es admisible desde mi punto de vista en los delitos materiales o de resultado.

          Un ejemplo de esta figura es: el sujeto que quiere matar a su pareja mediante envenenamiento, y decide poner en el café de su cónyuge una dosis mortal de veneno, y una vez que éste lo ingiere, el sujeto se arrepiente y luego le propina el antídoto y logra salvarlo. En el caso de que la víctima no se salve, o se niegue a tomar el antídoto, se tipifica la figura como si el delito se hubiera consumado.

          Con respecto a la pena aplicable al arrepentimiento activo, es también impune, pero se penará al autor, si a pesar de haber evitado que se produzca el resultado inicial, hubiere provocado lesiones a la víctima. El fundamento de la impunidad de esta figura es el mismo que para el desestimiento voluntario.

El CPE en cambio, lo contempla expresamente sosteniendo que quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación

La discusión era dada en torno a la eficacia del impedimento, ya que si éste es determinante para la no consumación, no habrá problemas, pero si a pesar de haber realizado todos los actos necesarios para impedirla, igualmente se consuma, ya queda a criterio del juzgador analizar y determinar si los actos realizados por el sujeto tuvieron la virtualidad y capacidad para impedir el hecho, el que igualmente se consumó.

No es una cuestión menor a mi juicio, ya que también se puede dar el caso de que el sujeto realice actos de salvaguarda para que no se consume el delito, pero éste no se consuma, no ya por sus actos, sino por “circunstancias independientes”, lo que en principio pareciera que colocaría en actos abstractos a los realizados por el agente, pero de acuerdo a mi criterio, el juez deberá analizar la decisión, voluntad y seriedad de los actos del autor para poder eximirlo de pena.

Es decir, que a mi criterio, los actos tendientes a evitar la consumación, no necesariamente deben ser los que eviten el hecho, ya que el mismo puede evitar consumarse por factores independientes o externos. Pensemos en el caso de un incendio producido intencionalmente, cuando las llamas empiezan a tomar magnitud, el sujeto se arrepiente y coge una manguera y comienza a echar agua, pero en ese instante se desata una lluvia torrencial que es el factor que evita que el incendio se propague.

En este caso, entiendo que el juez determinará la voluntad, la seriedad y la decisión del sujeto, lo que determinará la exención de pena.

11. EL DELITO PUTATIVO:

          El delito putativo es aquel que sólo existe en la mente del autor, ya que no viola ningún bien jurídico protegido por la ley. Sobre esta figura de interés puramente doctrinario cabe dar algunos ejemplos: cuando antiguamente el adulterio era delito (hoy no lo es), un hombre creía mantener relaciones sexuales con la mujer del vecino, y en realidad las estaba teniendo con su mujer. Otro ejemplo que se da, es de quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble pensando que es ajena con la intención de hurtar la misma, pero luego de que se perfecciona todo el accionar delictivo, se determina que esa cosa no era ajena sino propia del autor, lo que implicaría un delito que no reúne las condiciones de tal. En este caso, algunos lo posicionan como una inidoneidad en el objeto.

          Vemos en estos dos ejemplos que el delito solo existe en la mente del autor, ya por que no hay sujeto pasivo, o bien porque no hay tipo.

MEZGER lo llama “Delito Imaginario”

12. EL DELITO IMPOSIBLE:

          El código argentino no da una definición de lo que es el delito imposible, y solo se limita a enunciarlo y asignarle una pena en el art. 44 en el 4° párr. del Código Penal que dice: “Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal  o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”

          Una buena definición de lo que es el delito imposible me parece que es la siguiente: “Es el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de consumación, pero con medios inidóneos, o siendo éstos idóneos, el objeto es inidóneo,  por lo que el delito no llega a consumarse por la inidoneidad de los medios empleados o inidoneidad en el objeto..”

          A diferencia de la tentativa, a esta figura suele denominársela “Tentativa Inidónea”,  o “Tentativa Imposible” o “Tentativa posible de Delito Imposible”, pero coincido con Nuñez que sugiere que si el Código lo llama Delito Imposible, mal podríamos llamarlo de otra forma.

          El delito imposible es el comienzo de ejecución de un delito determinado, pero la nota distintiva la da, que ese comienzo de ejecución se lo realiza con medios inidóneos, lo que hace imposible la consumación. Para saber si los medios son idóneos, los remito a lo arriba expuesto en la parte de la tentativa.

