José Claudio Monteiro De Brito Filho[1]

Peterson Pedro Souza E Sousa[2]

RESUMO

Este artigo analisa a responsabilidade civil da imprensa no Brasil, argumentando que o modelo jurídico tradicional gera um efeito dissuasório (chilling effect) que funciona como censura indireta. A partir do referencial teórico de Ronald Coase e seu conceito de «natureza recíproca do dano», a pesquisa investiga como o assédio judicial, pautado em um sistema que ignora os custos sociais do silenciamento da imprensa, inibe a livre circulação de informações. Por meio de análise bibliográfica e jurisprudencial, o trabalho demonstra que a abordagem tradicional de responsabilidade civil é economicamente ineficiente para a resolução do conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade. Conclui-se que a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (ADIs 6792 e 7055), ao exigir dolo ou culpa grave para a responsabilização de jornalistas, representa uma evolução alinhada à teoria coaseana, pois busca evitar o dano social mais grave: a supressão do debate público.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; liberdade de imprensa; efeito dissuasório/resfriador (chilling effect); Ronald Coase; assédio judicial.

ABSTRACT

This article analyzes the civil liability of the press in Brazil, arguing that the traditional legal model generates a chilling effect that functions as indirect censorship. Based on Ronald Coase’s theoretical framework and his concept of the «reciprocal nature of harm,» the research investigates how judicial harassment, based on a system that ignores the social costs of silencing the press, inhibits the free circulation of information. Through bibliographic and case law analysis, the work demonstrates that the traditional approach to civil liability is economically inefficient in resolving the conflict between freedom of expression and personality rights. It concludes that the recent decision of the Supreme Federal Court (ADIs 6792 and 7055), by requiring intent or gross negligence to hold journalists liable, represents an evolution in line with Coase’s theory, as it seeks to avoid the most serious social harm: the suppression of public debate.

KEYWORDS: Civil liability; freedom of the press; chilling effect; Ronald Coase; judicial harassment.

RESUMEN

Este artículo analiza la responsabilidad civil de la prensa en Brasil, argumentando que el modelo legal tradicional genera un efecto inhibidor que funciona como censura indirecta. Basándose en el marco teórico de Ronald Coase y su concepto de la «naturaleza recíproca del daño», la investigación indaga cómo el acoso judicial, basado en un sistema que ignora los costos sociales de silenciar a la prensa, inhibe la libre circulación de la información. Mediante un análisis bibliográfico y jurisprudencial, el trabajo demuestra que el enfoque tradicional de la responsabilidad civil es económicamente ineficiente para resolver el conflicto entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad. Concluye que la reciente decisión del Supremo Tribunal Federal (ADI 6792 y 7055), al exigir dolo o negligencia grave para responsabilizar a los periodistas, representa una evolución en línea con la teoría de Coase, ya que busca evitar el daño social más grave: la supresión del debate público.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil; libertad de prensa; efecto paralizador; Ronald Coase; acoso judicial.

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da internet, os meios de comunicação expandiram as fronteiras geográficas de alcance da informação, tornando uma notícia acessível em qualquer localidade. Mais que isso, nesse cenário, a matéria jornalística não só é propagada rapidamente, como também se perpetua no mundo virtual por tempo indeterminado.

Esse fenômeno, atiçou substancialmente o confronto entre direitos da personalidade e a liberdade de imprensa, o qual, no atual modelo brasileiro, é resolvido pelo Poder Judiciário ao analisar o caso concreto.

Nesse contexto, a responsabilidade civil do veículo de comunicação pela publicação de notícia que terminou tocando em algum direito individual é decisão casuística, cujo parâmetro normativo resume-se em conjugar três elementos: ato ilícito, dano e nexo de causalidade (art. 186 e art. 927 do Código Civil).

Na atualidade, a judicialização em massa de demandas de exclusão de matérias jornalísticas, hoje divulgadas pela internet, com pedido de vultosa indenização, ao argumento de ofensa de direitos da personalidade, é resolvida com base em um modelo de responsabilidade civil insuficiente e inadequado.

Isso porque, sobre o assunto, o ordenamento jurídico brasileiro, a rigor, leva consideração apenas os direitos dos agentes envolvidos na contenda e, dentro dessa forma de resolução, fatores relevantes da questão são ignorados, o que acaba provocando resultados nocivos à sociedade.

