Por Adriana Blamy Pardo Garrido[1]

SUMARIO

1. I. Introducción. Marco Jurídico. 1. Definiciones extrajurídicas del Child Grooming. 2. Modificatorias a la Ley N.° 30096 Ley de delitos informáticos. III. Delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos. 1. Descripción típica. 1.1. Bien jurídico protegido. 1.2. Tipicidad objetiva. 1.3. Medios comisivos. 1.4. Finalidad. 1.5. Análisis del verbo rector “Engaño”. 1.6. Tipicidad subjetiva 1.7. Consumación. 2. Debe considerarse un delito de peligro abstracto. IV. Procedimiento en la investigación y sanción en el delito de proposiciones a menores con fines sexuales. 1. División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología de la Policía Nacional del Perú. 2. Conocimiento de la noticia criminal. 3. Institución tutelar encargado de la asistencia a víctimas. 4. Actos de investigación. 4.1. Preservación de evidencia digital. 5. Actuación del Ministerio Público. 5.1. Competencias de las Fiscalías. 6. La Cooperación Judicial Internacional. 7. Actuación del Poder Judicial. V. Conclusiones. VI. Recomendaciones. VII. Bibliografía.

RESUMEN

El presente trabajo de investigación tiene el propósito de analizar como punto inicial el aspecto sustantivo en el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, conocido en diferentes legislaciones como el child grooming, fenómeno que atenta contra indemnidad y la libertad sexual de los menores de edad, que operan mediante el uso de las tecnológicos de la información y comunicación (TICs), colocando a sus víctimas en estado de vulnerabilidad ante la solicitud de cualquier material pornográfico o para proponerle llevar a cabo actos de connotación sexual.

Además, en aplicación del principio constitucional del interés superior del niño y el adolescente, es importante el estudio de la sistematización en el procedimiento en la investigación criminal, enfocados a desarrollar de manera inmediata los actos urgentes e inaplazables, los cuales son destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, en aras de enfrentar y frenar el fenómeno de la delincuencia inmiscuida mediante redes sociales.

Finalmente, se propone la elaboración de un Protocolo de Actuación Interinstitucional de Procedimientos en la Investigación y Coordinación entre el Ministerio Publico y la Policía Nacional del Perú en la investigación criminal en delitos de pornografía infantil y delitos de proposiciones a menores con fines sexuales por medios tecnológicos, con su lectura, los operadores de justicia podrán conocer con base en la confirmación científica, recolección, evaluación y análisis de la información, cuya finalidad es producir conocimiento útil para la toma de decisiones.

ABSTRACT

The purpose of this research is to analyze, as a starting point, the substantive aspect of the crime of propositions to children and adolescents for sexual purposes through technological means, known in different legislations as child grooming, a phenomenon that violates the indemnity and sexual freedom of minors, which operate through the use of information and communication technologies (ICTs), placing their victims in a state of vulnerability to the request for any pornographic material or to propose carrying out acts of sexual connotation.

In addition, in application of the constitutional principle of the best interest of the child and adolescent, it is important to study the systematization of the procedure in criminal investigation, focused on immediately developing urgent and unpostponable acts, which are intended to determine whether the facts of knowledge have taken place and their criminality, as well as to ensure the material elements of their commission, in order to confront and stop the phenomenon of crime involved through social networks.

Finally, it is proposed to develop an Inter-Institutional Action Protocol for Procedures in the Investigation and Coordination between the Public Prosecutor’s Office and the National Police of Peru in the criminal investigation of child pornography crimes and crimes of propositions to minors for sexual purposes through technological means. By reading it, justice operators will be able to learn based on scientific confirmation, collection, evaluation and analysis of information, the purpose of which is to produce useful knowledge for decision-making.

PALABRA CLAVE

Grooming / Delito de proposiciones a menores / Indemnidad sexual / Libertad sexual / Medios tecnológicos / Procedimiento en la investigación y sanción en el delito de proposiciones a menores con fines sexuales / Preservación de evidencia digital

 KEYWORDS

Grooming / Crime of propositioning minors / Sexual indemnity / Sexual freedom / Technological means / Procedure for the investigation and punishment of the crime of propositions to minors for sexual purposes / Preservation of digital evidence

1. INTRODUCCIÓN

El 22 de octubre del año 2013, mediante la dación de la Ley N.º 30096 se crea por primera vez el Grooming virtual, el mismo que fue recogido en nuestro catálogo punitivo con el artículo 5 de la Ley de Delitos informáticos como el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, sin embargo; al no tener regulado una conducta física, es decir el  contacto físico (directo) entre el agente y el menor, en marzo del 2014 se crea la Ley N.° 30171, en la que se incorpora el artículo 183-B del Código Penal, además conocido como el Grooming físico, en donde básicamente la diferencia es la pena a imponer. Desde aquel entonces se ha evidenciado sendas modificatorias en su estructura típica puesto que su confusa e imprecisa interpretación ha conllevado problemas en la investigación en algunos operadores de justicia.

Ahora bien, recientemente se ha publicado la Ley N.º 31880, que delega facultades legislativas al Ejecutivo en materia de seguridad ciudadana de gestión del riesgo de desastres-niño global, infraestructura social, calidad de proyectos y meritocracia, de cara a la promoción del uso seguro y responsable de las tecnologías digitales por niños, niñas y adolescentes, es así que a partir de la dación del Decreto Legislativo N.°1591 de fecha 13 de diciembre del 2023  se ha modificado el artículo 5 de la Ley N.º 30096 – Ley de Delitos Informáticos, en donde aumenta la sanción en el primer párrafo, esto es, cuando la víctima tiene menos de 14 años, asimismo, se aumentan los supuestos de inhabilitación.

Al respecto, se advierte que en los últimos años se ha ido incrementando de manera significativa la comisión de delitos informáticos y los delitos cometidos a través de las tecnologías digitales, aspecto que supone un especial riesgo para las niñas, niños y adolescentes, cuya interacción en el ámbito digital va en evolución, asimismo; esta conducta materializada por ciberpedófilos viene propalándose con mayor intensidad en el uso de las tecnologías de la información y comunicación (en adelante, TICs) que pueden entenderse, de la manera siguiente:

Aquel conjunto de tecnologías que permiten la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, transmisión, registro y presentación de informaciones, en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética. Lo más significativo de las nuevas tecnologías, y lo que ha supuesto la verdadera revolución comunicativa, es la creación de redes de comunicación globales. (Garcia valcársel Muñoz – Repiso, 2003, pág. 289)

Dado que la gobernanza del internet, no solo permite entablar una extensa red de contactos sino que, con frecuencia favorece el aislamiento de los niños, niñas y adolescentes en el “mundo virtual”, puesto que el uso de las plataformas digitales como Facebook, Instagram y, Tik Tok, es empleado por el adulto para el inicio de interacciones virtuales hasta la concertación de un encuentro de carácter sexual, dado que consideran que el dialogo es con personas de su mismo sexo o edad, empero la realidad sobrepasa detrás de los equipos de cómputo o teléfonos móviles, ya que se encuentran con depravados que asumen o suplantan diversas identidades que de forma permanente suelen realizan un seguimiento a las publicaciones de las actividades cotidianas que los menores difunden en las redes sociales. El propósito, se manifiesta en captar a sus víctimas para solicitar u obtener material pornográfico de él o de terceros, proponer llevar a cabo actos de connotación sexual y de chantaje, en la que consistirá que el agente exija o coaccione a la víctima en proporcionar mayor material de contenido sexual.

