Selva Blanco

Sofía Romozzi

Sofia Dagna

1.  Introducción

El artículo 303 del Proyecto de reforma del Código Penal Argentino presentado por los Dres. María Eugenia Capuchetti y Mariano Hernán Borinsky el 25/10/2024 (en adelante, el “Proyecto”) tipifica el delito de lavado de activos. Su inclusión en el Título XIII, Capítulo 1 refleja la prioridad que el legislador debe otorgar a la protección del orden económico y financiero, siguiendo los estándares internacionales sobre la materia^[1] y las pautas que, a modo de recomendaciones, formula a partir de ellas el  Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, el “GAFI”).
          El fenómeno del lavado de activos constituye un eje central de la criminalidad económica y organizada. Su represión penal cumple una función no sólo retributiva, sino también preventiva general y especial, al desincentivar la comisión de delitos subyacentes de motivación económica.^[2] En el marco del Proyecto de Reforma del Código Penal, la tipificación del Art. 303 continúa con un enfoque autónomo del lavado respecto del encubrimiento, alineado con estándares internacionales (p. ej., Recomendaciones GAFI^[3]) y con la experiencia comparada.

La legitimidad de la tutela penal se asienta en la afectación pluriofensiva: administración de justicia (al obstaculizar la detección del delito previo), orden económico y financiero (distorsión de la competencia, precios y asignación de recursos), integridad del sistema financiero y confianza pública.^[4] Además, el delito de lavado tiene efecto criminógeno al incrementar la rentabilidad esperada del delito precedente, reforzando la necesidad de una respuesta penal coordinada con mecanismos preventivos y regulatorios.

2.  Redacción del artículo 303 del Código Penal propuesta en el Proyecto

El artículo 303 proyectado sanciona la conversión, transferencia, administración, venta, gravamen, adquisición, disimulación o posesión de dinero, cosas, bienes u otros activos provenientes de delitos, con la finalidad de integrarlos al mercado legal.

Lo novedoso es que comprende la posesión o tenencia con el mismo fin e incluye como sujetos activos a personas físicas y jurídicas, con agravantes para funcionarios públicos, intermediarios financieros y sujetos obligados a informar según la Ley 25.246.     
          Al igual que la tipificación vigente, este diseño normativo responde a la técnica de tipificación amplia y a una política criminal de neutralización de beneficios ilícitos, procurando cerrar espacios de impunidad sin invadir la esfera del derecho penal de autor.^[5]       
          El primer apartado prevé la pena de 3 a 10 años de prisión y multa de 2 a 10 veces del valor de la operación, cuando el dinero, bienes y otros activos provenientes de un ilícito penal supere la suma de 150 Salarios Mínimos, Vitales y Móviles (en adelante, “SMVM”) al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. Se advierte, entonces, que en este aspecto no se introdujeron reformas sustanciales, más allá de haberse incorporado como novedad la referencia a que el objeto del lavado es “el dinero y cosas”. A nuestro entender, dicha aclaración resultaba innecesaria, en tanto la terminología vigente en el Código Penal ya emplea la expresión “bienes u otros activos”, fórmula que abarca de manera suficiente tanto al dinero como a las cosas. El segundo apartado, y en igual sentido que la tipificación vigente, prevé como agravantes la habitualidad o pertenencia a una asociación de tres o más personas —eliminando el término “banda”— formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza o la calidad de funcionario público o profesional habilitado respecto de quienes, además de aumentarse la pena en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, sufrirán la pena de inhabilitación especial de 3 a 10 años.
          En el tercer apartado se sanciona con la pena de prisión de 6 meses a 3 años a quien reciba dinero, cosas, bienes y otros activos con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el apartado 1, conocido por la doctrina como “delito de receptación intermedia”.
          En el cuarto apartado se mantiene la figura del “delito de lavado menor” que establece penas menores —multa de cinco (5) veinte (20) veces el monto de la operación— para el supuesto en que el valor de los bienes no superare la suma indicada en el apartado 1. Sobre este aspecto, entendemos que corresponde formular las mismas críticas que cabe dirigir al artículo actualmente vigente. En efecto, al no requerirse un umbral mínimo de monto para la configuración típica, la amplitud del tipo penal conlleva el riesgo de una sobre inclusión de conductas, abarcando incluso acciones de escasa entidad que difícilmente justifiquen la intervención del derecho penal.
          Resta señalar que el último apartado de la norma tiene alcance extraterritorial si el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del Código en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado penalizado en el lugar de comisión.