Entre eles, o estudo se limitará ao assédio judicial da imprensa, configurado com o desenfreado acionamento dos comunicadores sobre determinado assunto ou pessoa por eles noticiado que, antes mesmo de eventual procedência do pedido, acarreta custo considerável para defender-se no litígio, tornando inviável, do ponto de vista econômico, seguir publicando matérias que causam prejuízos, situação que inviabiliza a livre circulação de informações, na medida em que censura as liberdades comunicativas em um contexto maior e a longo prazo.

Posto isso, a controvérsia sobre o assunto carece de uma análise teórica que leve em consideração elementos que estão além daqueles descritos no texto legal, uma vez que a mera subsunção da norma ao caso concreto ignora aspectos relevantes e intrínsecos do conflito atinente a responsabilidade civil da imprensa. Em face disso, optou-se por examinar o assunto, na perspectiva da teoria de Ronald Coase.

Assim, a pesquisa tem por objetivo examinar a responsabilidade civil da imprensa e o efeito dissuasório/resfriador (chilling effect) dela decorrente como forma de censura, a partir da teoria do custo social de Ronald Coase.

A fim de nortear os rumos do estudo proposto, foi elaborado o seguinte problema de pesquisa: Tomando por base a teoria de Ronald Coase, o efeito dissuasório/resfriador (chilling effect) da responsabilidade civil no modelo brasileiro provoca censura à liberdade de imprensa?

É possível encontrar a justificativa de que os direitos fundamentais – entre eles a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade – não possuem hierarquia, e muito menos são absolutos, devendo coexistirem em harmonia, sendo eventuais contraposições passíveis de ponderação, à luz do caso concreto, por meio de mecanismos previstos no próprio texto constitucional, como a resposta proporcional ao agravo e a indenização pelo dano suportado. Do contrário, estaria se autorizando a lesão de direitos fundamentais, instituindo uma imunidade à liberdade de imprensa.

Porém, a presente pesquisa tem como hipótese que o acionamento em massa da imprensa para responsabilização civil, com fundamento na tutela de direitos da personalidade – supostamente lesados com a publicação de matéria jornalística – provoca um efeito resfriador/inibitório no direito de expressão, levando os veículos de comunicação a absterem-se de noticiar fatos que, embora dotados de interesse público, irão causar prejuízo financeiro, levando em conta desde do custo com a defesa no litígio até eventual indenização imposta. Assim, determinados assuntos ou pessoas não são mais reportadas pela imprensa, ante o temor de responsabilização, restando caracterizada a censura indireta.

Para abordar o problema, pretende-se realizar uma pesquisa qualitativa, valendo-se do estudo teórico-normativo, utilizando-se de textos legais, jurisprudência selecionada e a doutrina. Como base teórica, se utilizará a obra “A Firma, o Mercado e o Direito” de Ronald Coase.

Em um primeiro momento, mostra-se necessário definir a responsabilidade civil da imprensa no modelo brasileiro em casos de violação de direitos da personalidade. Em seguida, pretende-se analisar a questão a partir da teoria de Ronald Coase. Dessa análise, propõe-se a discutir o efeito dissuasório/resfriador (chilling effect), no sentido de buscar formas de evitar a injusta restrição da liberdade de expressão.

2 DELIMITAÇÃO INICIAL DOS DIREITOS

Para enfrentar o problema, é necessário estabelecer uma definição jurídica sobre os direitos envolvidos, sem ser genérica demais ao ponto de tornar-se insuficiente para a análise proposta. O objetivo deste tópico, portanto, não é o de exaurir as correntes teóricas sobre o tema, mas determinar as premissas legais utilizadas no sistema jurídico brasileiro na apuração da responsabilidade civil dos veículos de comunicação.

A liberdade de imprensa[3] é compreendida, em sentido amplo, como o direito de apurar fatos e divulgá-los pelos variados meios, sem licença prévia, impedimento ou controle de terceiros, sobretudo, do Estado.

Interpreta-se assim, pois a Constituição brasileira prevê que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (Brasil, 1988, Art. 5º, IV), e que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (Brasil, 1988, Art. 5º, IX), sendo garantido a todos o acesso à informação (Brasil, 1988, Art. 5º, XIV e XXXIII).

