Por Leonardo Julián Cano

1. Justificación.

Como consecuencia de numerosos y diferentes reclamos que efectúan las personas privadas de libertad, utilizando esta herramienta. En primer lugar, porque los reclamantes se consideran “abandonados” por los magistrados a cargo de su detención, como así también, por sus defensores, ya sean del ámbito público o privado.

Sobre ello, no debe pasar inadvertido -en el caso de los condenados- que los juzgados con competencia en Ejecución Penal, no sólo son pocos, sino que también existen cargos de magistrados vacantes. Por otro lado, estos juzgados no sólo se ocupan del control de la detención de las personas privadas de la libertad, sino del control de otras penas menores, que no implican encarcelamiento. Luego del supuesto abandono, en segundo lugar debe considerarse una rutina o práctica carcelaria, generalmente empleada por detenidos, con escasos conocimientos técnicos en derecho, que realizan presentación en los expedientes que titulan “pronto despacho” y/o “habeas corpus” que se utilizan como si fueran una solución mágica a cualquier reclamo. Los reclamos son de varia índole, a modo de síntesis puede señalarse: afectación laboral; espera de cupo laboral; atención médica deficiente; falta de entregas de fármacos recetados; defectuoso funcionamiento de teléfonos internos; la cantidad y calidad de los alimentos; los diferentes trámites para visitas; la recepción de encomiendas; las posibilidades de estudio; la estrategia de su defensa; diversas cuestiones administrativas; etc.

Por último, solo resta valorar que existe una problemática permanente en materia carcelaria ya que, los penales están superpoblados, no hay presupuesto para su adecuado mantenimiento, no hay posibilidades de trabajo y/o educación para los internos; ni tampoco personal administrativo y asistencial (médicos, trabajadores sociales) para satisfacer los requerimientos de los detenidos, razón por la cual, el mandato constitucional del art. 18 de la Carta Magna “…Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice” puede transformarse en una declaración formal de difícil cumplimiento.

2. Una posible solución desde el Sector Público.

El habeas corpus, cuya denominación proviene de la frase latina habeas corpus… ad sudjiciendum texto como debía comenzar la orden escrita del juez ante quien se acudía, y que podría traducirse  por tráigase a la persona de… para tenerlo ante mi amparo^[1] es el remedio jurídico que tiene derecho a interponer ante el juez competente, por si o por intermedio de otro, todo individuo que ha sido ilegal o arbitrariamente privado de su libertad constitucional, para que se examine su situación  y, comprobado que su detención es ilegal, se ordene su inmediata libertad. Para Kinnane, tiene por finalidad la protección del individuo contra toda protección ilegal de su libertad, por lo que es considerado como un remedio fundamental para salvaguardar la libertad de los ciudadanos^[2].

Entonces, para que las garantías de la libertad cumplan efectiva y cabalmente su fin protector de tan supremo bien, y no se circunscriban a ser meras declaraciones teóricas en el papel de la Constitución o la ley, se requiere que el Poder Judicial, ante el cual han de hacerse valer, sea real y verdaderamente un Poder Judicial, compuesto por magistrados independientes, rectos y además tengan el valor suficiente para salvaguardar la libertad de los habitantes, ante el ataque injusto, ya sea de un particular o de un encumbrado funcionario del Estado.

Ha querido verse la raíz histórica del habeas corpus en el Interdictum de librero hominem del derecho romano. También, es frecuente buscar el origen de este preciado instituto, como remedio jurídico contra las detenciones ilegales o arbitrarias, en la famosa Carta Magna Inglesa de 1215, cuya sección 48 determinaba que “ningún hombre libre podrá ser apresando, puesto en prisión, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país”. Pero para algunos tratadistas, como ocurre en el caso de Segundo V. Linares Quintana, ambas no pasaron de ser regulaciones de la facultad de detener a las personas, por lo que para llegar un verdadero antecedente, debemos llegar al Fuero o Juicio de Manifestación del Reino de Aragón de 1428.