3.  Estructura típica: elementos objetivos y subjetivos

El Proyecto enumera las acciones típicas —convertir, transferir, administrar, vender, gravar, adquirir, disimular o poseer— eliminando la fórmula de cierre introducida por la Ley 26.683 “o de cualquier otro modo (pusiere en circulación en el mercado)” y establece que el objeto del delito son dinero, cosas, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal.

Introduce, en este punto, una modificación sustancial. En efecto, mientras el artículo vigente tipifica como lavado las conductas de convertir, transferir, administrar, vender, gravar, adquirir, disimular o, en general, poner en circulación en el mercado bienes provenientes de un delito con la consecuencia de que adquieran apariencia lícita, la nueva redacción amplía notablemente ese alcance.                 
          Así, además de enumerar dichas acciones, incorpora —a nuestro juicio de manera errónea— la mera posesión, siempre que medie la finalidad de colocar los bienes en el mercado. De este modo, cualquier acto realizado con el producido del delito con ese propósito —aun el simple hecho de conservar dinero ilícito con la intención futura de utilizarlo, por ejemplo para adquirir productos de consumo cotidiano— queda abarcado por la figura. Ello, sin exigencia de monto mínimo, implica que incluso operaciones de valor mínimo pueden configurar el delito conforme lo previsto en el inciso 4 del Proyecto.         
          Toda vez que el lavado de activos es un delito de peligro, el riesgo típico se configura con la posibilidad de dotar ese producido del delito de apariencia lícita.^[6] En relación a la tipificación actual del art. 303, se ha dicho que “…no hace falta que los bienes hayan adquirido efectivamente apariencia de origen lícito; basta con que el autor haya creado la posibilidad de que ello suceda”^[7] por lo que no es imprescindible acreditar un proceso de etapas rígidas bastando la inyección directa en el circuito formal.   
          Sin embargo, observamos que mientras que en la redacción vigente resulta indispensable que las operaciones realizadas generen al menos la posibilidad de que los bienes adquieran apariencia lícita, el Proyecto ya ni siquiera exige ese requisito, conformándose con que los bienes sean simplemente puestos en circulación en el mercado. Surge entonces el interrogante acerca de qué implica esta ampliación: ¿Basta cualquier incorporación al circuito económico sin necesidad de dotar al producido ilícito de una fachada de licitud?     
          En cuanto al elemento subjetivo, la figura exige dolo —conocimiento del origen delictivo y voluntad de realizar actos idóneos para su legitimación— y no requiere ningún elemento subjetivo distinto. La discusión sobre la suficiencia del dolo eventual se aborda, en clave práctica, atendiendo a hipótesis de ignorancia deliberada y a contextos indiciarios de alta sospecha.^[8]         
          El monto de 150 SMVM es una condición objetiva de punibilidad y la suma debe calcularse “al momento de los hechos” de manera que habrá que identificar el valor del SMVM conforme la resolución vigente del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil en ese momento.         
          Sin embargo, y siguiendo la línea de la redacción vigente, cuando los bienes involucrados no alcancen los 150 SMVM se aplicará la figura del inc. 4. Sobre este punto, creemos que se podría haber aprovechado esta modificación para mejorar la técnica legislativa puesto que tanto la actual redacción como la que en este Proyecto se propone, la tipificación comienza con un tipo penal agravado (inc. 1) y finaliza con el tipo básico (inc. 4).