Ao abordar a comunicação social, o texto constitucional acrescenta que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” (Brasil, 1988, Art. 220), salientando, ainda, que “é vedada qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (Brasil, 1988, Art. 220, §2º).

Convém lembrar que no âmbito internacional, a liberdade de expressão é positivada e reconhecida como direito humano. Em 1948, a Declaração Universal de Direitos Humanos rechaçou a censura, ao explicitar que a liberdade “implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e idéias por qualquer meio de expressão” (Artigo 19º).

A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (Decreto nº 678/1992) – também soa nessa direção, acrescentando que o direito de expressão não pode ser restringido por vias e meios indiretos que, de alguma forma, destinem-se a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões (Artigo 13).

Em sintonia, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592/1992), dispõe que “ninguém será molestado por suas opiniões” e que toda pessoa terá o direito à liberdade de expressão” (Artigo 19).

Essa compreensão é corroborada pela jurisprudência constitucional. O Supremo Tribunal Federal (doravante, STF) classifica a liberdade de imprensa como “categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia”[4]. A premissa decisória é a de que a tal liberdade deve ser exercida sem embaraços, dado que outros tantos direitos e valores constitucionais não só amparam esse modelo, como também dele dependem para existir.

Conforme observa Sarlet et. al. (2019, p. 506):

Assim como a liberdade de expressão encontra um dos seus principais fundamentos (e objetivos) na dignidade da pessoa humana, naquilo que diz respeito à autonomia e ao livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo, ela também guarda relação, numa dimensão social e política, com a democracia e do pluralismo político, assegurando uma espécie de livre mercado das ideias, assumindo, neste sentido, a qualidade de um direito político e revelando ter também um dimensão nitidamente transindividual, já que a liberdade de expressão e os seus respectivos limites operam essencialmente na esfera das relações de comunicação e da vida social.

Corroborando, Miragem (2020) pontua que:

A imprensa livre compreende, ao mesmo tempo, condição e objetivo do Estado de Direito e do regime democrático. Apenas com ampla liberdade de imprensa viabiliza-se o pluralismo, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, V, da Constituição), assim como uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo fundamental da República (art. 2º, II, da Constituição). Por outro lado, o exercício desta liberdade não autoriza abusos, seja a transmissão dolosa de informações inverídicas ou a manipulação de informações com o objetivo de agredir ou causar dano. Afinal, como reconhece nossa tradição constitucional, sua associação ao interesse público resulta da aptidão de influenciar ou formar a opinião pública.

Pode-se dizer que a liberdade de comunicação guarda relação indissociável com a dignidade da pessoa humana, tanto por ser característica intrínseca do ser humano quanto porque é imprescindível à sua autonomia e desenvolvimento. Fora da perspectiva individual, a democracia, a participação política, o controle do Estado, dependem da liberdade de imprensa, pois é dela que a livre circulação de informações, de ideias e de opiniões afloram na sociedade, viabilizando, assim, que escolhas mais conscientes sejam tomadas na vida pública.

Faz-se necessário uma breve explanação sobre os motivos que justificam essa definição jurídica. Durante o regime militar (1964-1985), as liberdades comunicativas foram substancialmente suprimidas a pretexto de proteger a soberania brasileira de uma ameaça comunista. Alguns afirmam que foi um golpe de poder. Independentemente da vertente histórica, é fato que a liberdade de comunicação foi censurada durante um longo período. Com o fim do regime militar, um anseio natural em favor do direito de expressão conduziu o Constituinte de 1988 a ser cauteloso (e até redundante) com as liberdades e a censura, conforme se analisa dos dispositivos constitucionais retrocitados.

Sousa e Brito Filho (2020) observam que:

Com a redemocratização brasileira, principalmente após a Constituinte que resultou no texto constitucional de 1988, a liberdade de expressão ganhou uma dimensão valorativa maior. A experiência com regime militar rendeu várias reflexões sobre as liberdades. Nesse passo, alguns comportamentos em defesa da expressão – livre da regulação estatal – passaram a ser observados pelos poderes constituídos, principalmente, pela Corte Constitucional. 

Foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130 DF (ADPF 130 DF), declarando que a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250 de 1967) não foi recepcionada pela ordem constitucional de 1988.

