Por Julia Ana Neve Piñeira

En el presente apartado se abordarán las diferencias entre la redacción vigente del Código Penal y el texto propuesto en el proyecto de reforma en lo que respecta a la figura de las exhibiciones obscenas.

A tal efecto, cabe recordar que la normativa actual (art. 129 del C.P.) dispone que: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.

Si los afectados fueren menores de dieciocho años, la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años”.

Corresponde recordar que el artículo antes mencionado es resultado de la modificación implementada por el artículo nro. 10 de la Ley 25.087. A su vez, en cuanto a la multa a imponer, el art. 1, inc. 2 de la Ley 24.286 modificó el monto mínimo en setecientos cincuenta pesos y como máximo en doce mil quinientos pesos.

En cambio, el proyecto de reforma prevé en el artículo 132 lo siguiente: “Se impondrá de UNO (1) a QUINCE (15) días-multa al que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.

Si los afectados fueren personas menores de DIECIOCHO (18) años, la pena será de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años de prisión.

La misma pena se impondrá si se tratare de una persona menor de TRECE (13) años, con independencia de la voluntad del afectado”.

En primer término, resulta pertinente aclarar el significado del término obsceno.  Según la definición brindada por la Real Academia Española se trata de aquello que es “impúdico, torpe, ofensivo al pudor”.

Conforme lo expuesto en el Código Penal Comentado por D’alessio y Divito “tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que lo obsceno no es sólo lo inmoral; impúdico, lo meramente feo, malo, sensual, erótico o sexual, sino aquello que se relaciona con una expresión torpe o excesiva de lo sexual, es decir, por su predominante tendencia a excitar los apetitos sexuales o hacer apología de la lascivia”[1]

En el derecho penal argentino, el artículo 129 del Código Penal reprime las exhibiciones obscenas, pero no define qué debe entenderse por “obsceno”. Esta omisión ha generado diversas interpretaciones jurisprudenciales, en las que, en general, se sostiene que la sola desnudez no resulta típica si no va acompañada de una clara intención lasciva o sexualmente sugestiva. Así, los tribunales han exigido, para la configuración del tipo penal, no solo una conducta objetivamente inadecuada, sino también la voluntad deliberada de afectar el pudor ajeno, especialmente en casos que involucran a menores de edad.

En contraste, el ordenamiento español evita expresamente el uso del término “obsceno”, optando por descripciones más precisas de las conductas que busca sancionar. El Código Penal español, en sus artículos 185 y 186, penaliza la realización de actos de exhibición sexual ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, así como la distribución o exhibición de material pornográfico a dichos destinatarios. De este modo, el legislador español delimita con mayor claridad el bien jurídico protegido, procurando reducir la indeterminación interpretativa y enfocando la intervención penal en contextos de connotación sexual explícita, cuando resulten lesivos para sujetos especialmente vulnerables.

Por su parte, el sistema jurídico estadounidense, a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha desarrollado un test objetivo para delimitar la noción de obscenidad. En el precedente Miller v. California (1973)[2], se estableció que el material o conducta solo podrá ser calificada como obscena —y por tanto excluida de la protección constitucional de la libertad de expresión— si: (1) apela predominantemente al interés lascivo, según los estándares de la comunidad; (2) representa la conducta sexual de manera patentemente ofensiva; y (3) carece de valor literario, artístico, político o científico serio. Este test, aún vigente, busca resguardar la libertad de expresión frente a restricciones penales excesivas, y al mismo tiempo ofrece criterios concretos para determinar la punibilidad de ciertos contenidos o comportamientos.

En suma, mientras que el derecho argentino mantiene una redacción amplia y ambigua del término “obsceno”, lo cual obliga a su interpretación caso por caso, tanto España como Estados Unidos han avanzado hacia fórmulas normativas o criterios jurisprudenciales más acotados, que otorgan mayor previsibilidad y seguridad jurídica en la aplicación del derecho penal en estos contextos.

A modo de ejemplo, corresponde recordar la sentencia dictada en el año 2017 por el titular del Juzgado Federal nro. 17 en el fuero Penal, Contravencional y de Faltas en la que se condenó a C.D.J. a la pena de seis meses de cumplimiento en suspenso, por realizar exhibiciones obscenas frente a niños de quinto grado -de entre 10 y 11 años- de un colegio porteño [3].  

Ante dicha sentencia condenatoria, la defensa del imputado interpuso el recurso de apelación pertinente y la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, hizo lugar al recurso y absolvió, por unanimidad a quien había sido condenado en primera instancia.

En los fundamentos de aquella sentencia el tribunal consideró que “[…] el comportamiento atribuido al demandado no subsume en la conducta típica prevista en el artículo 129, segundo párrafo, segunda parte, del Código Penal, pues de las circunstancias del caso no surge que su accionar tuviera el contenido que exige la figura para resultar ‘obsceno’ […].