4.  Sujetos intervinientes y la figura del testaferro

El proceso de lavado revela roles diferenciados: beneficiario real (quien detenta el interés económico), organizador o arquitecto del esquema (quien diseña y coordina la estrategia) y facilitadores/ejecutores, entre los que se destaca la figura del testaferro.^[9] Este último aporta su identidad —o estructuras societarias— para registrar bienes y operaciones, dificultando la trazabilidad del patrimonio ilícito. El uso de prestanombres, personas jurídicas pantalla y contradocumentos, aparece como indicio relevante de ocultamiento.        
          Como podemos observar, los sujetos tienen un rol distinto en el proceso de lavado de activos. Así, podemos encontrar al beneficiario real que es la persona que tiene interés en el patrimonio ilícito y es el dueño de los fondos.          
          Por otro lado, como efecto de la profesionalización del lavado de activos, aparece la figura del lavador organizador que es quien diseña la estrategia y tiene el control del proceso de lavado, es un sujeto sofisticado, especialista de un área, que va a indicar cómo lavar el dinero, que bancos utilizar y tiene los contactos en distintos sectores. Y finalmente, encontramos al lavador ejecutor que posiblemente pueda ser un testaferro (que es la persona de confianza que compra bienes a nombre del beneficiario), también puede ser una persona jurídica constituida dentro o fuera del país, o un facilitador que será el contacto que “abre las puertas” en algunos sectores.

Cada uno de estos sujetos puede ser imputado por el tipo penal de lavado de activos, ya sea en calidad de autor o partícipe porque todos cumplen un rol distinto en el proceso, pero de algún modo intervienen en la ejecución del mismo. Cuando se investiga el delito de lavado de activos es importante tener en cuenta esto, para saber quiénes son las personas vinculadas al delito precedente (ej. Narcotráfico) y cuáles son los testaferros que están contribuyendo al lavado de dinero.         
          La figura del testaferro es un clásico en el proceso de blanqueo de capitales. Es una persona interpuesta que ofrece o vende su nombre para intervenir y firmar contratos o compromisos en representación de otra persona a la cual no le interesa figurar directamente en los mismos^[10]. Su conducta está siempre dirigida a ocultar, encubrir o auxiliar al supuesto blanqueador. La manera en que figure una tercera persona puede seguir diferentes operativas:         
          a) La utilización de identidades falsas o pertenecientes a colaboradores de la organización de blanqueo,  
          b) Utilización de familiares del blanqueador, tomando como precaución que, para evitar la confiscación de bienes, no estén vinculados matrimonialmente, o estén separados legalmente (aunque realmente se mantenga la convivencia).
          La relación conyugal o la análoga relación de afectividad es un dato muy relevante a la hora de valorar el conocimiento del origen de los bienes. En algunos casos puede ser que se trate de una víctima inocente que desconozca el origen delictivo del patrimonio de su pareja, pero lo conveniente es que se motive la investigación financiera del cónyuge y la familia del delincuente para determinar si existen operaciones anómalas que permitan evidenciar la realización de actos de lavado de activos.       
          En muchas ocasiones será sencillo acreditar comportamientos de blanqueo realizados con conocimiento del origen del dinero. Cobrará especial fuerza el hecho de conocer que la pareja está implicada en la comisión de delitos, por ejemplo, porque ha sido imputado en diversos procesos penales. En otros casos es complejo acreditar el conocimiento^[11].  
          En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Español 228/2013, de 22 de Marzo señala: “Consecuentemente sabía que lo que ella realizaba -adquirir conjuntamente bienes inmuebles, empresas negocios mercantiles- era una forma de sepultar el origen ilícito de los fondos, la mayor parte de los cuales provenían de cuentas corrientes de las que ella era cotitular. Y, conociendo el proscrito objetivo pretendido, ella optó por coadyuvar voluntariamente a tal ocultación. De esta manera actuó con dolo eventual, colocándose en lo que la jurisprudencia ha denominado situación de ignorancia deliberada: es decir, la de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en una situación de no querer saber”.