Na ocasião, a Suprema Corte firmou que o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa tem precedência sobre o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada, devendo estes incidir a posteriori para assegurar o direito de resposta e apurar responsabilidade. Esse vetor interpretativo baseia-se na relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia, que também constitui emanação do princípio da dignidade da pessoa humana (Brasil, STF, 2009).

À luz disso, a ADPF 130 assentou o entendimento de que é preferível uma liberdade de comunicação desregulamentada a um controle normativo, tanto é que ementa do julgado dedicou tópico específico sobre o tema:

9. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de «plena» (§ 1 do art. 220). (Brasil, STF, 2009)

Desde então, alguns julgados do STF complementaram e reafirmaram a jurisprudência constitucional, outras decisões, porém, não caminharam na mesma direção. Todavia, o foco aqui não é avaliar as mudanças ou criticá-las, mas apenas delimitar o direito de expressão da imprensa.

Assim sendo, é certo que a imprensa deve ser livre para apurar e divulgar acontecimentos dotados de interesse público e social, sendo mais adequado aferir a responsabilidade por eventual abuso causador de dano em um segundo momento.  Apesar dessa definição não se explicar com maior detalhes o direito de expressão, é a compreensão que se extrai da norma constitucional e de direitos humanos, em sintonia com a jurisprudência do STF e a doutrina.

Os contornos da liberdade de expressão não são claros no direito brasileiro. Os limites desse direito, cuja regulamentação analítica é vedada ao legislador, só podem se justificar em outros previstos na própria Constituição de 1988, de forma excepcional e a posteriori. Tal modelo delega ao Poder Judiciário o encargo de definir, a partir do caso concreto, se houve dano a outros direitos fundamentais causados pela imprensa que fundamente a restrição da liberdade.      

Quando um conflito judicial envolvendo a liberdade de imprensa é instaurado, normalmente outros direitos e princípios constituem a fundamentação da parte adversa. Os direitos da personalidade são os mais comuns, em especial a imagem, nome, honra, privacidade e intimidade. A causa raiz dos litígios mais frequentes repousa em uma matéria jornalística expor alguém, o que é inevitável. Daí exsurge a motivação para pedir uma ordem judicial de exclusão do conteúdo e de proibição de novas notícias, além da indenização por danos causados.

Os direitos da personalidade envolvidos em lides contra a imprensa possuem amparo legal, aliás a Constituição prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (Brasil, 1988, Art. 5º, X), e ainda ressalta que é defeso o embaraço à plena liberdade de informação jornalística, observado a vedação ao anonimato, o direito de resposta proporcional ao agravo, a indenização por dano material e/ou moral, o acesso à informação e o sigilo da fonte (Brasil, 1988, Art. 220, §1º).

Em outras palavras, a imprensa não está imune à responsabilidade no exercício da liberdade informativa e, por isso, a comunicação social deve exercer suas atividades respeitando outros direitos, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, que são categorias dos direitos da personalidade, assim descritos do Art. 11 ao Art. 21 da Lei 10.406 de 2002 (Código Civil).

De forma objetiva, a honra é usualmente compreendida como a estima individual ou a reputação social que cada pessoa merece (Leba, 2021). A imagem é “a individualização figurativa da pessoa” (Diniz, 2015). A intimidade e a vida privada abarcam aspectos, informações, momentos, de natureza pessoal e reservada. A diferença é que na vida privada o indivíduo está inserido no contexto de convivência social, enquanto na intimidade não (Marineli, 2019).

Destaque-se que a expressão “inviolável” e “plena” contida na norma constitucional, não se aplica de forma literal, pois é entendimento pacificado que nenhum direito é absoluto[5]. E foi a partir dessa premissa que, ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.815 DF (ADI 4815 DF), o STF deu interpretação conforme a Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, uma vez que tais dispositivos conferiam soberania aos direitos da personalidade e, desse modo, substrato jurídico para decisões judiciais censórias à liberdade de informação fossem proferidas:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. 

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Na ADI 4815 DF, a Suprema Corte concluiu que:

[…] 7. A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional (inc. IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem. 8. Para a coexistência das normas constitucionais dos incs. IV, IX e X do art. 5º, há de se acolher o balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias. 9. Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes). (Brasil, STF, 2015)

Neste julgado, o Ministro Luís Roberto Barroso enfatizou que a liberdade de expressão é um direito ou uma liberdade preferencial, e isto implica na transferência do ônus argumentativo para quem deseja afastá-la (Brasil, STF, 2015).