En razón a lo expuesto, el presente trabajo de investigación obedece a la necesidad de realizar un análisis en el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, desde un enfoque sustantivo y procesal, del mismo modo corresponde desarrollar la detección,  procedimiento en la investigación criminal técnico, relacionado a los casos materia de la presente investigación en la que se atenten contra la indemnidad sexual y libertad sexual de niños, niñas y adolescentes, asimismo, frente al conocimiento de una noticia criminal, denuncia de la propia parte denunciante o agraviada o ante la intervención en flagrancia delictiva, en ese sentido corresponde preguntarse, ¿Qué institución tutelar es encargado de realizar el abordaje de victimas menores de edad en un proceso penal?, todo ello con el objetivo de reforzar, sancionar y garantizar la protección del niño, niña y adolescente en situación de vulnerabilidad, los mismos que están plenamente estipulados en la Convención sobre los Derechos del Niño.

2. MARCO TEÓRICO

1. Definiciones extrajurídicas del Child Grooming

Desde el año 2013 nuestro ordenamiento jurídico peruano reconoce el child grooming en la Ley de Delitos Informáticos – Ley N.° 30096, tipificado en el artículo 5 con el nomen iuris de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, de aquella nace diversas conductas cometidas por adultos que utilizan los avances de las redes sociales para ponerse en contacto y, ganarse la confianza de las víctimas, para luego desplegar determinados actos de connotación sexual con ellos o en favor de otras personas.

Según, García (2023) en la doctrina mayoritaria, se suele utilizar distintas expresiones para referirse a este fenómeno, siendo una de ellos la siguiente posición:

Los términos “grooming”, “child grooming”, o “online child grooming”, que responde a una propuesta sexual telemática a menores y acoso cibernético a menores entre otras. Dicho esto, es importante conocer el vocablo groom, hace referencia a la preparación o acicalamiento de algo. En el ámbito pederasta se utiliza para reseñar cualquier acción dirigida a quebrantar psicológicamente a un niño, dominarlo mentalmente, controlarlo emocionalmente de manera gradual mediante un acoso progresivo, y luego para someterlo a cualquier tipo de abuso sexual.

En ese mismo orden de ideas, se considera que el groomer, es la persona que lleva a cabo estas conductas, contacta a su víctima y establece conexión por lo general adoptando otra identidad, bajo la modalidad de hacerse pasar por un menor del mismo u otro sexo, lo que le permite interiorizarse de sus intereses, estudiar el ámbito en el que el menor se desarrolla, conocer sus amistades, su centro de estudios, detectar vulnerabilidades, para luego proponer, compartir e intercambiar información entorno a sus intimidades y secretos.

Cabe mencionar, que dicho accionar pueden desarrollarse a través de diferentes acciones y técnicas, utilizando los siguientes aplicativos digitales:

• Juegos en línea

El agente, para realizar la captación lo efectúa a través de los juegos en línea, ganándose la amistad de los usuarios entre ellos menores de edad, ofreciendo diferentes avatares a cambio de retos o citas electrónicas.

• Aplicativos digitales

Para realizar tales captaciones con mayor facilidad, el agente utiliza aplicativos digitales tales como Facebook, WhatsApp, Telegram, y demás, ganándose la amistad de los usuarios entre ellos menores de edad, ofreciendo su amistad, confianza, cariño y, con la finalidad de obtener el material de connotación sexual de los menores.

• Cuenta falsa (suplantación de identidad)

El agente utiliza alguna cuenta falsa en cualquier aplicativo digital y/o redes sociales, suplantando la identidad de alguna persona de su entorno para establecer contacto o cercanía con una víctima menor de edad, con la finalidad de obtener de él material de connotación sexual.

• Falso enamoramiento

Desde luego es una estrategia que está compuesta por fases que le permiten al delincuente avanzar según los resultados que cada fase le otorgue. Constituido el vínculo en la confianza obtenida con el menor, éste la convence de mantener una relación virtual como enamorados. La particularidad de este delito consiste en persuadir, seducir al menor para que realice actos de carácter sexual, siempre aplicando en esta etapa las tecnologías de la investigación.

 Con frecuencia el pedido comienza siendo una foto que le enviará por algún chat (mensajería) de la red social e incluso por equipo celular, o una filmación por videollamada mostrándole el desnudo de alguna parte de su cuerpo, y a medida que el groomer entabla una relación más íntima con el menor, ira éste incrementando la intensidad de sus requerimientos mediante el logro de imágenes para satisfacción personal o su utilización como objeto de algún tipo de negocio oscuro como la pornografía infantil.

Una vez logrado el cometido, puede que el menor se niegue a continuar complaciendo los pedidos de su amistad virtual, y es lo que dará lugar a otra de las fases de este delito. El pedido, puede volverse extorción, aquí es cuando se produce hostigamiento o ciberacoso, de esta manera el agente avanza en su abuso exigiéndole a su víctima cumpla con sus pedidos bajo amenaza de mostrar a todos con quienes el menor se vincula, o difundir en las redes sociales lo que obtuvo de él o ella, de poner en conocimiento a sus padres, invadir su espacio y amistades exponiendo su intimidad.

Por último, el agente mediante persuasión o amenazas, logra concretar un encuentro con su víctima para convertir el abuso que comenzó de manera virtual, en abuso sexual físico, este hecho también puede concretarse en la primera fase cuando el agente haya delimitado un vínculo de confianza con el menor.

2. Modificatorias a la Ley N.° 30096 ley de delitos informáticos

Sobre el particular, el Decreto Legislativo N.°1591, de fecha el 13 de diciembre del 2023 que modifica la Ley N.º 30096 Ley de Delitos Informáticos, en adelante LDI, el cual tiene como objetivo promover el uso seguro y responsable de las tecnologías digitales por niñas niños y adolescentes, ese sentido, los artículos que fueron materia de modificación son los siguientes: artículo. 5 y 9, así como la Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales de la LDI, en los siguientes términos: Artículo 5. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos y, el artículo 9. Suplantación de identidad.

En lo que corresponde a las Disposiciones complementarias finales, tenemos:

• – Agente encubierto en delitos informáticos.
• Coordinación interinstitucional entre la Policía Nacional, el Ministerio Público y otros organismos especializados.