En nuestro país puede mencionarse el Reglamento de la Junta Conservadora del 22 de octubre de 1811; el decreto sobre seguridad individual del 23 de noviembre de 1811; el art. 172 de la Constitución de Cádiz de 1812; el art. 48 del proyecto de Constitución Federal para las Provincias Unidas de América del Sur de 1813; el art. 152 del Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata; la sección 7ma. Artículos IX y XI  del Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815; la seccional 4ta., capítulo 3ro., artículo 15 del Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816; la sección IV, capítulo III, artículos XY y XIX del Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817; la Constitución de las Provincias Unidas de Sud América de 1819; la Constitución de la República Argentina de 1826; el Proyecto de Angelis de la Constitución para la Argentina de 1852. En relación a la Constitución Nacional de 1853, hay posturas encontradas sobre su reconocimiento, por la negativa se inclinó el constituyente Lazcano; Quiroga Lavie y Bielsa, lo consideraban implícito y operativo; mientras que Estrada, mantuvo una postura intermedia, ya que lo consideraba implícitamente incluido en el art. 18 de la Carta Magna.

A nivel infra constitucional, el art. 20 de la Ley 48 – Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1863; el Código Procesal en Materia Penal -Ley 2372- del año 1888 y desde el año 1984, la Ley 23.098 (25/10/84) que en cuanto a su viabilidad, la misma legisló:

“Art. 3° – Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique: …. 2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”.

Algunos pretenden entender que todas estas cuestiones pueden resolverse por este mecanismo. De todas maneras, la práctica diaria nos demuestra lo contrario.

Primero porque se acude a un procedimiento de excepción que tiene numerosas particularidades y que impone definir que es “agravación ilegítima” de la forma en que se cumple una detención, y por otro lado, porque este procedimiento -por cuestiones de competencia territorial- impone la intervención del magistrado del lugar donde se cumple la detención. Esto genera un nuevo problema, que podemos ejemplificar de esta manera “un detenido a disposición de un Juzgado Federal de Rosario, Provincia de Santa Fe, vinculado a un hecho de narcotráfico, tiene prohibido por el magistrado a cargo de su detención recibir visitas o utilizar los medios de comunicación, como cumple su pena en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, interpone un habeas corpus ante la Justicia Federal de Morón -con competencia territorial en Marcos Paz- y el magistrado interviniente hace lugar a la acción, ya que considera que esa limitación es una agravación ilegítima de la detención, lo que informa al director del penal; entonces, el director del penal tiene, dos órdenes de dos jueces federales totalmente contradictorias” ¿cuál debe cumplir?

El panorama expuesto, deja traslucir, que lo que se pensó y legisló como una posible solución, parece complejizar el problema.

3. Otra posible solución desde el sector privado.

Mas allá de la adopción de un modelo político-económico del tipo liberal, donde se minimiza la intervención del Estado, la aplicación de estos principios, implica una menor intervención estatal y una mayor participación del sector privado.

Entonces, privatizar un servicio público implica transferir la propiedad y/o la gestión de un servicio que era proporcionado por el Estado a una empresa privada. Esto tradicionalmente puede incluir servicios como: transportes (trenes, colectivos, aviones, aeropuertos) energía (electricidad, gas, petróleo) agua y saneamiento (suministro de agua potable, tratamiento de aguas residuales) comunicaciones (telefonía, internet) salud (hospitales, servicios de atención médica) y educación (escuelas y universidades).

Los objetivos de la privatización pueden variar, pero algunos de los más comunes son: Eficiencia, ya que se espera que las empresas privadas sean más eficaces y competitivas que las empresas estatales.  Reducción de costos, no sólo para el Estado, en algunos casos, para los usuarios. Nuevas inversiones, ya que la intervención privada buscaría mejorar la calidad y la cobertura de los servicios. Competencia, que se fomentaría para mejorar la calidad de los servicios.

Las ventajas serían que puede mejorar la eficiencia y la calidad de los servicios; atraer inversión privada y reducir la carga financiera para el Estado; promover la competencia y la innovación. Y las desventajas, serían: aumentar los precios para los usuarios, especialmente para los más vulnerables: reducir el acceso a los servicios para ciertos grupos de la población; y/ o comprometer la calidad y la seguridad de los servicios si las empresas privadas priorizan las ganancias sobre la calidad.

4. El “modelo privatizador” a la actividad del servicio penitenciario.

Las cárceles privatizadas (o cárceles privadas) son establecimientos penitenciarios operados por empresas privadas, normalmente mediante contratos con el Estado. Aunque los gobiernos siguen siendo responsables de la administración general del sistema de justicia penal, delegan en estas empresas la construcción, el mantenimiento y, a veces, la gestión operativa de las prisiones.

¿Qué problemas buscan resolver las cárceles privatizadas?

Reducción de costos. La privatización se justifica a menudo con el argumento de que las empresas privadas pueden operar prisiones de forma más eficiente y económica que el Estado, gracias a mayor flexibilidad en la contratación, menos burocracia y economía de escala.

Aliviar el hacinamiento. En contextos donde hay sobrepoblación carcelaria, se recurre a cárceles privadas como una solución rápida para ampliar la capacidad sin depender del lento proceso de construcción pública.

Agilidad administrativa. Las empresas privadas pueden construir instalaciones más rápido que el Estado y adaptarse más fácilmente a cambios de demanda.

Transferencia de riesgos. El Estado puede trasladar parte de los riesgos operativos (como mantenimiento, seguridad, alimentación) a los operadores privados.

Críticas y problemas.

A pesar de los objetivos anteriores, las cárceles privatizadas han recibido fuertes críticas, entre ellas, podemos destacar las siguientes.

Incentivos perversos, ya que las empresas tienen incentivos financieros para mantener alta la ocupación carcelaria, lo que puede ir en contra de políticas de rehabilitación o reducción de penas.

Calidad del servicio, en la medida que se han documentado condiciones deficientes en muchas prisiones privadas (menos personal, peor comida, atención médica insuficiente) en nombre de la reducción de costos.

Falta de transparencia, que ya al ser empresas privadas, muchas no están sujetas a los mismos niveles de auditoría o control público que las cárceles estatales.

Ética de lucrar con la privación de libertad, lo que genera un debate moral sobre si es aceptable que una empresa obtenga beneficios económicos encarcelando personas.

5. La experiencia de otros países.

Estados Unidos es el mayor ejemplo de privatización carcelaria en el mundo. Existen dos grandes empresas que se denominan: CoreCivic y GEO Group. En su punto máximo (alrededor de 2012), casi el 10% de los presos estatales y federales estaban en cárceles privadas. Su principal motivación es abaratar costos y manejar el crecimiento explosivo de la población carcelaria desde los años 80. De todos modos registran numerosas denuncias por violencia, falta de atención médica y presiones políticas para endurecer leyes (porque más presos = más ganancias). En el 2021, el gobierno federal ordenó dejar de contratar nuevas cárceles privadas a nivel federal, pero aún existen en niveles estatales.

En Reino Unido desde 1990, existen varias cárceles privadas, ya que las empresas Serco y G4S, operan varias prisiones. El modelo inglés es del tipo “PFI” (Private Finance Initiative): las empresas construyen y gestionan, y el Estado les paga por el servicio. el control estatal es más estricto que en EE.UU., pero han existido quejas similares sobre recortes de personal y fallas en seguridad.

En Australia, hay un sistema mixto en la medida que existen cárceles públicas y privadas en varios estados (como Victoria y Queensland). Se ha usado el modelo de concesión: empresas construyen y operan por 20-25 años. Las evaluaciones oficiales han mostrado resultados mixtos en costos y calidad.

