Por Ruth Alejandrina Acosta^[1]

La declaración de Nulidad de un acto procesal constituye un remedio de naturaleza extrema, por ello, la hermenéutica en la materia debe ser necesariamente restrictiva, en tanto el proceso penal tiende, en homenaje a su propio sentido y entidad, a preservarse, no a derrumbarse por cuestiones de mera forma, que no conllevan afectación real al proceso o en defecto, a las reglas que rigen el debido proceso.

“La nulidad es la más importante sanción de los actos del proceso y adquiere trascendental jerarquía en los procedimientos penales como consecuencia del interés público que sus normas tutelan. Consiste en una conminación legal, expresa o tácita, por la cual han de declararse inválidos determinados actos procesales cumplidos sin observar las disposiciones exigidas para su realización. Tal declaración de invalidez que corresponde al órgano jurisdiccional, significa reconocer la ineficacia del acto afectado, privándolo de los efectos producidos y a producir. Es algo más, que privarlo de vida jurídica, pues equivale a su extirpación no obstante haber ingresado, con todas sus ramificaciones. La nulidad se demuestra así, como un medio práctico para retomar el curso normal del proceso cuando por causa de la actividad procesal irregularmente cumplida se ha desviado de sus fines o ha alterado algún principio fundamental para su inicio, desarrollo o finalización” (TSJC- “Maldonado, José y Otro. 03/03/89).

Las nulidades sólo serán admisibles cuando se hubiera acreditado que de la violación de las formas del proceso ha derivado un perjuicio concreto para la parte que las articula. Por tal razón es que no pueden dictarse en el sólo interés de la ley o para satisfacer pruritos formales, carentes de interés práctico. Para ser receptadas deben importar un efectivo perjuicio a la parte que la impetra, en tanto, no hay nulidad, por la nulidad misma, por cuanto el proceso no es otra cosa que actividad que, garantizando el debido proceso legal adjetivo, se encamina en la búsqueda de la verdad.-

Por lo tanto, no hay nulidad, sin previsión expresa en su texto “pas de nulitésanstexte”, criterio restrictivo que implica que tampoco, existen nulidades por analogía o extensión.- “El precepto adscribe al principio de especificidad. Fija así, un régimen claramente taxativo, que impide invalidar actos que exhiben defectos formales si su descalificación no ha sido expresamente prevista”. (CNCP Sala III, JA, 1997- III -498).- 

Por el principio de trascendencia que rige en la materia, el vicio debe causar daño a quien opone la nulidad, en tanto las nulidades no existen en el mero interés de la ley “pas de nulitésansgrief”. No hay nulidad sin perjuicio y gravamen.- Se trata entonces de una búsqueda de la verdad limitada por los modos de captación de la prueba, modos éstos que deben respetar las reglas del debido proceso.

La pretensión estatal de reconstrucción del hecho histórico del proceso, por haber resultado disfuncional a las convenciones aseguradoras de la convivencia, se halla acotada por reglas procesales que resguardan, en definitiva, la libertad.-“El plexo procesal introduce algunas causales genéricas de invalidez de los actos. Puede afirmarse, desde esta óptica, que hay en el ordenamiento ritual nulidades expresas o literales, que están conminadas con esa sanción y genéricas o de orden general, que son las estatuidas en la normativa pertinente. Ellas son absolutas o relativas según violen o no, garantías constitucionales”. (CNCP Sala II, JA, 1994-II-629).-

“Las nulidades procesales, cualquiera fuere su tipo, no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación, suponga restricción a las garantías a que tienen derecho los litigantes”. (CNCC Sala V, LL, 2001-e-170).-

GARANTIAS CONSTITUCIONALES – LEADING CASE CSJN.-

Caso MONTENEGRO. CONFESIÓN OBTENIDA BAJO TORTURA. “Se debe revocar la sentencia condenatoria si el hecho que se tiene por probado se esclareció merced a una confesión extrajudicial obtenida del encausado mediante apremios ilegales al que fue sometido”. “El acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional contenido en el Art.18 no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” CSJN 10-12-81- “Montenegro, Luciano Bernardino” Fallos: 303:1908.-

Caso FIORENTINO.- ALLANAMIENTO ILEGAL.