Ahora bien, con respecto al artículo 5. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, la modificación que ha sufrido este apartado normativo, es en el aumento punitivo de la pena, esto es, en el primer párrafo, cuando la víctima tiene menos de 14 años se estaría sancionando con una pena privativa de libertad no menor de 6 años ni mayor de 9, además, se aumentan los supuestos de inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6,  8, 9, 10 y 11 del artículo 36 del Código Penal, idéntico a la pena estipulada en el artículo 183-B del C.P –  Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales.

III. EL DELITO DE PROPOSICIONES A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON FINES SEXUALES POR MEDIOS TECNOLÓGICOS

1. Descripción típica

Como bien se ha advertido, las modificaciones que se han dado en la descripción del contenido del artículo 5 de la Ley de delitos informáticos, es básicamente relacionado al  aumento punitivo de la pena.

Articulo 5.- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos.

El que a través de internet u otro medio análogo contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años.

Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11 del artículo 36 del Código Penal”.

1.1. Bien jurídico protegido

El artículo 5 de la LDI impone una sanción por la misma conducta que el artículo 183-B del Código Penal, con la única diferencia de que se requiere un medio comisivo especifico (internet u otro medio análogo). En puridad, los bienes jurídicos protegidos son los mismos para la prohibición de los delitos de proposiciones a menores con fines sexuales: la vulneración de la integridad sexual (primer párrafo) y la libertad sexual (segundo párrafo). Empero, se debe determinar si esta inclusión afecta a otros bienes jurídicos. (Flores Cáceres, 2023)

En los casos de delito Chil grooming, precisa Flores (2023), que diversos autores consideran que los bienes jurídicos que se vulneran de manera genérica son la integridad sexual; sin embargo, en ella se relaciona significativamente la indemnidad y la libertad sexuales del menor agraviado.

a. Libertad sexual

Conforme al Tribunal Constitucional, en su Sentencia N.°00008-2012-PI/TC, describe como bien jurídico tutelado de la libertad sexual, en donde las personas puedan disfrutar de su sexualidad, y el Estado y lo demás miembros de la sociedad deben respetar, pues la persona decide cuándo, dónde y con quien realiza el acto sexual. Es necesario considerar que, en el ámbito del derecho penal peruano, los individuos que tienen una edad comprendida entre los 14 y 18 años gozan de libertad sexual, siempre y cuando no sean menores de 14 años. Este último caso, corresponde al Estado la obligación de proteger su indemnidad.  (Pérez López, 2019)

b. Indemnidad sexual

En la presente investigación, la protección de la indemnidad e intangibilidad sexual se refiere a menores de 14 años y, conforme lo señala el R.N. N.º 3428-2009, esta es la forma que tiene el Estado de proteger la sexualidad de los menores de edad que por sí solos no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para hacerlo, de esta manera se garantiza el normal desarrollo de su sexualidad, además es considerada para el Tribunal Constitucional como una población extremadamente vulnerable, debido a su estado y circunstancias, lo que lo hace susceptibles de ser víctimas de delitos sexuales, cual puede causar un daño psicológico significativo (Tribunal Constitucional, Sentencia N.°00008- 2012-PI/TC, 2013).

Es de entender como indemnidad sexual a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces” (Acuerdo Plenario N.º 4-2008-CJ-116, fundamento 7).

1.2. Tipicidad objetiva

1. Sujeto activo

El delito de proposiciones a menores con fines sexuales es uno de tipo común, en cuanto al sujeto activo puede ser cualquier persona, pues para su configuración no se requiere que este tenga alguna cualidad especial, en la mayoría de los casos será toda persona mayor de edad, que haciendo uso de medios tecnológicos o análogos, contacta con el sujeto pasivo con el fin de obtener material de contenido sexual o cometer delitos conexos.

Poe su parte, Carlos (2022) precisa:

Como es de advertir, estamos ante delitos netamente dolosos, tanto en las conductas del art. 183-B del CP como del art. 5 de la LDI. Ninguno de ellos admite la comisión por culpa, de modo que los comportamientos imprudentes son impunes, así como aquellos casos de error de tipo (vencible o invencible), se trata de delitos de tendencia interna trascendente, donde no solo se requiere el dolo del agente, sino que ambas figuras delictivas exigen la concurrencia de una finalidad que no requiere materialización. (p.33)

2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo, considerado como víctima, solo puede ser un menor de edad, sea niño, niña o adolescente, por lo general será una niña, dado el contexto de violencia contra la mujer que sacude nuestro país, en tal sentido son considerados menores de 14 años a quienes producto del delito de proposiciones a menores con fines sexuales se les vulnera la indemnidad sexual; asimismo, se encuentran en la misma esfera de protección los menores que tienen entre 14 y menos de 18 años de edad.

1.3. Medios comisivos

a) Del artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos

• Internet u otro medio análogo

Según la Real Academia Española, internet es una red informática global y descentralizada que se constituye por medio de la conexión directa entre ordenadores mediante un protocolo de comunicación especial. Cabe resaltar que los Smartphone o teléfonos inteligentes, actualmente, representan pequeñas computadoras con la capacidad de conectarse al internet y gozar de sus beneficios.

Los ciberdelincuentes emplean medios tecnológicos como internet para establecer contacto con el menor, utiliza las redes sociales a través de una computadora, celular, tablet u otro aparato tecnológico con conexión. Para el sujeto la forma más frecuente o habitual es acceder a las redes sociales como Facebook, Twitter, Instagram, TikTok o cualquier otra similar e, incluso puede hacerlo a través de los correos electrónicos, mensajería instantánea (WhatsApp, Telegram, videollamada, etc.), videoconferencia (Zoom, Google Meet, etc.) y cualquier otra aplicación o programa con conexión a la red que permita la comunicación con otra persona.

Ahora bien, ¿qué se debe entender por “otro medio análogo?, si tenemos en cuenta que el internet es la red informática que logra interconectar a todas las computadoras del mundo y que precisamente es lo que permite el intercambio de información en tiempo real, podemos deducir con precisión que lo más semejante a tal concepto es otro tipo de conexión que permita la comunicación fluida entre personas, lo que es propio de las denominadas tecnologías de la información y la comunicación (TIC).

Finalmente, debe quedar claro que cualquier sujeto que contacta a un menor a través de cualquier tecnología de la comunicación que permita el intercambio de datos o información entre dos o más personas (redes sociales, mensajería instantánea, llamadas telefónicas, mensajes de texto, etc.) incurre en el delito de “proposiciones sexuales a menores” del art. 5 de la LDI. Por lo que todo lo que esté fuera de ese concepto, como los encuentros físicos, cara a cara o presenciales, serán aplicables al injusto del art. 183-B del Código Penal. (Carlos de la Cruz, 2022)

1.4. Finalidad

a) Para “solicitar” u “obtener” material pornográfico

Ambos delitos de proposiciones a menores con fines sexuales tienen como uno de sus fines el solicitar u obtener material pornográfico, elemento de trascendencia interna.