Además, se estableció que “[…] ni la menor ni la maestra que lo vieron hicieron alusión a circunstancias que le dieran connotación de excitación sexual, por el contrario, fueron categóricos al señalar que el vecino no hacía más que caminar o tomar sol” y que “de la prueba producida en el debate surge que el acusado tenía, más allá de tratarse de un lugar cerrado en el contrafrente, expectativa válida de privacidad para circular por su vivienda en la forma que lo hizo sin esperar que se lo visualizara […]”.

Por ello, los magistrados concluyeron que “[…] no existe una afectación al bien jurídico tutelado […]” ya que “la sola desnudez del acusado carece de la connotación sexual que reclama la figura y que pueda valorarse a la luz del elemento normativo obsceno”.  Asimismo, sostuvieron que “la simple contemplación de un cuerpo de un adulto desnudo por parte de los chicos involucrados, por unos instantes y a una distancia considerable no subsume y por ende no resulta típica” [4].

Dicho esto, corresponde efectuar un análisis comparativo entre la normativa vigente y aquella incluida en el proyecto de reforma.

 El artículo 129 del C.P. reprime con multa o prisión los actos de exhibiciones obscenas, graduando la pena según la edad de los afectados.

La norma establece una multa como sanción principal para los casos generales, y prevé una pena de prisión de seis meses a cuatro años cuando las conductas se dirigen a personas menores de dieciocho años, aplicándose esta misma pena con prescindencia del consentimiento cuando la víctima es menor de trece años.

Por su parte, el artículo 132 del proyecto de reforma del Código Penal mantiene en esencia la estructura del tipo penal actual, aunque introduce una modificación relevante en la forma de establecer la multa. En lugar de fijar montos absolutos en pesos, el proyecto adopta el sistema de días-multa, estableciendo una sanción de uno (1) a quince (15) días-multa para los supuestos sin agravantes. Esta modificación se enmarca dentro de una tendencia más general del proyecto, orientada a dotar de mayor flexibilidad al sistema de sanciones pecuniarias, permitiendo su adecuación proporcional a la capacidad económica del condenado.

En cuanto a los agravantes por edad, el proyecto reproduce textualmente las previsiones actuales: contempla la pena de prisión de seis meses a cuatro años si los afectados son personas menores de dieciocho años, y dispone la misma pena cuando la víctima es menor de trece años, sin que sea relevante su consentimiento.

Una problemática que continua vigente tanto en la redacción actual como en la del proyecto resulta ser que se contempla la imposición de multas como sanción patrimonial dirigida a castigar al infractor por la comisión del delito, sin embargo, este mecanismo presenta una problemática estructural significativa cuando se analiza desde la óptica de la reparación integral de las víctimas.

En primer lugar, el pago de la multa se realiza exclusivamente al Estado, quien actúa como titular del poder punitivo y recaudador de sanciones económicas. Este hecho implica que, aunque el condenado haya cumplido con su obligación pecuniaria, la víctima directa del ilícito no recibe ningún beneficio económico ni resarcimiento material por el daño sufrido. Así, la multa funciona como un mecanismo punitivo abstracto y desvinculado del perjuicio concreto causado.

Esta situación genera una tensión conceptual y práctica entre la finalidad punitiva y la función reparadora del derecho penal, que debería tender hacia una justicia restaurativa y no meramente retributiva. En efecto, la víctima queda relegada a una posición secundaria, dependiendo exclusivamente de la tramitación de la acción civil para obtener la reparación correspondiente, trámite que suele ser largo, complejo y, en muchos casos, inalcanzable para personas con recursos limitados.

Además, la imposición de multas al Estado sin un mecanismo específico de canalización hacia la reparación directa perpetúa una desconexión entre sanción y resarcimiento, reduciendo la eficacia del sistema penal para cumplir con una justicia completa. En muchos casos, el condenado puede cumplir con la multa y evadir su responsabilidad civil, dejando a la víctima sin compensación real por el daño sufrido.

Por otro lado, esta situación puede erosionar la confianza social en el sistema penal, ya que se percibe como insuficiente o incluso injusto que el daño causado a un individuo sea solo sancionado mediante un pago al Estado, sin que el perjudicado reciba resarcimiento alguno. La justicia penal, en su dimensión integral, debería promover mecanismos que integren la reparación del daño a las sanciones económicas, facilitando la restitución efectiva y equitativa a la víctima.

Por último, cabe mencionar que este esquema no favorece la prevención general ni la reparación simbólica del daño, aspectos esenciales para la reinserción social y la reparación del tejido social afectado por el delito.

Notas

[1] D’Alessio, Andrés José, y Mauro A. Divito, dirs. 2009. Código Penal de la Nación: Comentado y anotado. Parte especial (arts. 79 a 306). 2ª ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires: La Ley.

[2] Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

[3] Juzgado PCyF N.º 17, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, C., D. J. s/infr. art(s) 129 2 párr., Exhibiciones Obscenas, fallo del 20 de septiembre de 2017.

[4] Sala III, Exhibiciones obscenas. Desnudez. Inidoneidad de la conducta, Pensamiento Penal, marzo 2018, según publicación de Pensamiento Penal