Por el lado de América del Sur, Brasil, tiene un modelo de “cogestion” el Estado retiene el control legal, pero las empresas privadas gestionan servicios (alimentación, salud, seguridad interna). Por ejemplo en la cárcel APAC (en Minas Gerais) funciona con un enfoque de rehabilitación y ha sido destacada internacionalmente, aunque no es estrictamente una “cárcel privada con fines de lucro”. Hay algunos estados que hay privatizado partes del sistema para enfrentar superpoblación y violencia.

En conclusión, este breve desarrollo, nos permite analizar si el modelo funciona. Hay evidencia mixta, algunos estudios muestran pequeñas diferencias de costo (a veces ahorros, a veces no), pero ninguna evidencia concluyente de que las cárceles privadas sean mejores en rehabilitación o seguridad. La mayoría de los expertos advierten sobre el riesgo de convertir la privación de libertad en un negocio, donde se prioriza el lucro sobre la reinserción social.

6. Un primer paso a la privatización.

En nuestro país, en el ámbito nacional, el Servicio Penitenciario Federal, sólo ha concesionado algunos servicios de alimentación tal como ocurre con los casos del Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza y del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz. En el caso de Ezeiza, el servicio lo brinda la empresa Servicios Alimenticios QChef, no surge de su página web (www.qchef.com.ar) ningún tipo de información sobre los responsables de la misma y al ser consultado ello por este doctorando se me indicó que era “información confidencial”. Mientras que en el establecimiento penal de Marcos Paz, la concesionaria es la Compañía Integral de Alimentos S.A., que funciona bajo el nombre comercial Royal Chef, por lo que surge del sitio web (www.royalchef.com.ar) se trata de una empresa familiar, que desde 1980 fue creciendo en el rubro.

7. Qué tipos sociedades se sumaron la actividad.

Las cárceles privadas en el mundo operan bajo diferentes tipos societarios y estructuras legales, dependiendo del país y su marco jurídico. Sin embargo, en general, las empresas que gestionan cárceles privadas adoptan formas jurídicas propias de empresas con fines de lucro, mayormente sociedades anónimas. A continuación veremos los principales tipos societarios bajo los cuales funcionan:

Sociedad Anónima (S.A.) / Corporation. Es la forma más común en muchos países, especialmente en sistemas anglosajones como Estados Unidos, Reino Unido o Australia. Ejemplos: CoreCivic (antes Corrections Corporation of America) – Estados Unidos, cotiza en bolsa (NYSE). GEO Group – Estados Unidos, también cotiza en bolsa. Sus principales características son: fin de lucro, emiten acciones, obligación de reportar a accionistas; tienen contratos con gobiernos para operar instalaciones penitenciarias.

Limited Liability Company (LLC) – EE.UU. Algunas empresas privadas menores que participan en el negocio carcelario (por ejemplo, para servicios de alimentación, seguridad electrónica o transporte) operan como LLCs. Entre sus ventajas podemos mencionar: menor carga impositiva; flexibilidad operativa y la limitación de responsabilidad para los socios.

Sociedad Limitada (S.L.) / Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.). Utilizada en países hispanohablantes (como España, México, Argentina) para subcontratistas o empresas más pequeñas que participan en la gestión o servicios penitenciarios (no suelen operar cárceles completas, sino áreas específicas).

Private Limited Company (Ltd) – Reino Unido. En el Reino Unido, las cárceles privadas son operadas por empresas Ltd como: Serco Ltd, Sodexo Ltd y G4S Ltd (adquirida por Allied Universal, EE.UU.).

Consorcios público-privados (PPP / PFI). En muchos países (Reino Unido, Australia, Chile), las cárceles son construidas y a veces parcialmente gestionadas por consorcios formados por varias empresas (constructoras, de seguridad, servicios), que adoptan una estructura societaria mixta o temporal. Suelen operar bajo un vehículo societario como una Sociedad por Acciones o una Joint Venture. Un ejemplo sería Southern Queensland Correctional Centre (Australia), operado por Serco bajo un contrato público-privado.

8. Los tipos societarios en nuestro país.

De acuerdo a nuestro Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Sociedades simples: No están reguladas específicamente, pero se rigen por los principios generales del código.