La expresión “solicitar” denota la acción de pedir o requerir algo de otra persona. Por su parte, el término “material pornográfico” está referido a cualquier tipo de material – video, imagen, fotos o audio con contenido sexual explícito como películas, historias, series, cortometrajes, etc.

Mientras que el término “obtener” se refiere a la decisión, disposición o intención de realizar la acción, así como la proximidad de realizar, En virtud a ello, la obtención efectiva del bien no resulta necesaria, ya que es suficiente estar en las inmediaciones del objeto de interés. (Flores Cáceres, 2023)

b) Para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero

De la descripción típica se colige, de manera concreta, al contacto que tiene el agente con un menor “para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero”. De esta acción se desprende que, al igual que en los elementos anteriores, la preposición “para” denota claramente que se trata de una acción futura, de una intención, en este caso, de realizar proposiciones (propuestas, ofrecimientos, requerimientos, etc.) como, por ejemplo, actos libidinosos, actos contra el pudor o cualquier actividad considerada de índole sexual.

En ese orden de ideas, el artículo 6 de la Ley N.° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual define el término “connotación” conjugada a su vez con la palabra “sexual”, permitiéndonos establecer que el sintagma “connotación sexual” es toda conducta relacionada al tema sexual que afecte la dignidad de la persona y que sea no deseado o rechazado por esta. Estos  actos de naturaleza verbal o sexual pueden ser las propuestas, comentarios sexuales implícitos o explícitos, insinuaciones, gestos obscenos, gestos ofensivos, gestos hostiles o humillantes, tocamientos indebidos sobre la víctima, o por el agente sobre su propio cuerpo, siempre que sean de contenido sexual, roces corporales, el exhibicionismo de genitales o la masturbación e incluso toma de registros audiovisuales tales como fotografías o grabaciones de una persona o partes de su cuerpo sin su consentimiento, la exhibición de material pornográfico, los cuales pueden alterar el normal desarrollo de la víctima en su vida cotidiana. 

Ahora bien, en las modificatorias que ha sufrido la Ley N.°30171, incorpora el elemento “actos de connotación sexual”, pues de aquello se hacía referencia a las “actividades sexuales” que se desarrolla tanto con el agente como con un tercero, de tal manera que, se puede colegir que actualmente con la norma vigente se emplea el sintagma “connotación sexual” para ampliar la esfera de la acción del tipo penal de proposiciones a menores de edad con fines sexuales.

A modo de sintetizar, por los términos “con un tercero”, debe considerarse que no solamente se configuran como delitos las acciones que el agente tenga la intención de realizar en perjuicio del menor, de acuerdo a la redacción de la normativa vigente, sino que también se extiende a aquellas conductas que el menor podría ejecutar en contra de un tercero a pedido o por instigación de su acosador.  

1.5. Análisis del verbo rector “engaño”

El referido cuerpo normativo, advierte en el segundo párrafo lo siguiente: “cuando tenga entre catorce y menos de dieciocho años y medie engaño”, se entiende por engaño, a cualquier medio idóneo por el que se vale el sujeto activo, para hacer que el consentimiento de la víctima se mantenga o se encuentre viciado; es decir, el agente induce en error al sujeto pasivo para lograr obtener de él material pornográfico, o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, es así que, a causa del engaño la victima sostendrá una falsa representación de la realidad.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que cualquier tipo de engaño no es suficiente para inducir en error a su víctima, para ello se debe determinar la valoración de dicha idoneidad, también debe tener en cuenta el contexto de la situación y las condiciones específicas del sujeto pasivo de la acción, como su estado de vulnerabilidad, inmadurez, ingenuidad o cualquier otra circunstancia especial que pueda ser aprovechada por el agente para cometer la acción delictiva en cuestión, esto se puede dar por ejemplo, cuando el agente se hace pasar por su enamorado u otra persona, en la cual cambia su verdadera identidad, mostrando en los perfiles de las redes sociales un rostro, edad y hasta su propia voz de forma distinta  o en otros casos utilizando la inteligencia artificial, donde solicitará a la menor que se tome una foto mostrando sus partes genitales o llegar a solicitarle material pornográfico de éste o de un tercero. (Franco Gonzales, 2015).

Otro escenario podría darse, cuando el agente una persona mayor de edad, que acaba de captar a una menor de 16 años, a la cual le ofrece dinero a cambio de que le envíe material de naturaleza sexual, y después de haberle remitido dicho material, el sujeto no cumple con el trato previo que habían acordado, dado que no le canceló ninguna suma de dinero, y esta pretenda denunciar sobre los hechos y, respecto al engaño causado, se advierte, que en todo momento hubo voluntad y conocimiento por parte del sujeto pasivo en pretender remitir el material de contenido sexual al agente, esta conducta vendría a ser atípico para este tipo penal, toda vez que, se pretende demostrar que no todo engaño puede ser sancionado por el delito de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes, puesto que se necesita la idoneidad del mismo, así como rescatando algunos términos establecidos en el delito de estafa, el engaño debe ser verosímil, serio, creíble, y capaz de persuadir a su víctima para que se remita lo solicitado por el sujeto pasivo.

1.6. Tipicidad subjetiva

  El delito de proposiciones a menores con fines sexuales es netamente doloso, porque el sujeto activo, de manera consciente e intencional, decide contactar con un menor, ganarse su confianza y con engaños obtener material sexual de él o de un tercero, o un acercamiento físico o carnal a este.

1.7. Consumación

La conducta del agente en las proposiciones a menores con fines de connotación sexual (directo o por el uso de medios tecnológicos) se tendrán por consumados cuando el agente no solo tenga contacto con su víctima, sino que su comportamiento tenga intenciones sexualmente indebidas, por ejemplo, iniciar conversaciones o acciones para solicitar u obtener pornografía o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual, sea con él (sujeto activo) o con tercero.

Como se puede apreciar, ninguno de los dos tipos penales (ordinario o especial) exige la consumación de la finalidad del agente. Bastará siempre el mero contacto con intenciones sexuales ocultas. (Carlos de la Cruz, 2022)

2. Debe considerarse un delito de peligro abstracto

Es considerado un delito de peligro abstracto, toda vez que no requiere expresamente que haya ocasionado un daño al bien jurídico, si no que el legislador preveo que el fundamento para normarlo es la puesta en peligro que este supone, con esta norma hay un adelanto de la persecución penal, es así que en esta realidad el legislador peruano promulga la ley de delitos informáticos, con la finalidad de hacer frente a la criminalización por el advenimiento de la tecnología de la comunicación.

IV. PROCEDIMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN EN EL DELITO DE PROPOSICIONES A MENORES CON FINES SEXUALES

1. La División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología de la Policía

Nacional del Perú

La Policía Nacional fue la primera institución del sistema de justicia penal en responder de manera especializada al fenómeno de la ciberdelincuencia. Siendo esto así, el 8 de agosto del 2005 se creó la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología, cuyas siglas se resumen en DIVINDAT, esta unidad orgánica es de carácter técnico, operativo especializado; se encuentra dentro de la estructura de la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional del Perú, de manera que, constituyen la base de las unidades que hasta entonces investigaban algunos de estos delitos, como el Departamento de Investigación de Delitos Informáticos de la División de Investigación de Estafas y la Sección de Investigación de Pornografía Infantil de la División de Investigación de Secuestros, conforme a la Resolución Directoral N.°1695-2005-DIRGEN/EMG.

La DIVINDAT, actualmente se encarga de prevenir, combatir, investigar y denunciar bajo la conducción jurídica del fiscal, los delitos informáticos; así como, los delitos cometidos a través de la tecnología de la información y comunicación, por delincuentes comunes u organizaciones criminales en todo el territorio nacional tiene competencia nacional. Su sede central se encuentra en la ciudad de Lima y una sede desconcentrada en el sur del país, cuya creación se formalizó el 2018 en la ciudad de Arequipa, además cuenta con seis órganos de línea o departamentos, siendo uno de ellos el responsable de realizar las acciones de geolocalización en el ámbito de su competencia, cuenta con un área de Departamento Nacional de Análisis y coordinación, encargados de realizar el análisis de dispositivos informáticos y dispositivos móviles, conforme al siguiente organigrama:

Ver Imagen Nº 1

¿Qué labores cumple la División de Investigación de Alta Tecnología?

• Realiza la localización o geolocalización de equipos móviles incriminados en el proceso de desaparición de personas.

• Mantiene permanente comunicación con la unidad policial a cargo de las acciones de investigación y búsqueda de personas desaparecidas.

              Ahora bien, en la presente investigación podemos evidenciar que los operadores de justicia no cuentan con un Protocolo o Guía en el procedimiento en la investigación criminal en delitos de pornografía infantil o delitos de proposiciones a menores con fines sexuales por medio tecnológicos, sin embargo la DIVINDAT, con la finalidad de actualizar y unificar criterios en los procedimientos de las actuaciones policiales, ha creado de manera interna un MANUAL DE PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS POLICIALES DEL DEPARTAMENTO DE CIBER PROTECCIÓN INFANTIL, cuya herramienta de trabajo tiene como objetivo el correcto desempeño de la función policial en la prevención e investigación de delitos, el conocimiento en el procedimiento de la comisión de un delito de su competencia con el empleo de las TICs.

2. Conocimiento de la noticia criminal.

El artículo 326 del Código Procesal Penal establece varias formas en las que la autoridad toma conocimiento de un hecho criminal. Estas pueden ser: Por intermedio del agraviado o denuncia de parte., por acción popular, por intermedio de la autoridad judicial extra penal, y por los medios de comunicación social.

En ese sentido, en cuanto al conocimiento de la noticia criminal, el menor agraviado con la representación de su progenitor o tutor, por la complejidad del caso puede presentar la denuncia en la misma División especializada (DIVINDAT), no obstante, también pueden hacerlo ante las Comisarias, Departamentos de Investigación Criminal (DEPINCRI), las mismas que, por disposición del fiscal efectuarán la transcripción de la denuncia a una División especializada, asimismo el agraviado puede presentar la denuncia directamente a una Fiscalía Penal Corporativa o en su defecto a una Fiscalía Especializada en Ciberdelincuencia y/o Fiscalía Corporativa Especializada en delitos de Trata de personas, cuyas siglas se conocen como FISTRAP LIMA – FISTRAP LIMA NORTE, instituciones que están en toda la obligación de recepcionar las denuncias que se presenten.

En buena cuenta, la noticia criminal, sirve para reunir los elementos de convicción, que son aquellas sospechas, indicios, huellas, pesquisas y actos de investigación que en cumplimiento de sus funciones realizan los integrantes de la Policía Nacional como  primeros respondientes, frente a un evento delictivo de relevancia penal, en la que permitirá al Representante del Ministerio Público en la etapa preliminar e investigación preparatoria formalizada estimar razonablemente la comisión de un delito, que vincule de manera fundada y grave al imputado como autor o partícipe del mismo.

Asimismo, señala el artículo 321 del Código Procesal Penal  que la finalidad de la investigación preparatoria, persigue reunir, los elementos de convicción de cargo y de descargo, que permitan al titular de la acción penal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa, así también tiene como fin determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o participe y de la víctima, además de advertir la existencia del daño causado. (Campos Barranzuela, 2018)

3. Institución tutelar encargado de la asistencia a las victimas

La institución tutelar encargado de brindar la asistencia a menores que hayan sido víctimas por alguna comisión de un hecho delictivo que vulnere su indemnidad sexual entre otros bienes jurídicos, está a cargo de la Unidad de Protección Especial (UPE), adscrito al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, que actúan de oficio o por comunicación escrita o verbal ante situaciones de presunta desprotección familiar de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, dictando las medidas de protección que garanticen el pleno ejercicio de derechos de los menores y/o que se le restituyan los derechos que les han sido vulnerados, incrementando los factores de protección y mitigando los factores de riesgo que incidan en la situación personal, familiar y social en la que se encuentra.

En ese sentido, apreciamos que la tutela del Estado frente a los casos de violencia se extiende a lo largo de la vida de las mujeres, sin límite de edad. Ello es un aspecto positivo de la Ley 30364, pues devela que la violencia contra las mujeres es una problemática estructural que traspasa en la sociedad en todos los contextos. Sin embargo, para el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, los sujetos de protección, vendrían a ser solo los niños, niñas y adolescentes, conforme a la descripción típica del tipo penal, en tal sentido los padres o tutores en representación del menor acompañaran en el proceso asistencia psicológica, social y de encontrarse el menor en estado de desprotección se le brindará un hogar refugio.

4. Actos de investigación

En este acápite desarrollaremos los actos de investigación que realizan los operadores de justicia  frente al conocimiento de un hecho delictivo que reviste el delito de proposiciones a menores de edad con fines sexuales por medios tecnológicos – Grooming, pornografía infantil y delitos informáticos, conforme al Manual de procedimientos operativos policiales del departamento de ciber protección infantil, suscrito por la DIVINDAT, el mismo que coadyuba en la investigación técnica como guía para el camino de la atención a los ciudadanos, y menores de edad en calidad de agraviados. Para ello, es importante preguntarnos ¿Qué diligencias urgentes e inaplazables deben de realizarse?, aquí te lo explicamos de forma detallada.