Desse quadro, extrai-se que tanto a liberdade de imprensa quanto os direitos da personalidade são reconhecidos e tutelados pela norma constitucional, inexistindo hierarquia entre eles, mas apenas uma dimensão valorativa distinta na técnica de ponderação, impondo um ônus diferente a quem desejar afastar a liberdade no caso concreto.

Feitos esses apontamentos iniciais, mostra-se razoável trabalhar com a definição de que a liberdade de imprensa é o direito fundamental inerente ao exercício da atividade jornalística sem restrição, o que compreende a prerrogativa de buscar informações, apurar fatos, e divulgá-los nos meios de comunicação. Os contornos dessa liberdade, contudo, não são delineados de forma precisa na Constituição, sendo igualmente vedado ao legislador ordinário que assim o faça. A lógica adotada é a de autorregularão e regulação social da atividade de imprensa. Os direitos da personalidade (imagem, nome, honra, privacidade e intimidade) são também fundamentais e, por isso, podem justificar eventual restrição judicial à liberdade de expressão, desde que seja a posteriori. É a partir do caso concreto que o Poder Judiciário define a liberdade de imprensa.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DA IMPRENSA

No direito brasileiro, a responsabilidade pode ser apurada por três vertentes jurídicas: a civil, a penal e a administrativa. A imprensa responde perante todas. O estudo, contudo, restringe-se a responsabilidade civil, especificamente, quando aferida em um litígio judicial, cuja causa consiste no dano causado a direitos da personalidade no exercício da liberdade de expressão. A questão será analisada à luz das ideias defendidas Ronald Harry Coase no artigo “O problema do custo social” publicado em 1960 no The Journal of Law and Economics da Universidade de Chicago.

A responsabilidade civil da imprensa por danos causados no exercício da liberdade de informar é apurada segundo o previsto na Lei 10.406 de 2002 (Código Civil) que estabelece que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[…]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Levando ao caso em estudo, infere-se que a imprensa será obrigada a reparar os danos causados pelo ato ilícito que cometer. A legislação civil, portanto, exige a presença concomitante de três elementos basicamente, quais sejam, o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade.

Como visto no tópico anterior, os bens jurídicos tutelados pela norma constitucional que justificam a restrição da liberdade de expressão são categorias de direitos da personalidade como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. Disso posto, a responsabilidade civil pressupõe a existência de lesão a tais direitos. Todavia, a jurisprudência brasileira tem adotado que o dano moral é presumido (in re ipsa), sendo suficiente o ofendido demonstrar o ato ilícito. Não se discorda que a prova de um dano extrapatrimonial nem sempre é factível, mas abandonar completamente o ônus de evidenciá-lo é afastar-se do pressuposto elementar da responsabilidade civil.

Outro problema inserido nesse modelo é a definição de ilícito da imprensa. A norma diz que negligência, imprudência ou imperícia que resulte em violação de direito alheio e cause dano é ato ilícito, e que também é o abuso de direito, assim entendido para quem excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Esses conceitos jurídicos são abstratos que, somado a larga discricionariedade judicial, resultam em um julgamento carregado de subjetivismo, sem qualquer compromisso com o direito e, pior, desatento com os efeitos deletérios da decisão.

Coase (2022) é extremamente relevante para discutir a responsabilidade civil da imprensa. No artigo “O problema do custo social” o autor critica a proposta de Pigou sobre responsabilização, a partir de um exemplo clássico em que a fumaça emitida por uma fábrica tem efeitos prejudiciais aos vizinhos:

Esse tipo de análise parece ter levado a maioria dos economistas a concluir que seria desejável tornar o proprietário da fábrica responsável pelos prejuízos causados aos prejudicados pela fumaça; ou cobrar dele um tributo que variaria de acordo com a quantidade de fumaça produzida e seria equivalente, em termos financeiros, aos prejuízos que causasse; ou, ainda remover a fábrica de áreas residenciais (e, presumivelmente, de outras áreas em que a emissão de fumaça tivesse efeitos nocivos sobre terceiros).

Não é coincidência que esse modelo define a ideia básica sobre responsabilidade civil que inspirou e, em boa medida, foi adotada pela legislação brasileira sobre o assunto. Muito embora, a questão central do exemplo verse sobre os efeitos prejudiciais causados pela fumaça emitida por uma fábrica, o raciocínio é exatamente o mesmo para diversas outras situações envolvendo responsabilidade civil. A análise econômica de um conflito é relevante para alocar de forma eficiente os recursos. Isso é negligenciado no direito, o que conduz a resultados indesejados.

Sobre o assunto, Coase (2022) demonstra com bastante clareza que a natureza do problema é recíproca:

A abordagem tradicional tende a obscurecer a natureza da escolha a ser feita. A questão é normalmente pensada como uma situação em que A causa um prejuízo a B, e o que precisa ser decidido é: como coibir A? Mas isto está errado. Estamos lidando com um problema de natureza recíproca. Evitar o prejuízo a B seria infligir um prejuízo a A. Desta forma, a verdadeira questão a ser decidida é: deveríamos permitir que A prejudique B ou deveríamos permitir que B prejudique A? O problema é evitar o prejuízo mais grave.

 Essa reflexão é inegavelmente pertinente para a responsabilidade civil da imprensa, uma vez que, ao apurá-la, ninguém enxerga a natureza recíproca do problema. Toda controvérsia é vista como ponderação de direitos fundamentais. Mas não se questiona: qual prejuízo é mais grave? Aquele experimentado por quem foi noticiado em matéria jornalística ou aquele a ser suportado pelo veículo de comunicação, com um ordem judicial de exclusão da informação, mais a obrigação de indenizar por danos?

A proposta defendida por Coase tem como objetivo a alocação eficiente de recursos. Segundo o autor, as transações de mercado, podem recombinar os direitos colidentes e transformá-los em um arranjo em que o resultado seja desejável, do ponto de vista do produto e social. Pressupõe-se que os direitos sejam bem delimitados e que os custos de transação não sejam maiores que o ganho final obtido.

Aplicando o raciocínio a responsabilidade civil da imprensa, tem-se que a atividade jornalística inevitavelmente toca em algum direito da personalidade quando publica uma notícia, e isso tem provocado massiva judicialização da controvérsia, que ficou conhecida como assédio judicial. Nesse contexto, a atividade de informar tornou-se excessivamente custosa à comunicação social, ao ponto de desestimular que determinados assuntos ou pessoas sejam objeto de matéria jornalística. É o que se denomina de efeito resfriador/inibitório (chilling effect) da liberdade de expressão, que nada mais é que uma espécie de autocensura.

Conforme esclarece Leba (2021, p. 127), o chilling effects é provocado por indenizações milionárias que, na prática, impossibilitam a livre atividade jornalística por conta do efeito dissuasório. Isto é, em função da ameaça de responsabilização ulterior desarrazoada, a liberdade de imprensa e o acesso à informação sofre um controle ilegítimo, pseudo justificado na tutela de direitos da personalidade. O assédio judicial da imprensa, configurado com o desenfreado acionamento dos comunicadores sobre determinado assunto ou pessoa por eles noticiado que, antes de mesmo de eventual procedência do pedido, acarreta custo considerável para defender-se no litígio, tornando inviável, do ponto de vista econômico, seguir publicando matérias que causam prejuízos.

Com razão, Coase (2022) expõe que:

O problema que enfrentamos ao lidar com atos que tenham efeitos nocivos não simplesmente coibir os responsáveis. O que precisa ser decidido é se o ganho obtido em impedir o dano é maior do que a perda que seria sofrida em outra parte como resultado da interrupção do ato que produziu o dano. Em um mundo em que existem custos de reorganização dos direitos estabelecidos pelo sistema jurídico, os tribunais, em casos relativos a perturbações, estão, de fato, tomando decisões sobre o problema econômico e determinando o modo como devem ser empregados os recursos.