          La inidoneidad de los medios puede ser absoluta o relativa. Será absoluta, cuando el medio empleado no tenga entidad suficiente bajo ninguna circunstancia para poder poner en peligro un bien jurídico tutelado por la ley. A modo de ejemplo de un medio inidóneo absoluto es quien quiere lesionar a otra persona arrojándole un bollo de papel de diario. En cambio el medio es inidóneo relativamente, cuando es apto por sí mismo de poner en peligro un bien jurídico tutelado por la ley, pero de la manera en que es usado, o bien sobre la persona o el objeto en que se lo usa, no la puede poner en peligro. Y un ejemplo de esto es quien inyecta veneno de serpiente en otra persona, y esta otra persona se encuentra inmunizada contra ese veneno, o quien intente matar a otro de un disparo, utilizando un arma a una distancia en que no llega el proyectil.

          A este requisito, se le debe agregar dos caracteres: ignorancia y error. Error en creer que el medio es idóneo, porque si se sabe que el medio es inidóneo, no se hablaría de esta figura, ya que aquí el sujeto activo, cree que el medio que utiliza es perfectamente idóneo. Y la ignorancia, se debe dar en las circunstancias de la comisión del delito, por ejemplo quien dispara un arma, sin saber que se encuentra descargada, e se encuentra en la ignorancia de que estaba descargada.

          Al hablar de inidoneidad, Jiménez de Asúa señalaba en su libre “La ley y el delito” que la inidoneidad se refería a tres aspectos: inidoneidad en el medio, inidoneidad en el objeto e inidoneidad en el sujeto pasivo. Con respecto a la inidoneidad en los medios, me acabo de referir, en cuanto a la inidoneidad  en el objeto del delito, da el ejemplo de quien intenta maniobras abortivas en una mujer que no está embarazada, lo que yo creo que se equipara al delito putativo, ya que no se adecua la conducta a la figura delictiva, ya que el supuesto delito de aborto, solo existe en la mente del autor, y solo realiza acciones no delictivas. Y con respecto a la inidoneidad en el sujeto pasivo, daba un ejemplo de quien dispara a un maniquí, creyendo que es un hombre, pero aquí hay una ausencia de sujeto pasivo, lo que desvirtúa la estructura del delito, que requiere como mínimo para que se constituya: un sujeto activo, uno pasivo y un objeto, requisitos esenciales para que exista delito, y no existiendo uno de ellos, hablaremos de cualquier otra cosa menos de un delito, por lo que mal puede llamarse a este ejemplo delito imposible, sino solo un simple disparo sobre un maniquí. Por lo que la doctrina mayoritaria acepta que el delito imposible solo se concibe cuando los medios son inidóneos.

          El delito se llama “imposible” porque debido a la inidoneidad de los medios empleados, el mismo nunca podrá consumarse.

          Aquí aparece un término importantísimo, que es LA PELIGROSIDAD. La peligrosidad es el fundamento de la pena en el delito imposible, a contrario sensu de la tentativa que era el peligro corrido por la víctima. Esto se explica, ya que si los medios utilizados no son idóneos, la víctima nunca corrió peligro, pero el sujeto activo evidencia o exterioriza un grado de peligrosidad que sumado al hecho que realiza debe ser penado. Aclaro que al sujeto activo no se lo pena por ser peligroso, sino que se lo pena porque su grado de peligrosidad lo lleva a desear cometer un delito, pero no lo pudo consumar por la inidoneidad de los medios.

¿Cuáles son los parámetros para medir el criterio de la peligrosidad?, ¿Existe alguna vinculación con las afecciones psiquiátricas o psicológicas?, ¿Es posible limitar el ejercicio de los derechos humanos de las personas por un supuesto de peligrosidad que puede o no presentarse derivado de sus propias circunstancias?

Nuestro código penal no define el concepto de peligrosidad, lo que permite al juez aferrarse a cuestiones doctrinarias, por cierto peligrosas en el ámbito de la discrecionalidad.

          Por último, el juez es quien puede aplicar la reducción de la pena, primero a la mitad, luego al mínimo legal, y hasta excluirla según el grado de peligrosidad que demuestre el delincuente.

Conforme lo expresara anteriormente en los fundamentos de la pena de la tentativa, hay quienes suponen que la punición del delito imposible es inconstitucional.

Ello se explica por la ausencia de lesividad o de puesta en peligro de un bien jurídico.