5.  Prueba, estándares de acreditación del delito precedente, persecución penal y recupero de activos

Al igual que la tipificación actual, se establece la autonomía del lavado, lo que implica que no se exige condena firme por el delito precedente; basta acreditar con suficiencia la procedencia ilícita de los bienes, lo que admite prueba indiciaria robusta, grave, precisa y concordante.^[12] La valoración probatoria atiende a incongruencias patrimoniales, movimientos financieros atípicos, uso de testaferros, contratos y operaciones sin correlato económico real. La dogmática procesal impone que el origen delictivo integre el juicio de tipicidad, alcanzando el estándar de certeza propio del fallo condenatorio.^[13]         
          La criminalidad organizada demanda técnicas de investigación especiales: agentes encubiertos, entregas vigiladas, cooperación internacional, interceptaciones con control judicial, análisis financiero forense y explotación de inteligencia patrimonial. La estrategia de priorización debe orientar recursos hacia investigaciones con mayor impacto sistémico (criterios de oportunidad reglados) y articularse con la Unidad de Información Financiera y supervisores sectoriales para el aprovechamiento de reportes de operaciones sospechosas.         
          El eje recuperatorio comprende identificación y localización de activos, medidas cautelares oportunas (embargo, inhibición, secuestro), administración eficiente de bienes incautados y decomiso —preferentemente ampliado— con salvaguardas para terceros de buena fe. En el derecho comparado, el decomiso sin condena se admite bajo requisitos estrictos y control judicial, robusteciendo la neutralización de beneficios.    
          La jurisprudencia nacional ha consolidado que no se requiere condena por el delito previo y que la prueba indiciaria compleja es idónea para acreditar la procedencia ilícita.^[14] También se han aplicado agravantes por profesionalidad y rol calificado, y se ha validado la consideración de estructuras societarias y contradocumentos como indicios de ocultamiento.

6.  Derecho comparado

España (art. 301 CP) sanciona el blanqueo con tipificación amplia, admite el dolo eventual y no requiere condena previa por el delito subyacente.^[15] Chile ha incorporado responsabilidad penal de personas jurídicas por lavado, con énfasis en programas de cumplimiento y modelos de prevención del delito. En EE.UU., desde el Money Laundering Control Act y el marco del Bank Secrecy Act, se desarrollaron desde herramientas de decomiso —incluido el civil— y obligaciones intensas de reporte para el sistema financiero.

7.  Análisis crítico

El artículo 303 presenta una estructura típica de alcance amplio, lo que otorga adaptabilidad frente a las cambiantes modalidades de blanqueo y compatibilidad con tratados internacionales aunque también puede vulnerar los principios de lesividad, proporcionalidad y subsidiariedad.    
          Si bien se incorpora el criterio del “umbral económico” (150 SMVM) para evitar la criminalización de hechos sin relevancia penal, entendemos que dicho objetivo no se cumple respecto de la tipificación prevista en el inciso 4 en tanto no establece monto mínimo alguno.      
          Ello genera una tensión evidente, ya que permite la persecución penal de operaciones de escasa significación económica y aleja al delito de lavado de activos de la gran delincuencia económica situándose en los ámbitos domésticos donde la afectación al orden económico y financiero resulta más difusa y, por ende, su constitucionalidad más controvertida.
          Sobre este punto, Baigún y Zaffaroni (2016) advierten que el uso extensivo del tipo penal puede tensionar el principio de mínima intervención, especialmente cuando se abarcan conductas de menor entidad económica sin real impacto en el sistema financiero.    
          En este entendimiento, identificamos algunos puntos de riesgo como la sobrecriminalización en casos de baja cuantía o sin relevancia sistémica. Ello no solo se debe a que la figura prevista en el inciso 4 convierte en lavado cualquier conducta de las tipificadas sin importar el umbral mínimo, sino también a que, en apariencia, cualquier acción realizada con el producido de un delito podría quedar comprendida dentro de esta figura. Este ensanchamiento del tipo penal acarrea el riesgo de transformar el lavado en un delito copenado, abarcando situaciones que exceden el núcleo de lesividad que justifica la intervención penal.          
          Ello, amén de considerarse un posible solapamiento con figuras como la receptación (art. 277) requiriendo pautas de distinción precisas.     
          Consideramos que el legislador debería establecer criterios objetivos de graduación punitiva basados en montos y afectación al sistema económico. Paralelamente, la fijación de la escala que va de 5 a 20 veces el monto de la operación permite al juez cierta discrecionalidad para poder establecer penas adecuadas de acuerdo a las circunstancias del caso.