Pasos a tener en cuenta:

• Comprobar los hechos denunciados, verificando las conversaciones existentes entre el agresor y las víctimas, la existencia del material y/o archivos de carácter sexual compartido por la víctima, o material enviado por el agresor (pornografía infantil u otros similares, que corroboren el delito denunciado), para ello, es importante tener conocimiento si se materializó el encuentro presencial entre el agresor y la víctima afectos de realizar la diligencia de recorrido, verificación de cámara de video vigilancia e Inspección Técnico Policial (ITP) en el lugar donde sucedió el hecho delictivo.

• Acto seguido; verificar la identidad y ubicación del presunto autor dentro del plazo de la flagrancia delictiva.

• Comunicar la denuncia inmediatamente al Representante del Ministerio Público, y conforme a los hechos suscitados se comunicará a la Fiscalía Especializada de Ciberdelincuencia o en su defecto a la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Trata de Personas, puesto que, en algunos casos, se advierte como delito previo, la consecución del delito de Trata de personas u delitos conexos.

• Verificar la identidad y situación legal de los niños agraviados comunicando a la Unidad de Protección Especial (UPE) adscrito al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a efectos de que brinde asistencia social y psicológica a la víctima, con la finalidad de ejecutar las medidas de protección.

• Realizar las diligencias urgentes e inaplazables según las circunstancias del hecho, solicitar el examen médico legal en la víctima, acto seguido preservar las evidencias digitales asignándole un código Hash con la finalidad de asegurar la integridad de la copia forense y evitar que sea manipulada o alterada.

• Elaborar el acta de patrullaje virtual, acta de búsqueda de información de fuente abiertas y cerradas (OSINT), visualización de archivos de pornografía infantil y acta de recepción de CD, asignación de código de seguridad HASH y lacrado, entre otros.

• Solicitar la programación de la Entrevista Única en Cámara Gesell para el menor agraviado, recabar las declaraciones respectivas (del denunciante, agraviados y testigos) previa coordinación – participación del Representante del Ministerio Público, abogado de víctimas y, el abogado defensor.

• Solicitar al Departamento de Análisis y Coordinación (DEPAC) las pericias informáticas necesarias, coordinando con el analista la orientación de la misma.

• Solicitar a la Oficina de Peritaje Forense del Ministerio Público, Departamento de Criminalística de la DIRINCRI y/o al Instituto de Medicina Legal, las pericias de ley (dosaje etílico y toxicológico, Reconocimiento Médico Legal y Evaluación Psicológica, Pericia antropológica, entre otros) para los presuntos autores y agraviados.

• Solicitar a Dirección de Criminalística DIRCRI-PNP, Grupo Constelación-DIRANDRO y/u otra Unidad Policial competente, otras pericias criminalísticas y de corte digital o informático que no puedan realizarse en el Departamento de Análisis y Coordinación.

• Consultar las bases de datos policiales como el Sistema de Registro de denuncias investigación criminal (SIRDIC), Sistema de información policial de Antecedentes policiales y Requisitorias vigentes (e-SINPOL), Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a pena privativa de libertad efectiva (RENADESPPLE), judiciales u otras a las que se pueda acceder y las bases públicas existentes, que permita realizar una investigación básica a los presuntos autores, testigos u otras personas vinculadas a la investigación.

• En caso de delitos flagrantes donde estén involucrados teléfonos móviles de los incriminados, se deberá solicitar los datos de localización, geolocalización o rastreo de manera inmediata y oportuna al departamento de Geocalización de la DIVINDAT, aunado a ello, dentro de un plazo máximo de veinticuatro (24) horas comunicado el hecho al Fiscal correspondiente, le remitirá un informe que sustente el requerimiento para su convalidación judicial.

• Asimismo, solicitar ante la autoridad judicial, el Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones, Levantamiento del Secreto Bancario, la Reserva Tributaria, la Geolocalización, el Allanamiento Domiciliario con Descerraje, la Detención Preliminar de los investigados, con la finalidad de coadyuvar a la investigación, reducir su riesgo de demora o perjuicio, y evitar la fuga de los presuntos autores.

• Realizar acciones de Inteligencia Operativa, de Observación, vigilancia y seguimiento (OVISE), con la finalidad de identificar, ubicar de forma permanente a los blancos objetivos de la investigación.

• Solicitar la autorización de la actuación de agentes encubiertos virtuales a efectos de descubrir las acciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y castigo de la organización, con todos los elementos que la integran en los delitos previstos en la Ley de delitos informáticos y de todo delito que se cometa mediante tecnologías de la información o de la comunicación.

• Para efectos de Análisis forense de dispositivos electrónicos de almacenamiento de información como equipos móviles, equipos de cómputo, discos duro, PenDrive (USB) perteneciente a los investigados que no han permitido la visualización y extracción de la información durante las diligencias preliminares, el fiscal solicitará al juez la autorización de extracción de información relacionado al delito materia de investigación.

4.1. Diligencia de preservación de evidencia digital

 Como parte de la diligencia se solicita al denunciante que de manera voluntaria entregue el equipo celular, Tablet entre otro dispositivo del menor agraviado, a efectos de realizar la visualización y extracción de información, para esta diligencia es necesario realizar el acta de entrega voluntaria, procediendo al lacrado de dicho dispositivo, adjuntando los formatos de cadena de custodia y rótulo de indicios.

• De no entregar ningún dispositivo por parte del denunciante que sea necesario para la investigación, se dejará constancia en el documento respectivo, precisando el motivo y a nombre de quien se queda a cargo, así como de las responsabilidades en la preservación de las evidencias digitales.

• Si en caso lo amerita deberán de preservar las cuentas incriminadas ingresando a las páginas oficiales de las redes sociales para envió de solicitudes judiciales, advirtiendo que en dichas plataformas colocarán los cuentas y/o números incriminados (URLS y número extraídos), mencionando dichas plataformas, para ello; efectúa desde el correo institucional del operador de justicia:
  • Twitter https://legalrequests.twitter.com/forms/landing_disclaimer
  • Facebook/Instagram  https://www.facebook.com/records/login/
  • Whatsapp https://www.whatsapp.com/records/login/
  • Microsoft https://leportal.microsoft.com/home

• Al tratarse de evidencias digitales las que pueden ser fácilmente borradas, alteradas y demás se puede realizar el Acta de Visualización Aleatoria por razones de urgencia e imprescindibles para: impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de convicción. Para la recuperación de mensajes entre víctima y agresor se deberá de solicitar vía cooperación internacional.

“En caso de ubicar al presunto autor con los medios informáticos utilizados”, se deberá tener especial cuidado de la evidencia digital procurando que esta no sea manipulada por el intervenido, por lo cual se adoptará las siguientes medidas teniendo en cuenta el Manual para el Recojo de Evidencia Digital:

• Es importante contar con los materiales para el recojo y lacrado de la evidencia digital, tales como (guantes, látex, bolsa Faraday, sobre de papel, bolsas de polietileno o cajas de cartón y otros que se adecuen para el proceso de recojo y lacrado).

• Evitar la manipulación del dispositivo informático de almacenamiento (PC, , equipos de cómputo, laptop, Pen drive -USB, cámaras filmadoras y fotográficas, etc) y, dispositivo móvil (equipo de terminal móvil – celulares, tarjeta SIM, , tabletas, reloj inteligente y otros.)

• Incautar y lacrar las especies, perennizar la escena digital mediante tomas fotográficas (capturas de pantalla), filmaciones, impresiones, descargas y/o copiado de archivos incriminados, antes durante y después de las activades realizadas, las mismas que serán debidamente firmado por los participantes.

• Formular las actas respectivas insitu, de no hacerlo se detallan las razones que impidan que las actas se redactan en el lugar de los hechos, conforme la DIRECTIVA Nº 03-04-2016-DIRGEN-PNP/EMG-DIRASOPE-B, cuyo acápite VI DISPOSICIONES GENERALES.

5. El Rol del Ministerio Público

El artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público suscribe que, el organismo autónomo del Estado es el Ministerio Público, cuya función principal es la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos, los intereses públicos, así como la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, también es el encargado de velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. Asimismo, velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia.

De lo anterior, se colige que el representante del Ministerio Público, es el titular del ejercicio de la acción penal, eso quiere decir que el fiscal desde que se produce la noticia criminal, dirige la investigación con apoyo de la policía, inmediatamente dispondrá que los efectivos policiales practiquen los actos de investigación que corresponde a fin de indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Asimismo, el Fiscal decide la – estrategia jurídica- de la investigación y en base a ésta la Policía Nacional del Perú planifica y ejecuta la – estrategia operativa – de la investigación adecuada para cada caso, formular y ejecutar las estrategias técnico – científicas y operativas para la investigación en el delito en aras de construir cabalmente su denominada “teoría del caso”; a tal efecto, que garantice los derechos fundamentales de cada imputado, así como la especial atención y protección a las víctimas y evitar la revictimización, más aún cuando se trata de niños, niñas y adolescentes del delito de proposiciones a menores de edad con fines sexuales por medios tecnológicos, puesto que durante la investigación, el fiscal es el que tiene el deber de la carga de la prueba es por ello que debe realizar las diligencias necesarias con apoyo de la policía a efectos de recabar los elementos de convicción de cargo y descargo. En ese sentido se debe tener en consideración las siguientes directrices:

– Orientar y dirigir la investigación de un hecho de presunta vulneración contra la indemnidad y libertad sexual en menores víctimas del delito de proposiciones a menores de edad con fines sexuales por medios tecnológicos.

– Diseñar una estrategia o teoría del caso basada en los indicios, evidencias y elementos periféricos, que permita lograr una condena en caso de haber culpabilidad.

 – Velar para que los medios de prueba sean adquiridos de forma legal y que cumplan con todos los rigores necesarios para ser admitidos como prueba en el delito materia de la presente investigación.

– Ordenar la conducción compulsiva de un investigado, testigo, hasta del propio agraviado o denunciante, quienes hagan caso omiso a su citación, disposición de la fiscalía que debe ejecutar la policía contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, no obstante, es importante tener en cuenta que la persona haya sido válidamente notificada.

5.1. Competencias de las fiscalías

En junio del 2021 se creó la Fiscalía Corporativa Especializada en Ciberdelincuencia de Lima Centro, con competencia para conocer e investigar los delitos previstos en la Ley de Delitos Informáticos en 16 distritos capitalinos, en cuyo contenido de esta ley, también se encuentra el delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, asimismo mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N°290-2016-MP-FN, del 22 de enero de 2016, se aprobó el “Manual de Operaciones de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Trata de Personas”, en cuyo artículo 10° se regula la competencia material de las Fiscalías Provinciales Especializadas en Delitos de Trata de Personas, y establece que tienen competencia para conocer y dirigir las investigación del delito de proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales y el delito de pornografía infantil.

Por otro lado, es importante recalcar que el apoyo de la Unodc y del gobierno de Noruega ha sido realmente valioso para que el 20 de octubre del 2021, el Ministerio Público inaugure el primer Laboratorio de Ciberdelincuencia, que pone a disposición de los fiscales herramientas tecnológicas de última generación para el esclarecimiento en los delitos informáticos, ciberdelitos y la identificación de sus autores. Esta unidad tecnológica le permite, a la Red de fiscales en Ciberdelincuencia a nivel nacional, la privacidad y el anonimato que requieren durante el proceso de su investigación frente a las amenazas de los ciberataques, de esta forma obtener los valores hash de las evidencias digitales recopiladas para asegurar su integridad, así como preservar la seguridad de la red institucional, lo cual permitirá solicitar a los proveedores de servicios internacionales la conservación de la información que requieren para su labor.

En este contexto, han elaborado un instructivo dirigido a las y los fiscales que investigan ciberdelitos, delitos informáticos y delitos cometidos mediante las tecnologías de la comunicación, para la generación y obtención de valor hash de documentos o archivos digitales, y se encuentra elaborando otros tres instructivos para la extracción de información de correo electrónico, la exportación de chats y de WhatsApp, y la búsqueda de dominios en fuente abierta.

6. La cooperación judicial internacional

El 3 de febrero del 2006, el Ministerio Público constituyó la Oficina de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones, adscrita a la Fiscalía de la Nación, con el objeto de que centralice la coordinación y ejecución de la extradición, la asistencia judicial internacional, las diligencias en el exterior, el cumplimiento de condenas y la entrega vigilada de bienes delictivos. Nueve años después, el 2015, se le encargó, además, la recuperación de activos a nivel nacional.

La entrada en vigencia en el país del Convenio de Budapest el 1 de diciembre del 2019 ha posibilitado que fiscales a cargo de la investigación de un ciberdelito puedan solicitar a las empresas proveedoras de servicios en internet en el extranjero, directamente y de manera virtual, información del abonado, nombre, direcciones física y electrónica, teléfono celular, fecha de suscripción y forma de pago y la conservación de los datos que se encuentran almacenados en sistemas informáticos como una medida aseguradora, lo que se tramita mediante un procedimiento acelerado. Si la empresa internacional requerida no cuenta con una plataforma virtual habilitada, las y los fiscales investigadores realizan la solicitud a través de la Red 24/7 o la Red de Crímenes de Alta Tecnología G7, con formatos diseñados y difundidos por la Oficina de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones, que tiene la calidad de punto focal en ambas redes; esto ha sucedido en 38 casos el 2021 y en 20 entre enero y junio de 2022, teniendo a Estados Unidos como el principal destinatario.

Esta Red, permite la coordinación bajo un procedimiento acelerado con todos los Estados Parte del Convenio de Budapest –las veinticuatro horas del día, tanto para la conservación de los datos como para asesoramiento técnico y la obtención de pruebas, suministro de información de carácter jurídico y localización de sospechoso.

Obtenida la conservación de los datos, las y los fiscales investigadores cuentan con el plazo máximo de 1 año para presentar la solicitud de asistencia judicial internacional, también denominada carta rogatoria, a la autoridad extranjera competente (asistencia judicial activa) que les permita acceder a los datos de tráfico, origen, destino, fecha, hora y método de conexión y de contenido –mensajes, videos, fotografías y publicaciones de las comunicaciones electrónicas, acreditando el estándar probatorio de relevancia o causa probable, según corresponda.

7. Poder Judicial

A diferencia de la Policía Nacional y el Ministerio Público, el Poder Judicial no cuenta con órganos jurisdiccionales especializados en materia de ciberdelincuencia. En función a dónde ocurran estos hechos, en principio los procesos penales por ciberdelitos, delitos informáticos y delitos cometidos mediante las tecnologías de la comunicación serán conocidos por alguno de los 34 distritos judiciales que existen en el país, a través de sus juzgados de investigación preparatoria, que principalmente tutelan los derechos de los investigados por la Fiscalía, autorizan la constitución de las partes procesales y controlan el cumplimiento de los plazos; sus juzgados penales unipersonales o colegiados, que juzgan y sentencian en función a la duración de la pena asignada a cada delito; y las salas penales, que resuelven las apelaciones interpuestas contra las decisiones de los juzgados.

Si los ciberdelitos previstos en la Ley de Delitos Informáticos, la pornografía infantil y la forma agravada de estafa para sustraer o acceder a datos de tarjetas de ahorro o de crédito fueran cometidos por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma tengan repercusión nacional o internacional, y originen un proceso penal complejo, serán conocidos por los órganos jurisdiccionales especializados en crimen organizado de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, así lo establece la tercera disposición complementaria final de la Ley N.º 30077, Ley contra el crimen organizado, el mismo que fue suscrito en el Informe Defensorial N.°001-2023-DP/ADHPD sobre la ciberdilencuencia en el Perú: Estrategias y retos del Estado.

V. CONCLUSIONES

• En la presente investigación se ha establecido la reciente publicación de la Ley N.° 31880, que delega facultades legislativas al Ejecutivo en materia de seguridad ciudadana – gestión del riesgo de desastres-niño global, infraestructura social, calidad de proyectos y meritocracia, de cara a la promoción del uso seguro y responsable de las tecnologías digitales por niños, niñas y adolescentes, es así que a partir de la dación del Decreto Legislativo N.°1591 se ha modificado el artículo 5 de la Ley N.º 30096 – Ley de Delitos Informáticos, aumentando la sanción en el primer párrafo, esto es, cuando la víctima tiene menos de 14 años, además, se aumentan los supuestos de inhabilitación.

• A partir que en los últimos años se ha ido incrementando de manera significativa la comisión de delitos informáticos y los delitos cometidos a través de las tecnologías digitales, aspecto que supone un especial riesgo para las niñas, niños y adolescentes, cuya interacción en el ámbito digital va en evolución.

• Se considera que el groomer, es la persona que lleva a cabo estas conductas, que a través del uso de las tecnologías de la comunicación e información como equipos telefónicos, tablets, computadoras entre otros, contacta a su víctima y establece conexión a través de redes sociales (Facebook, juegos en líneas, tik tok, WhatsApp y otros medios similares de acceso a internet) por lo general adoptando otra identidad, bajo la modalidad de hacerse pasar por un menor del mismo u otro sexo, lo que le permite interiorizarse de sus intereses, estudiar el ámbito en el que el menor se desarrolla, conocer sus amistades, su centro de estudios, detectar vulnerabilidades, para luego proponer, compartir e intercambiar información entorno a las intimidades y sus secretos.

• El delito de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes para su configuración exige en el segundo supuesto la existencia de un engaño idóneo, cuando la víctima tiene entre 14 años y 18 años, para ello se debe determinar la valoración de dicha idoneidad, además se debe tener en cuenta el contexto de la situación y las condiciones específicas del sujeto pasivo de la acción, como su estado de vulnerabilidad, inmadurez, ingenuidad o cualquier otra circunstancia especial que pueda ser aprovechada por el agente.

• De tal modo que, el artículo 5 de la Ley de Delitos Informáticos como el artículo 183-B del Código Penal tiene por objetivo establecer una sanción en la relación con la conducta de proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, además ambas figuras jurídicas con la normativa vigente imponen una misma pena en función de la edad de la víctima. Empero, lo que distingue el Código Penal de la Ley N.° 30096, es el aspecto tecnológico relacionado en la conducta del agente, conocido como el Grooming virtual.

• Finalmente, concluimos en que la presente investigación tuvo su génesis en el desarrollo establecido a partir de la detección, procedimiento en la investigación y sanción en el delito de proposiciones a menores con fines sexuales por medios tecnológicos, en la que se advirtió 1a finalidad y objetivo que tiene la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología de la Policía Nacional del Perú frente a los delitos informáticos y delitos cometidos mediante las tecnologías de la comunicación, así como el desarrollo de los actos de investigación de cara al conocimiento de un hecho criminal por parte de los operadores de justicia, diligencia de preservación de evidencia digital, el rol del Ministerio Público, la cooperación judicial internacional y el Poder Judicial.

VI. RECOMENDACIONES

• Recomendar a los integrantes de la Policía Nacional del Perú, fiscales, jueces abogados defensores públicos y privados que se puedan capacitar de manera permanente en cuanto al tratamiento que recibe la valoración y obtención de la prueba digital, así como en la investigación en casos de delitos cibernéticos, informáticos y demás cometidos a través de las tecnologías de la comunicación, dado que el avance en la ciencia y la tecnología vislumbra un panorama impredecible, así como la llegada de la inteligencia artificial que representa un avance tanto en la técnica como en el conocimiento de la humanidad y, que actualmente los delincuentes sacan provecho para inmiscuirse y cometer una serie de delitos cibernéticos.

• Asimismo, es importante la creación de un Protocolo de Actuación Interinstitucional de Procedimientos en la Investigación y Coordinación entre el Ministerio Publico y la Policía Nacional del Perú en delitos de Pornografía Infantil y Proposiciones de sexuales a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, toda vez que fortalecerá las instrucciones en el desarrollo de los actos de investigación frente al conocimiento de una noticia criminal, la articulación y el trabajo en conjunto entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, a fin que las actividades de investigación sean eficaces.

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[1] Abogada por la Universidad Privada del Norte, estudios de Maestría en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, curso de Extensión Universitaria en Estándares de Prueba y Debido Proceso por la Universidad de Girona, coautora del libro Cibercriminalidad y Delitos Informáticos y, Docente en el Instituto de Investigación Criminal de la Policía Nacional del Perú.