“El Art. 18 CN consagra el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante – correlativo del principio general del Art.19- en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Aunque en rigor no resulta exigencia del Art.18, que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que, sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos, en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo. No verificándose las circunstancias de excepción previstas en la ley procesal, ni mediando consentimiento válido, establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación del cuerpo del delito, no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación, para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento”.- CSJN 27-11-84- “Fiorentino Diego Enrique”, Fallos: 306:1752.- (voto Dr. Petacchi).-

NOTA: La Corte señalo que aún de haber autorizado Fiorentino el ingreso, conforme lo señalaban los testimonios de los policías que intervinieron, el permiso que podría haber otorgado carecía de efectos por las circunstancias en que se prestó ya que había sido sorprendido e interrogado por una comisión policial en el hall del edificio donde habitaba en momentos en que ingresaba quedando detenido.-

En igual sentido se pronunció la Corte en el caso “Cichero, Ariel Ignacio y ots.” Fallos: 307:440, al señalar que no es razonable equiparar la mera ausencia de reparos a una autorización válida, cuando por las particulares circunstancias (la pesquisa domiciliaria se llevó a cabo a 23 hs., sin la correspondiente orden de allanamiento y mediante una comisión policial que podría haber estado integrada hasta por cinco miembros, casi todos vestidos de civil) esperar una actitud de resistencia importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de la personas.-

Caso RAYFORD.-  DOCTRINA FRUTO DEL ÁRBOL VENENOSO. 1986.

REGLA DE EXCLUSIÒN: Se extiende por Regla de Exclusión no tan sólo a la prueba directamente vinculada a la ilegalidad o vicio nulificante, sino también, a la que es consecuencia directa de ella.-                

“La ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por si sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud, debe hallarse expresada de manera tal, que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización. En el caso no puede equiparase a una autorización válida- y debe desecharse la legitimidad de la requisa y del secuestro que es su resultado- la mera ausencia de reparos, teniendo en cuenta que se procedió a la detención del procesado en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial.    Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución”. “La regla es la exclusión de cualquier medio de prueba obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo a las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que puedan atenuar los efectos de una aplicación automática e irracional. En definitiva apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados”.

“Debe tenerse en cuenta asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tenga por ilegítimas. Se debe revocar la sentencia que condenó al procesado por el delito de suministro de estupefacientes, si éste quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente desde que, esa circunstancia determinó las manifestaciones de uno de los procesados y la consecuente incriminación de aquél. Ello por cuanto en el caso NO hubo varios cauces de investigación, sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también la confesión brindada por el recurrente en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario”. CSJN 113-5-86- Rayford, Reginald y Ots., Fallos: 308: 733 – NOTA: Se citó “Fiorentino” y “Cichero”.-

Caso DARAY.-GARANTÍA CONTRA ARRESTO SIN ORDEN.-“ La competencia para efectuar arrestos a que se refiere el Art.18 CN, solo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual se ha dicho: “Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas, ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca”.- Conforme las normas procesales que rigen la materia la policía puede detener sin orden judicial a quienes sorprenden in fraganti delito y a aquellos, contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad. También con fines de identificación, siempre que medien circunstancias que lo justifiquen, (causa probable, sospecha razonable) no surgiendo de las actuaciones ninguna justificación o explicación de cuáles eran las circunstancias que justificaran la detención”. “Cuando en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél. No es suficiente, para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiera llevado al mismo resultado probatorio, sin que es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado”. “La circunstancia de que los elementos incautados a raíz de la causa, fruto de una detención ilegítima, no incriminaría al detenido sino, a los hijos de éste, no es óbice para la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de un cauce de investigación viciado de nulidad”.-  CSJN 22-12-94 “Daray, Carlos Angel”  D 380, XXIII, Fallos: 317:1985.- 

NOTA: El imputado Carlos Antonio Garbín circulaba en un automóvil en San Rafael, Mendoza, siendo detenido, según la policía, para su debido control. Luego de exhibir la cédula de identificación y ser cotejada con los números del rodado para una mayor verificación, se lo invitó a la dependencia policial a lo que Garbín accedió de plena conformidad. Posteriormente se asentó que Garbin de manera espontánea relató que sus hijos poseían vehículos importados con patente colocada diplomática, a raíz de lo cual se inició una investigación por contrabando.-Se citó “Cimadamore”, Fallos: 191:245.-

EXCEPCIÓN A REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA.- EXISTENCIA DE UN CAUCE INDEPENDIENTE DE INVESTIGACIÓN (adquisición de evidencias por otras fuentes distintas).-