Asociaciones civiles: Tienen fines no lucrativos y se constituyen para realizar actividades culturales, deportivas, benéficas, entre otras.

Fundaciones: Son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien público o interés general.

Consorcio de propiedad horizontal: Se forma por la copropiedad de varios propietarios de unidades en un edificio o complejo inmobiliario.

Además, el Código Civil y Comercial de la Nación convive con la Ley General de Sociedades, que regula otros tipos societarios como:

Sociedades de Personas.

Sociedad Colectiva: Los socios responden de forma subsidiaria, ilimitada y solidaria. Esto significa que ante un problema, los socios responden con el capital aportado y, si no alcanza, con sus bienes personales.

Sociedad en Comandita Simple: Hay dos tipos de socios: comanditados (responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente) y comanditarios (responden hasta el límite de su aporte).

Sociedad de Capital e Industria: Los socios capitalistas aportan capital y responden como en las sociedades colectivas, mientras que los socios industriales aportan fuerza de trabajo y responden con sus ganancias no percibidas.

Sociedades por Cuotas.

Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL): El capital se divide en cuotas de igual valor, y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas suscritas o adquiridas.

Sociedades por Acciones.

Sociedad Anónima (SA): El capital se divide en acciones, y los socios responden solo por la participación que tienen en la sociedad.

Sociedad en Comandita por Acciones: Similar a la sociedad en comandita simple, pero con los aportes representados por acciones.

Sociedad Anónima Simplificada (SAS): Una forma societaria más reciente que busca simplificar los procesos de constitución y operación. Puede ser constituida de forma unipersonal y no requiere un monto mínimo de capital.

9. Conclusiones.

– De acuerdo a lo expuesto parecería que mas allá de la voluntad del legislador hay un uso excesivo y desvirtuado del habeas corpus, que hasta podría llegar a generar el dictado de resoluciones judiciales contradictorias.

– Existen serias deficiencias estructurales en el funcionamiento del Servicio Penitenciario Federal, que pueden comprometer el mandato constitucional (art 18 C.N.).

– Las respuestas legislativas del sector público no alcanzan o hasta generan mas conflictos que soluciones; la respuesta del sector privado, puede abaratar costos, pero no termina de ser una solución. Existen ventajas limitas y riesgos significativos.

– La mayoría de habeas corpus interpuestos por personas privadas de su libertad, gira en torno al presunto agravamiento de las condiciones en que cumplen su detención, vinculadas a cuestiones de alimentación, salud, educación, trabajo, infraestructura, Etc.

– Los establecimientos carcelarios se encuentran superpoblados y carecen de los recursos necesarios para canalizar eficazmente tales requerimientos; los planteos reciben tratamiento judicial a través de un instituto de derecho que no resuelve la problemática de fondo; y, en definitiva, el cuadro de situación existente obstaculiza la correcta rehabilitación del reo.

– En el marco de una relación contractual entre el Estado y empresas privadas, conformadas de acuerdo a alguno de los tipos societarios señalados en el punto VIII, donde se definan con precisión las condiciones básicas a las que todo detenido debe acceder, la discusión se reduciría al cumplimiento de lo acordado.

– La decisión de una detención y su contralor permanecería en manos del Estado a través del Poder Judicial, mientras que las condiciones en que se cumple (alimentación, salud, educación, trabajo, infraestructura, Etc.) serían responsabilidad de una sociedad privada, la que a su vez, generaría empleo (no público), la recaudación de nuevos tributos y reducción del gasto público.

– Todo lo expuesto pone en evidencia la necesidad de una reforma integral que aborde cuestiones vinculadas a la infraestructura, potencial humano, recursos materiales, control judicial efectivo y coherente.

Notas

^[1] Rivarola, Rodolfo “Diccionario manual de instrucción cívica y práctica constitucional argentina” p. 265

^[2] Kinnane, Charles Herman “A first book o anglo-american law” Indianápolis, 1952, 26, p. 664