No Brasil, ao que tudo indica, o efeito nocivo decorrente da aplicação da tradicional regra de responsabilidade civil à imprensa é preocupante. Isso porque o modelo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro revela-se inadequado para lidar com o problema, pois não considera a possibilidade de um rearranjo dos direitos pautada na alocação eficiente dos recursos, tampouco nas consequências indesejadas advindas da sua utilização.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar conjuntamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6792 DF (ADI 6792 DF) e a de nº 7055 (ADI 7055 DF), sinalizou exatamente isso, e fixou a seguinte tese:

1. Constitui assédio judicial comprometedor da liberdade de expressão o ajuizamento de inúmeras ações a respeito dos mesmos fatos, em comarcas diversas, com o intuito ou o efeito de constranger jornalista ou órgão de imprensa, dificultar sua defesa ou torná-la excessivamente onerosa;
2. Caracterizado o assédio judicial, a parte demandada poderá requerer a reunião de todas as ações no foro de seu domicílio;
3. A responsabilidade civil de jornalistas ou de órgãos de imprensa somente estará configurada em caso inequívoco de dolo ou de culpa grave (evidente negligência profissional na apuração dos fatos)».

(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.792/DF. Relator: Min. Luís Roberto Barroso. Plenário, julgado em 22/05/2024.)

A partir desse julgamento, a responsabilidade civil da imprensa só restará configurada em caso de inequívoco dolo ou culpa grave, essa entendida como evidente negligência profissional na apuração dos fatos. É interpretação conforme a Constituição que a Suprema Corte deu aos arts. 186 e 927 do Código Civil. Na ocasião, também se definiu o que constitui assédio judicial da liberdade de expressão. Esse modelo de responsabilidade, à luz do direito constitucional, revela que o problema estava sendo resolvido por critérios inadequados e, pior, de fato produzia efeitos nocivos à liberdade de imprensa e à livre circulação de informações.

4 CONCLUSÃO

O estudo se dedicou a analisar a responsabilidade civil da imprensa no Brasil sob a ótica da teoria do custo social de Ronald Coase, a fim de responder se o efeito dissuasório/resfriador (chilling effect), decorrente do modelo jurídico vigente, provoca uma forma de censura à liberdade de imprensa.

Após a delimitação conceitual dos direitos em colisão e o exame da solução tradicional de responsabilidade aplicada para dirimir essa controvérsia, os resultados da pesquisa permitem confirmar com segurança a hipótese com a qual se iniciou a pesquisa, isto é, que o modelo brasileiro, ao negligenciar a natureza recíproca do problema, gera um custo social que se manifesta como censura indireta, inibindo a livre circulação de informações essenciais ao debate democrático de forma discreta, porém, justamente por isso, mais nocivo à liberdade de imprensa.

A investigação partiu da constatação de que o arcabouço normativo brasileiro, embora vede expressamente a censura prévia e confira um status preferencial à liberdade de expressão, delegou ao Poder Judiciário a tarefa de solucionar, casuisticamente, os conflitos entre a atividade jornalística e os direitos da personalidade. Esse declínio, que talvez pudesse representar a melhor maneira de lidar com a matéria e solucionar conflitos relacionados a ela – ao invés de regular o exercício da comunicação social pelo Poder Legislativo e/ou Executivo –, criou outro problema: a judicialização desenfreada da imprensa a pretexto de tutelar direitos da personalidade de quem foi veiculado na mídia.

 A partir desse fenômeno, notou-se que a sistemática tradicional de responsabilidade civil, fundamentada na tríade ato ilícito, dano e nexo de causalidade (arts. 186 e 927 do Código Civil), revela-se inadequada e perniciosa para dirimir os conflitos. Isso porque, ao tratar a questão como via de mão única – na qual a imprensa causa um dano a um indivíduo –, o direito ignora a complexidade intrínseca ao problema.

O assédio judicial, caracterizado pela multiplicação de demandas indenizatórias, muitas vezes vultosas, impõe aos veículos de comunicação um custo proibitivo, o qual não se resume a eventual condenação, mas engloba gastos com a defesa processual, o tempo e os recursos alocados para responder litígios que, não raro, são distribuídos por diversas comarcas. Como consequência, cria-se um ambiente de autocensura, onde, diante do risco financeiro e do desgaste jurídico, a imprensa abstém-se de investigar e noticiar fatos de evidente interesse público que envolvam determinados temas ou personalidades, um fenômeno denominado de chilling effect que, em linhas gerais, representa o efeito dissuasório, inibitório ou simplesmente resfriador provocado à liberdade de expressão e ao direito de informação. Por óbvio, trata-se de uma autocensura.