“Descartada como prueba la confesión del procesado por haberse acreditado que fue obtenida por medio de apremios ilegales se debe analizar si los restantes medios de prueba pueden aún constituir elementos suficientes para justificar el reproche, determinándose en que medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes, es decir, hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes. Para ello la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, pero teniendo en cuenta al concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional de aquella”.- “La prueba habida es la causa es ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien cuando sea inmediata consecuencia de dicha violación. Conforme dicha regla, se debe descalificar la fundamentación que dió sustento a la condena, si no se advierte de qué modo, pudo la pesquisa llegar hasta la víctima, que reconoció al prevenido, sin transitar por una vía distinta de los probados apremios que sufrió el procesado”.- “Si eliminada la confesión obtenida mediante apremios, las afirmaciones de los preventores respecto en la participación del enjuiciado en otro hecho aparecen huérfanas de apoyo en indicios u otros medios que no sean los invalidados, cabe concluir que no hubo varios caminos de investigación, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando las consecuencias directas de la vinculación ilegítima, verbigracia, la declaración testimonial del damnificado, el acto por el cual éste reconoció al autor del delito en rueda de personas, la declaración de un comerciante a quien el encausado entregó los objetos sustraídos a la víctima y el reconocimiento en rueda de ese comerciante”. “Distinta es la situación por los restantes hechos por los que el imputado resultó condenado si se advierte sin dificultad que la sentencia puede sustraerse en otros medios de prueba y constancias del proceso que son independientes de las manifestaciones irregulares y que han sido obtenidos de manera objetiva y directa”.- CSJN- 17/9/87- “Ruiz, Roque”.- detención en flagrancia, se secuestró un DNI y un automóvil sustraído, por los cuales, se podría haber llegado fácilmente a los damnificados por otros hechos.–

INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO. ALLANAMIENTO CON ORDEN DE JUEZ HALLAZGO DE ELEMENTOS VINCULADOS A OTROS DELITOS AJENOS A LA INVESTIGACIÓN.-  “No corresponde descalificar sin más los elementos probatorios obtenidos si como resultado del allanamiento dispuesto por un juez de faltas, fundado en la presunción de que en el domicilio se producían hechos violatorios de normas provinciales, fueron obtenidas probanzas referidas a la posible comisión de delitos cuyo conocimiento excede la competencia de aquel magistrado, máxime si ante la primera noticia del hallazgo de estupefacientes, se puso de inmediato la circunstancias en conocimiento del juez federal, que dispuso continuar con el procedimiento bajo su control. Una solución distinta, obligaría a descartar toda prueba cuyo sentido jurídico no hubiera sido percibido de antemano por los jueces, exigencia contradictoria con la sucesión en que los hechos se evidenciaban, pues ello equivaldría a exigir que los jueces conociesen y calificasen en consecuencia, el resultado de medidas investigativas, las que parten precisamente de un campo de ignorancia que ellas están destinadas a eliminar”.- (CSJN- 19/ 05/92 -Torres, Oscar y Rasuk, Eduardo -s/Ley 20.771- fallos: 315:1043.-

GARANTÍA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO. AMPLIACIÓN OBJETO DE PESQUISA.- “La orden de allanamiento que regula la ley procesal no constituye un acto por el cual el juez delega su “imperium” en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que, por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden y que no habilita a nuevas entradas”.-

“La protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aún a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de realizar una diligencia concreta. Mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendieran oponer a cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aún en caso de  encontrarse en la imposibilidad material de repeler la entrada”. “Es nulo el procedimiento realizado por la policía en el que se secuestró un arma de fuego si la incautación de la misma se produjo en una segunda entrada a la vivienda allanada sin mediar nueva orden judicial para el ingreso”.-(CSJN 01/09/87- D!Acosta, Miguel – D.554 XX- fallos: 310:85.-

Detención y Requisa sin Orden.-  Sustentada en actitud sospechosa.-  “Debe considerarse legítima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por funcionarios policiales, si éstos, que habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito, en ese contexto interceptaron un automóvil al advertir que las personas que se conducían en el mismo se hallaban en “actitud sospechosa” de la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el tráfico de estupefacientes y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la detención al juez”.- Voto MAYORIA CORTE.-  Disidencia Dres.: Fayt y Petracchi.-“Resulta obvio que la competencia para efectuar arrestos a que se refiere el art.18 CN sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal, ya que tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad” .(fallos:317:1985). “La actitud sospechosa de tres sujetos en un automóvil que s desplazaba por la vía pública en manera alguna puede equipararse a las claras circunstancias establecidas en la norma procesal que exige indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad para la detención de personas”. “En tanto las detenciones con fines cautelares constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. La exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y al mismo tiempo proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han  mantenido in péctore, y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto”.- “La existencia de fundamentos para proceder a la detención no puede legitimarse por el resultado obtenido- hallazgo de estupefacientes- ya que obviamente, las razones justificantes del proceder policial, deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente”. “El control judicial acerca de la razonabilidad se convierte en poco más que una ilusión si la detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cuáles fueron  las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión, ya que no sólo desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la “actitud”, o que era o que había que sospechar”. “El requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha que justifiquen la requisa no desaparece por el hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan obtener en tiempo una orden judicial, como así tampoco por el éxito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales”.- CSJN- 12/11/98- “Fernández Prieto, Carlos y Ots.”.- s/Inf. Ley 23.737 – fallos: 321:2947.-

 Notas 

[1] Abogada especialista en Dcho. Constitucional