Comparto esta posición, toda vez que conforme lo expresa nuestro código, se estaría aplicando una pena a una persona por su peligrosidad, como una suerte de derecho penal de autor.

Con esta apreciación errónea desde mi punto de vista con la que el Código Penal Argentino sanciona el delito imposible, entiendo que se aplica una pena a una persona por lo que “es” y no por lo que “hace”, toda vez que lo que “hace” no ha causado ningún perjuicio concreto ni abstracto, ni mucho menos aún, ha puesto en peligro ningún bien jurídico.

La jurisprudencia se ha referido al delito imposible de la siguiente manera: “En relación al delito imposible se ha dicho que el sistema del Código ha establecido dos categorías de delitos: los que son posibles de ser cometidos y los que, no obstante ser posibles en su comisión, resultan imposibles de ser cometidos, tal cual el hecho se cometió (Cfr. «Algunos aspectos del delito imposible», Justo Laje Anaya, J.A.1989-IV, ps. 732/736). Y resulta imposible cometer un delito que era posible, precisamente porque tendrá gravitación un error que, como convicción equivocada, determinará que el autor se valga o se sirva de medios inidóneos, o que resulten que el objeto es igualmente inidóneo; no apto o insusceptible de ser destruido (Cfr. Cám.9a. Crim. Córdoba, Semanario Jurídico, N° 684, del 21-IV-1988, pág. 6 con nota favorable de Daniel P. Carrera, Delito imposible-Unificación de penas). Por lo tanto, es errado reducir el campo del delito imposible sólo a la primera hipótesis, porque a diferencia de otras construcciones normativas, el Código no ha limitado esa imposibilidad; en este sentido, el delito imposible no tiene límites en ningún aspecto. La tesis que fundamenta sus razones en la falta de tipo por inidoneidad del objeto, adolece de una grave inconsecuencia porque explica el delito imposible en función del delito que es posible explica una categoría en función de la otra. Además, sin advertir que, a los fines de la ley, el autor sigue llamándose delincuente en virtud de que ha cometido un delito; imposible, pero delito al fin. En definitiva, la distinción entre nosotros, y a los fines de establecer la atipicidad del hecho cuando el objeto es inidóneo, no corresponde; y no corresponde sencillamente porque cuando la ley no distingue no se debe distinguir. Cuando el medio es idóneo y no obstante el hecho constituye frustración, de delito imposible no puede hablarse, en razón de que el delito propuesto no llegó a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Es lo que sucede, por ejemplo cuando el ladrón, estimando que la caja fuerte contiene una fuerte suma de dinero, procede a violentarla, chasqueándose porque el interior estaba vacío. Como si por ejemplo, con dolo homicida, el victimario dispara el arma de fuego, que impacta a la víctima, pero ésta se salva por haber usado un chaleco antibalas. Lo que ocurre en esta hipótesis, y a diferencia del delito imposible, es que, el bien jurídico protegido (vida-propiedad) es susceptible como tal, y en abstracto, de ser lesionado. En el marco del delito imposible, esa imposibilidad es en concreto, porque al objeto protegido es imposible lesionarlo o destruirlo (No es posible quitar la vida a un muerto, ni dañar la salud física y moral del prójimo inyectándole una solución a base de bicarbonato creyendo que es cocaína, o sembrar semillas de marihuana en la ignorancia de que las mismas han perdido el poder fertilizante). El error que no elimina, ni muchos menos, la comprensión de la criminalidad del acto, porque es accidental, radica en creer que el medio elegido es apto para delinquir, o que, si tiene la capacidad del caso, ignorar que el bien protegido y al que se quiere atacar, es insusceptible de lesión. En este sentido tanto es «imposible» creer que se puede matar con una sustancia atípica, ineficaz o inocua como pretender matar a un muerto que alguien cree vivo. Lo mismo si se efectúan maniobras abortivas porque se cree estar en presencia de una mujer embarazada, porque justamente se ignora que no lo está» (Cfr. Laje Anaya-Gavier, «Notas al Código Penal Argentino», tomo I, Parte General, ps.266/268, Ed. Marcos Lerner-Córdoba, 1996).Cabe advertir, además que Ricardo Nuñez, cuya opinión cita el recurrente en sustento de su posición, si bien sostiene que la acción es impune por carencia de tipo y no punible como delito imposible en los casos en que existe un defecto en el autor, o un defecto en el objeto (y es aquí donde aparecería el ejemplo del aborto practicado a una mujer no embarazada), sin embargo considera que «la falta de preñez de la mujer vuelve impune las maniobras abortivas que se realicen sobre ésta, si no generan daños personales para ella» (Núñez Ricardo «Tratado de Derecho Penal», T. III, Vol I y II, Ed. Lerner, 1977, pág-168). En cambio cuando, como en el caso de autos, se ha producido la muerte de la mujer, el autor citado considera que no es necesario que se perfeccione el tipo de aborto para que proceda el agravante. No se requiere la consumación del aborto, sino sólo la realización del tipo del aborto en su forma tentada o imposible, pues la Ley castiga al que mediante maniobras abortivas causa la muerte de la mujer, y lo castiga en forma distinta al caso general del homicidio, no porque le interesa el aspecto mecánico de la relación causal de la muerte del feto con la de la mujer, si no su esencia, porque toma en cuenta que se trata de una muerte resultante de un caso que anímicamente es presidido por el dolo de aborto. La muerte de la mujer no se imputa de esa manera especial por la manera particular de causarla, sino en razón del modo particular de ser de la intención que guía al agente al poner la causa de esa muerte (las maniobras abortivas) (Cfr. Núñez ob.cit. pág.171/172).”[21]

Se ha definido al delito imposible como una acción que «ex ante», observada por cualquier tercero, es idónea y peligrosa, pero «ex post» se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumación del delito.[22]

13. LA TENTATIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL ARGENTINO:

El nuevo Código Penal Argentino contempla la tentativa en el Titulo II referido al HECHO PUNIBLE, contenido en el artículo 7º y 8º. Para ello lo define de la siguiente manera: Art. 7º: 1º“El que con el fin de cometer un delito determinado comenzare su ejecución, pero no lo consumare por circunstancias ajenas a su voluntad, será penado conforme a la escala del delito consumado reducida a la mitad del mínimo y a dos tercios del máximo.

2º El autor o partícipe de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito o impidiere su consumación”

Como primera aproximación, he de sostener que no se ha variado respecto a la definición clásica de tentativa, pero ya no se hace una remisión a otro artículo para establecer la penal, sino que la misma está contenida en el propio artículo 7º.

En lo que si se ha avanzado positivamente, es en establecer la forma y modo de computar la rebaja de la pena, ya que como lo sostenía anteriormente en el antiguo Código Penal, esto era materia de interpretación, ya que, como se sostuvo, no se definía si la rebaja en la mitad era del mínimo o del máximo de la pena.

En la nueva redacción, este problema ha sido resuelto y se establece que la reducción se aplica a la mitad del mínimo y en dos tercios el máximo.

Por si quedaran dudas, la reducción del máximo en dos tercios, no implica que se quitan dos tercios del máximo, sino que la pena aplicable para el máximo, quedará en dos tercios de ese monto, por lo que la quita, sería de un tercio. Así se entiende que para el caso del Homicidio Agravado que contempla una pena de 15 a 30 años, se dispondrá una pena de 7,5 años a 20 en su máximo.

Asimismo, en el inciso 2º del artículo 7, se contempla el arrepentimiento activo y el desistimiento voluntario.

Como dato importante, se establece que para este caso, hay una exención de pena, pero siempre que el delito no se consume. Esto surge claramente en la redacción del mismo inciso, al sostener que El autor o partícipe de tentativa, y no lo prescribe para el autor o participe de un delito. Es decir, que es un requisito para que proceda la exención de pena, que el delito haya quedado en la tentativa y no se haya consumado.

Cuestión discutida es, el alcance del intento de impedir la consumación, ya que no se determina si esa acción enarbolada por el sujeto es la determinante para evitar la consumación, o bien, sin que ella sea determinante, el delito igualmente no se consuma por otros factores independientes a ésta.

Entiendo que ello quedará en la valoración del juez, quien analizará si la actitud del agente fue eficaz, útil, determinante y positiva en evitar el resultado.

14. CONSIDERACIONES FINALES:

          Algunos de los datos que se deben tener en cuenta es responder a las siguientes preguntas: ¿Es posible la tentativa de tentativa?, ¿Es posible la tentativa en delitos culposos?, ¿Es posible la tentativa culposa?, ¿Es posible ser partícipe en la tentativa? ¿La Tentativa es un delito?.

           A la primer pregunta debe responderse por la negativa, ya que en el concepto dado de tentativa, se enseña que el fin perseguido por el autor es el de cometer un delito determinado, y no se consuma por circunstancias extrañas a su voluntad, y es inimaginable suponer que alguien quiere tentar solamente un delito, ya que esta conducta no abarcaría la figura de la tentativa.

          A la segunda interrogante, se debe responder también por la negativa, ya que como recién dije, si la tentativa es el que con el fin de cometer un delito, se plasma un intencionalidad deliberada de cometer un delito, es algo que no ocurre en los delitos culposos, a los que se arriban por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes, pero nunca por dolo, requisito esencial en la tentativa.

           A la tercera interrogante, de si es posible la tentativa  culposa de delitos dolosos, se responde también que no, ya que la tentativa presupone siempre una intencionalidad delictiva truncada que meritúa una conducta eminentemente dolosa.

          Con respecto a si es posible ser partícipe en la tentativa, hay que remitirse a el tema de la participación, simplemente entendiendo que es perfectamente posible la participación como partícipe de un delito determinado en grado de tentativa, siempre que esta participación sea dolosa.

           Y finalizando acerca de si la tentativa es un delito, se responde que no, ya que los delitos están contemplados en la Parte Especial del Código Penal, y la tentativa es solo el modo en el que queda un delito inconcluso, que no se lo pena como delito, ya que el mismo no se consumó, sino se lo pena por los motivos que en su momento expuse, pero cuando haya que referirse a la tentativa, debemos hacerlo como una figura o mejor dicho como una circunstancia que obsta la comisión del delito y no como un delito.

Por último, entiendo que en nuestro código penal, la tentativa inidonea está confundida con el delito imposible, siendo abarcados ambos por la misma dispensa penal en cuanto a la morigeración de la pena, pero si de algo sirve la taxatividad penal o la tipicidad, debo concluir que existe la paradoja respecto a que el delito imposible tiene una escala doblemente reducida respecto a la tentativa e incluso se la exime de pena de acuerdo al grado de peligrosidad revelado por el delincuente, no pasa lo mismo con la figura de la tentativa inidonea, lo que permitiría abogar por su no punición, ya que la aplicación de la analogía es una materia prohibida dentro del derecho penal.

Esta solución, nos lleva al absurdo de penar (aunque en modo doblemente reducido) al delito imposible, pero no contempla la pena, lo que torna atípica la figura de la tentativa inidónea.

Por ello, es que en la mayoría de las legislaciones se torna impune la tentativa inidonea y el delito imposible, no siendo así en nuestro código penal.

Esto sin dudas abre un debate constitucional que confronta con los fundamentos de la pena, ya que no se vulneró ningún bien jurídico ni se puso en peligro el mismo, lo que obstaría a la posible aplicación de una pena por los motivos desarrollados en el acápite pertinente.

En base a lo expuesto, es que entiendo que aplicar una pena, por más disminuida que sea, sería inconstitucional en resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional anteriormente citado.

15. CONCLUSIÓN:

Como conclusión amerita establecer que el concepto, fines y alcances de la tentativa hoy en día no es un término discutible, ya que se alude a cuestiones iguales tanto en el derecho argentino como en el español y en casi todas las naciones que tienen este concepto incorporado a su derecho interno, que desde luego, tiene variantes y matices que le dan ese toque de distinción muchas veces necesario.

Del análisis de ambas legislaciones, puedo arribar a la conclusión que el derecho penal español lo tiene mejor definido y conceptualizado al concepto de tentativa y tiene incorporado el arrepentimiento activo como forma de eximente de pena, algo que el derecho argentino no lo tiene y es de aplicación jurisprudencial.

Asimismo, quizás el CPE es más claro conceptual y gramaticalmente, tratando de encorsetar o limitar un poco más al juzgador, evitando así otorgarle el margen para la discrecionalidad que trae aparejado muchas veces la arbitrariedad.

Por eso me inclino por no marcar discrepancias, donde creo que se podría mejorar ambos sistemas, ya que lo que a uno le falta al otro le sobra.

No es entendible desde mi punto de vista, cómo puede ser posible que con la antigüedad del derecho penal español y su claro norte para todas las legislaciones de habla hispana y mundial, se omitan cuestiones muy útiles, dejándolas libradas a la interpretación judicial como el caso de la ausencia de pena en la tentativa inidonea o el delito imposible, ya que son cuestiones que con un mínimo esfuerzo legislativo se podría haber subsanado, pero sin embargo se cae en la aseveración de que como no tiene pena en el CPE, es impune.

Creo, que no quitaba merito alguno al legislador español detallar claramente el caso de exención de pena para el delito imposible, cosa omitida directamente al igual que en los casos de tentativa indonea.

A su turno el derecho argentino, como todo código que no le es propio, sino una burda copia de otras legislaciones inspiradoras, como el español anterior a la reforma, ha ido “parchando” y “arreglando” su código a la medida de las conveniencias, quitándole así su importancia como codex.

Es por ello que quizás encuentro explicación en el uso de la terminología de “delito imposible” confundiendo o equiparando al mismo a la tentativa indonea.

Se entiende que la no punición del delito imposible y del desistimiento voluntario obedecen a estrictas cuestiones de política criminal, lo que hace más grave aún la omisión del arrepentimiento activo como forma de exención penal, creo que es un yerro más del legislador argentino que se dedicó a copiar codificaciones de paises que viven realidades socio-políticas criminales diferentes.

Ello se tradujo en la sanción de la ley 23.737 de estupefacientes que incorpora la figura del “arrepentido” como forma de exención de pena a aquel que aporte datos para el esclarecimiento del hecho delictivo.

Como corolario de lo hasta aquí analizado, entiendo que nuestros hermanos mayores españoles han encarado una reforma penal integral al igual que la argentina, esperando que se puedan subsanar las omisiones aquí apuntadas.

Como último aporte, el anteproyecto de reforma al Código Penal Argentino 2.013 que está siendo estudiado en la actualidad y tiene firme promesa de convertirse en ley, ya soluciona estos problemas, determinando y definiendo claramente la pena para la tentativa, estableciendo la no punición para el desistimiento voluntario e incorpora el arrepentimiento activo.

Asimismo define tanto la inidoneidad en los medios como en el objeto excluyendo la pena para el caso de ausencia de puesta en peligro para un  bien jurídico.

Esta reforma trata la problemática de la tentativa en 2 artículos solamente (7º y 8º), dando el ejemplo que cuando se quiere legislar de manera clara y precisa se puede hacer sin caer en copias sin el estudio que temas de tanta trascendencia tienen.

16. BIBLIOGRAFÍA:

• FEUERBACH, “Lehrbuch”
• FONTÁN BALESTRA, CARLOS (1998). Tratado de Derecho Penal: Introducción y parte general. Buenos Aires: Abeledo Perrot
• JIMÉNEZ DE ASÚA LUIS, Principios del Derecho Penal. La Ley y El Delito, Abeledo Perrot 1990
• JAKOBS, GÜNTHER “DERECHO PENAL, Parte General”
• JESCHECK, Parte General, Vol II, cap. 49/II/I
• KAUFMANN, “Normantheorie”
• MEZGER, EDMUND, Derecho Penal, Tomo 1
• PESSOA, NELSON R., Injusto Penal y Tentativa, Hammurabi 2007
• ROXIN, CLAUS “Parte General”
• SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, JOSÉ RAMÓN, Fundamentación del injusto de la Tentativa, Editora Córdoba 2001
• ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO Y SLOKAR, ALEJANDRO; «Manual de Derecho Penal. Parte General», Ediar

17. ABREVIATURAS:

CPA:                                     Código Penal Argentino

CPE:                                     Código Penal Español

ART:                                      Artículos

STS:                                      Sentencia del Tribunal Supremo

TCPPBA:                               Tribunal de Casación Penal de la Prov. de Bs. As.

C.N.A.Crim. y Correc:             Cam. Nac. De Apelaciones en lo Crim. y     Correcc.

RDPC:                                   Revista de Derecho Penal y Criminología

RC:                                       Rubinzal Culzoni

[1] Abogado (UCSE), Magister de la Universidad de Belgrano, Especialista en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca

[2] FONTÁN BALESTRA, CARLOS (1998). Tratado de derecho penal: Introducción y parte general. Buenos Aires: Abeledo Perrot

[3] En este sentido, las STS de 7-3-1981 (R. Ar. 1228), en la que se declara que la muerte fue aceptada voluntariamente come resultado posible o eventual, de 30-1-1982 (R. Ar. 187), con una referencia a un “dolo indeterminado de causar lesiones o muerte” en caso de “repartir golpes de cuchillo indiscriminadamente a diestro y siniestro”. Asimismo, STS de 14-11-1988 (LA LEY 11, p. 85), STS de 2-7-1988 (LA LEY, IV, p. 160), y STS de 20-9-1989 (LA LEY , IV, p 843, y R. Ar. 12345) . En esta última resolución establece la Sala que “e1 ánimo homicida ha de deducirse de los signos exteriores reveladores del mismo, y en la medida en que los partícipes de los hechos han querido, por lo menos eventualmente, la muerte de otro, el dolo no es en si mismo cuestionable” .

[4] MEZGER, EDMUND, Derecho Penal, Tomo 1, pág. 192, ap. II 3º

[5] ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; “MANUAL DE DERECHO PENAL”, PAG. 602 y ss; ED. EDIAR; 1994.

[6] Cerezo Mir, La regulación del «iter criminis» y la concepción de lo injusto en el nuevo Código penal español, en Rev. de Derecho Penal y Criminología (RDPC), 2ª época, nº 1 (1998), pp. 21. También en este sentido Sola Reche, La llamada «tentativa inidónea» de delito, 1996, pp. 176 ss. y, especialmente, p. 229, aunque prefiere evitar la distinción entre tentativa idónea e inidónea.

[7] Sánchez Domínguez / Pérez Parente, La Ley , p. 1806, que también interpretan como favorables a mantener la punición en un caso de tentativa inidónea la STS 23 septiembre 1996, puesto que en un caso de tentativa inidónea anterior al nuevo Código penal no alega la necesidad de dejar sin castigo el hecho, sino que sólo señala la necesidad de revisar la sentencia «a la vista de la ordenación contenida en el nuevo Código penal de 1995, singularmente en su artículo 62 en relación con el artículo 52 del Código derogado», lo que aquellos autores entienden en el sentido de que sólo impone la necesidad de revisar la pena en función del grado de peligro del hecho.

[8] Invocan esta STS diversas Sentencias de Audiencias Provinciales, como la de Baleares, Sección 1ª, de 28 dic. 1999 (núm. 278/1999), y la de Castellón, Sección 3ª, de 28 nov. 2000 (núm. 263-A/2000). También considera punible la tentativa relativamente inidónea la S. De la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 1 jun. 2000 (rec. Apel. Núm. 295/2000). Y, aunque declara impune la tentativa inidónea en el actual CP, la S. De la Aud. Prov. de Álava, Sección 2ª, de 18 nov. 1999 (núm. 200/1999), de hecho castiga en un caso en que la tentativa es inidónea (no se pudo cobrar el talón porque se había dado aviso con anterioridad).

[9] MEZGER EDMUND, Derecho Penal, Tomo 1, pág. 193, ap. I

[10] FONTAN BALESTRA, CARLOS, Tratado de Derecho Penal, Tomo II Parte General, pág. 387, ap. 46, 4º I

[11] ROXIN, “Parte General”, º2, pp. 8 y ss.

[12] JAKOBS, “Parte General”, pp. 43 y ss.

[13] JAKOBS “Parte General” º25/15

[14] FEUERBACH, “Lehrbuch”, º42

[15] JESCHECK, Parte General, Vol II, cap. 49/II/I

[16] KAUFMANN, “Normantheorie”, pp. 121, 126 y 138

[17] TCPPBA, Sala II, 28/12/2004, «S.,J. s/ Recurso de casación», RSD-710-4 S, Jueces: Celesia-Hortel-Mancini En el mismo sentido: TCPPBA, Sala II, 04/09/2007, «T.,E. s/ Recurso de casación», RSD-649-7 S, Jueces: Celesia- Mancini. www.jusbuenosaires.gov.ar

[18] C.N.A.Crim. y Correc., Sala VI, 14/06/1991, «Flores, G.», Causa Nº 21.279. Jueces: Camiña, Elbert, Argibay. (pjn.gov.ar)

[19] C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 22/11/2002, «Galian, Maximiliano G.», c. 20.073, Jueces: Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta), PJN Intranet.

[20] C.N.A.Crim. y Correc., Sala VI, 12/10/1995, «Rojas, Jesús S.», Causa Nº 26.923. Jueces: González Palazzo, González, Escobar. (pjn.gov.ar)

[21] M. J. E. s. Aborto seguido de muerte /// Corte Suprema de Justicia, Tucumán; 07-08-1997; Dirección de Informática Jurídica del Poder Judicial de Tucumán; RC J 7526/10

[22] ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO Y SLOKAR, ALEJANDRO; «Manual de Derecho Penal. Parte General», Ediar, pág 651