É neste ponto que a contribuição de Ronald Coase se mostra transformadora. O problema do custo social defendida pelo autor desconstrói a lógica linear de causalidade e introduz o conceito da natureza recíproca do dano. Conforme demonstrado, a verdadeira questão a ser decidida não é simplesmente coibir a imprensa para evitar um prejuízo a um indivíduo, mas sim qual prejuízo a sociedade deve optar por evitar: o dano à honra ou imagem de uma pessoa noticiada, ou o dano à coletividade decorrente do silenciamento da imprensa e da consequente supressão de informações relevantes? A tutela de direitos da personalidade, por meio da responsabilidade civil, autoriza a aniquilação da liberdade de comunicação, atingindo a imprensa e, por extensão, a sociedade que dela depende para se informar.

Por isso a teoria coaseana revela que o modelo tradicional de responsabilidade civil conduz a uma alocação ineficiente de recursos. Quando o Judiciário admite um litígio e condena a imprensa por qualquer dano, sem uma gradação de culpa que considere as especificidades da atividade jornalística e os efeitos indesejados decorrentes de uma sentença, atribui um valor desproporcional aos direitos da personalidade em detrimento do direito coletivo à informação. A solução judicial que impõe reparação, sem atentar-se a natureza recíproca do dano alertada por Coase, gera uma externalidade negativa de enorme impacto, qual seja, a perda de informação valiosa para fiscalização do poder, para formação da opinião pública e para a própria vitalidade do regime democrático. O prejuízo mais grave, sob essa ótica, é o que advém da inibição da atividade jornalística.

O estudo apurou que essa análise teórica encontra um eco contundente na recente e histórica decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento conjunto das ADIs nº 6792 e nº 7055, que conferiu interpretação conforme a Constituição aos arts. 186 e 927 do Código Civil, fixando que “a responsabilidade civil de jornalistas ou de órgão de imprensa somente estará configurada em caso inequívoco de dolo ou de culpa grave (evidente negligência profissional na apuração dos fatos)” (Brasil, STF, 2024). Esse entendimento representa uma mudança de paradigma, que se alinha, em sua essência, ao raciocínio de Coase.

Em suma, a presente pesquisa demonstrou que a responsabilidade civil, quando aplicada de forma inadequada, deixa de ser um instrumento de justiça para se tornar uma ferramenta de censura. A resposta para o problema, conforme sinalizado pela teoria de Ronald Coase e agora encampado pela jurisprudência do STF, não está em enfraquecer a proteção aos direitos da personalidade, mas em calibrar o sistema de responsabilização para que ele não produza o custo social mais elevado de todos: o silêncio imposto pelo medo, o chilling effect. Não é demais lembrar que a plena liberdade de imprensa não é um privilégio, mas uma condição indispensável para a existência de uma sociedade verdadeiramente livre, plural e democrática.

REFERÊNCIAS

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Citas

[1] Doutor em Direito pela PUC/SP. Vice-coordenador do PPGD e Editor-chefe da Revista Jurídica do CESUPA. Titular da Cadeira nº 26 da ABDT. Líder do Grupo de Pesquisa (CNPQ) em Trabalho Decente, do CESUPA. Email: jclaudiobritofilho@gmail.com.

[2] Advogado (Grupo Liberal), Mestrando em Direito (Programa de Pós-Graduação em Direito, Políticas Públicas e Desenvolvimento (PPGD-CESUPA). Bacharel em Ciências Contábeis (FCAT) E-mail: petersonsousa16@gmail.com.

[3] Em algumas passagens deste estudo se utiliza a liberdade de expressão e de informação como sinônimo da liberdade de imprensa, afinal pertencem ao gênero das liberdades comunicativas. Não se desconhece a distinção entre tais, mas o objeto proposto centraliza-se na imprensa (veículos e comunicadores), tornando desnecessária maior digressão analítica sobre tema.

[4] A expressão é utilizada no início da ementa de julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130 DF.

[5] Este é o entendimento dominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A título ilustrativo, veja o ARE 1267879, onde frisou-se que: “É senso comum, porém, que nenhum direito é absoluto, encontrando seus limites em outros direitos e valores constitucionais.” (Brasil, STF, 2021), e de igual modo, no julgamento da ADI 3311, a Suprema Corte reafirmou que “Na arquitetura dos direitos fundamentais, que não comporta direitos absolutos, sujeita-se a restrições, desde que proporcionais, na proteção de outros valores públicos” (Brasil, STF, 2022).