8.  Conclusión

Consideramos que las modificaciones introducidas resultan sustanciales al momento de establecer el alcance de la conducta tipificada. La circunstancia de que quien convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, adquiriere, disimulare o incluso poseyere dinero, cosas, bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal, con la sola finalidad de ponerlos en circulación en el mercado —sin que se exija ya que esas conductas generen la posibilidad de dotar a dichos bienes de apariencia lícita— quede comprendido en el tipo penal, configura una descripción excesivamente amplia y abarcativa.       
          Ello suscita la crítica de que se desatiende el principio de mínima intervención del derecho penal, expandiendo el ámbito de punibilidad más allá de lo que justifica la protección del bien jurídico involucrado.

Bibliografía (Chicago)

Baigún, David, y Eugenio Raúl Zaffaroni. Derecho penal económico y de la empresa. Buenos Aires: Ediar, 2016.

Blanco Cordero, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 2015.

Buján Pérez, Carlos M. Derecho penal económico. Madrid: Iustel, 2012.

D’Albora, Francisco J. Derecho penal económico: Parte especial. Buenos Aires: Astrea, 2020.

Donna, Edgardo Alberto. Derecho penal. Parte especial. Delitos contra la administración pública y el orden económico. Buenos Aires Rubinzal-Culzoni, 2020.

GAFI. Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional. París: OCDE, 2023.

García Cavero, Percy. La represión penal del lavado de activos. Buenos Aires: BdF, 2017.

Ponce, Juan Carlos. El delito de lavado de activos. Buenos Aires: Ad Hoc, 2014.

Corte Suprema de Justicia de la Nación. (2012). Reyes, Mario Gabriel s/ recurso de casación.

Tribunal Oral Federal de Resistencia. (2015). Causa “Carbón Blanco”.

Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. (2018). Mazza, Ricardo y otros.

Notas

^[1] Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Convención de Viena) y Convención de 2000 de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo).

^[2] Edgardo Alberto Donna, Derecho penal. Parte especial (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2020).

^[3] GAFI, Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (París: OCDE, 2023).

^[4] Carlos M. Buján Pérez, Derecho penal económico (Madrid: Iustel, 2012).

^[5] David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho penal económico y de la empresa (Buenos Aires: Ediar, 2016).

^[6] Percy García Cavero, La represión penal del lavado de activos (Buenos Aires: BdF, 2017).

^[7] Córdoba, Fernando, Delito de lavado de dinero, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2017, p. 34.

^[8] Juan Carlos Ponce, El delito de lavado de activos (Buenos Aires: Ad Hoc, 2014).

^[9] Isidoro Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales (Pamplona: Aranzadi, 2015).

^[10] Santandreu, E. Diccionario de términos financieros; Ediciones Grancia, S.A.; Barcelona. 2002.

^[11] Blanco Cordero, Isidoro, El Delito de Blanqueo de Capitales, 4° Edición, Ed. Aranzadi, Navarra, 2015, p. 674

^[12] D’Albora, Derecho penal económico: Parte especial.

^[13] Donna, Derecho penal. Parte especial.

^[14] Donna, Derecho penal. Parte especial; D’Albora, Derecho penal económico: Parte especial.

^[15] Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales.