Por Pamela S. Ricci[1]

1. Introducción

Las democracias contemporáneas atraviesan un cuadro de fragilidad que reposa en la desafección ciudadana con las instituciones formales, la desigualdad económica y la polarización política. Buena parte de esa fragilidad se construye en un terreno menos visible, el de los relatos culturales que definen quién es peligroso, qué conductas merecen ser temidas y qué respuesta punitiva resulta socialmente aceptable frente a esos temores. El derecho penal, lejos de ser un sistema neutral que se limita a reaccionar frente a hechos objetivamente dañosos, participa activamente de esa construcción, selecciona, jerarquiza y dramatiza determinadas conductas, al tiempo que invisibiliza otras.

El presente trabajo se propone examinar cómo el miedo -entendido no como una reacción psicológica individual, sino como un fenómeno social y culturalmente producido-, opera como materia prima en la fabricación discursiva de un “otro peligroso”, creación que resulta suelo fértil para habilitar, legitimar y en ocasiones exigir respuestas penales cada vez más alejadas de las garantías propias del derecho penal liberal propio de un régimen democrático.

Para ello se recurre a tres tradiciones teóricas que, aunque de procedencia distinta, resultan complementarias: la criminología crítica y cultural, que desplaza el foco desde el delito como dato ontológico hacia el proceso social de criminalización, la sociología del riesgo y de la modernidad líquida, que explica la centralidad del miedo difuso en las sociedades contemporáneas y la teoría del derecho penal del enemigo, que describe con precisión dogmática las consecuencias jurídicas derivadas de catalogar a un sujeto como amenaza y no como ciudadano.

La hipótesis de la cual he de partir, encuentra basamento en un plano en el cual la construcción cultural del enemigo, surge como una respuesta frente al discurso público, mediático, político, judicial, que ha instalado una narrativa de temor sostenida en el tiempo para que se generen las condiciones de posibilidad de un derecho penal que tiende a expandirse desde los márgenes, compuestos por el terrorismo, el crimen organizado, hacia el centro del sistema penal, formado por la criminalidad común.

Esto quiere decir que el ensanchamiento del ejido concerniente al despliegue del ejercicio de poder punitivo, no requiere que exista una organización criminal estructurada ni una amenaza objetivamente verificable, bastando con el discurso público en cualquiera de sus manifestaciones.

El artículo cierra con una reflexión sobre el caso argentino, en el que la brecha entre la inseguridad percibida y datos objetivos de victimización, ofrece un observatorio privilegiado para verificar esta dinámica.

2. Criminología cultural y la fabricación social del delito

Para dimensionar el alcance de esta ruptura resulta útil recordar el punto de partida que la criminología crítica vino a discutir. José Ingenieros, referente indiscutido de la criminología positivista argentina de comienzos del siglo XX, concebía al delito como la manifestación de una anomalía individual, susceptible de ser diagnosticada por medio de las vías clínica y biológica, en sintonía con el paradigma Lombrosiano entonces dominante[2]. Bajo esa mirada, la pregunta central de la disciplina era quién delinque y por qué, entendida esta última cuestión como un problema fundamentalmente individual y patológico.

La criminología crítica que se desarrolla a partir de la segunda mitad del siglo XX invierte radicalmente esa pregunta: ya no importa tanto explicar al individuo desviado como explicar el proceso social, institucional y discursivo por el cual determinadas personas y determinadas conductas son seleccionadas para ser calificadas como delictivas.

La criminología crítica surgió, hacia mediados del siglo XX, como una ruptura radical con el paradigma positivista que había dominado la disciplina desde sus orígenes. Mientras la criminología etiológica clásica buscaba las causas del delito en características individuales del infractor, de orden biológico, psicológico o sociales, la criminología crítica desplazó la pregunta: ya no se trataba de explicar por qué determinados sujetos delinquen, sino de comprender por qué determinadas conductas y determinados sujetos son seleccionados por el sistema penal para ser etiquetados como delincuentes.

Taylor, Walton y Young sentaron uno de los hitos fundacionales de esta corriente al proponer una “teoría social plena” de la conducta desviada, que integrara los niveles estructural, interaccional y de reacción social en un mismo análisis[3]. Su aporte central consistió en advertir que ninguna conducta es intrínsecamente desviada, sino que lo es en la medida en que un determinado orden social la define como tal y despliega mecanismos -entre ellos, el derecho penal- para controlarla, neutralizarla o estigmatizarla.

Esta perspectiva desplazó el centro de gravedad del análisis criminológico desde el autor hacia el proceso de criminalización íntegramente considerado, incluyendo el papel de los medios de comunicación, el discurso político y las agencias de control social en la construcción pública de la figura del delincuente.

En sentido concordante, se desarrollaron corrientes de pensamiento que al sistematizar la herencia de esta tradición, han subrayado que la criminología crítica no se limitó a denunciar la selectividad del sistema penal, sino que puso en evidencia su función ideológica, en orden a la cual el derecho penal no solo castiga, sino que produce y reproduce representaciones sociales sobre quiénes son “los peligrosos”, destacando que tales representaciones suelen recaer de manera desproporcionada sobre los sectores más vulnerables de la sociedad[4].

Esta línea de análisis resulta decisiva para pensar la criminología cultural contemporánea, en tanto permite entender que la fabricación del enemigo no es un fenómeno nuevo ni excepcional, sino una constante estructural del funcionamiento del sistema penal, que hoy encuentra en los medios masivos de comunicación y en las redes sociales un vehículo de propagación inédito por su velocidad y su alcance.

Esta perspectiva se ha visto robustecida en torno al aporte dogmático elaborado desde el marco teórico crítico al despliegue del poder punitivo del Estado. En dicho sentido, reconocidos autores advierten que el poder punitivo tiende estructuralmente a expandirse más allá de sus límites racionales, y que esa expansión requiere de una legitimación discursiva permanente: necesita un enemigo al que combatir para justificar su propio crecimiento[5].

Este enfoque resulta especialmente fértil para el objeto del trabajo que nos convoca, porque permite pensar el derecho penal del enemigo no como una anomalía reciente, sino como la forma contemporánea y más depurada de una tendencia que atraviesa la historia del poder represivo Estatal.

A su tiempo, una postura ofrece una crítica de la racionalidad instrumental que suele presentarse como fundamento técnico de la política criminal. Para esta posición, buena parte de las decisiones de política criminal contemporánea no responden a un cálculo racional de costos y beneficios sociales, sino a una lógica simbólica y emocional que sustituye la deliberación pública informada por respuestas rápidas frente al pánico colectivo[6].

En sentido complementario, se ha advertido que cuando la política criminal se concibe únicamente como la fijación de los medios técnicamente aptos para alcanzar fines preventivos o represivos, su papel queda rebajado a una mera táctica operativa de búsqueda de eficacia, perdiendo los contenidos sustanciales que la vinculan con la determinación política de los fines y con las formas acordadas de convivencia[7].

Esta observación conecta directamente con el fenómeno que se abordará en el apartado siguiente, destinado al análisis de la manera en que el miedo, antes que la evidencia empírica, termina orientando la respuesta penal.

En sentido coincidente, hay quienes señalan que la tensión entre garantismo y eficientismo penal no se resuelve en el plano técnico-jurídico, sino en el terreno de las disputas culturales y políticas sobre qué se entiende por seguridad y quién tiene derecho a sentirse protegido por el sistema[8].

Uno de los desarrollos fundacionales de esta corriente, formuló con particular precisión el programa de la criminología crítica, sustituyendo el paradigma etiológico -centrado en las causas individuales del delito-, por un paradigma del control social, atento a los mecanismos de definición y de reacción que producen la criminalidad como construcción institucional[9].

Además de lo señalado, han sostenido la necesidad de un derecho penal mínimo, orientado por principios de intervención mínima, subsidiariedad, fragmentariedad y proporcionalidad, precisamente como contrapeso frente a la tendencia expansiva del poder sancionador que otros autores de la misma tradición, Christie y Young entre ellos, identifican como una constante estructural, a la par de resaltar que la estratificación social desempeña un papel fundamental en las formas alternativas en que los sujetos se dirigen en la comunidad[10].

Reforzando esta perspectiva, se sitúa el análisis criminológico en el marco más amplio de los mecanismos de control que el Estado despliega sobre la población, los que exceden largamente al derecho penal formal e incluyen dispositivos administrativos, mediáticos y culturales de vigilancia y disciplinamiento.[11].

Esta perspectiva resulta especialmente pertinente para el argumento de este trabajo, en la medida en que permite pensar la fabricación cultural del enemigo no como un fenómeno exclusivamente jurídico-penal, sino como una pieza más de un entramado de control social más amplio, en el que el derecho penal interviene como instancia visible y dramatizada, pero no como la única ni necesariamente la más determinante.

La criminología cultural, en síntesis, aporta una caja de herramientas conceptual imprescindible para este desarrollo, tornando posible que el delito sea entendido como el resultado de un proceso de construcción social en el que participan activamente los medios de comunicación, el discurso político y las propias agencias del sistema penal, y no desde un análisis surgente de un dato bruto de la realidad. Sobre esa base es posible avanzar hacia el siguiente interrogante: ¿qué papel cumple específicamente el miedo en ese proceso de construcción?

3. La sociedad del miedo: modernidad líquida y sociedad del riesgo

Una de las claves interpretativas más influyentes para comprender la centralidad del miedo en las sociedades contemporáneas puede ser entendido gracias a elaboraciones que describen un tiempo caracterizado por la desregulación, la flexibilización y la disolución de los vínculos sólidos que antes ofrecían certezas a los individuos: el empleo estable, la familia tradicional, las instituciones con arraigo territorial. En ese contexto de incertidumbre generalizada, el miedo deja de ser una respuesta puntual frente a una amenaza concreta y pasa a convertirse en un estado permanente, difuso, sin objeto definido[12].

Esta característica del miedo contemporáneo, de carácter flotante, no anclado a una amenaza verificable, resulta decisiva para comprender su explotación política y mediática. Un temor concreto se agota cuando la amenaza que lo provoca desaparece, un miedo difuso, en cambio, puede ser permanentemente redirigido hacia distintos objetos: el extranjero, el joven de determinado barrio, el manifestante, el consumidor de determinada sustancia.

En este carril doctrinario con base empírica, se advierte que “el otro” tipificado como extraño se convierte en portador simbólico de esa incertidumbre, precisamente porque su sola presencia cuestiona las categorías con las que el orden social clasifica y da sentido al mundo[13]. El extraño no necesita cometer ningún acto lesivo concreto para ser percibido como amenaza: basta con que no encaje en las categorías tranquilizadoras de lo conocido.

En diálogo con esta misma problemática, se describe cómo el binomio miedo-seguridad se convirtió en argumento central de la política contemporánea, particularmente tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, dando lugar a lo que se denomina el “régimen del sabotaje y la lógica del pánico” como base de justificación de decisiones de política exterior y de seguridad interior[14]. La observación es aplicable, con las adaptaciones del caso, a escalas de orden local: también en el plano de la seguridad ciudadana cotidiana, la lógica del pánico organiza agendas legislativas, coberturas periodísticas y discursos electorales.

Este cuadro conceptual con su noción de “sociedad del riesgo”, se ve profundizado y complementado sobre la base de estudios ligados a la modernidad tardía, la cual se caracteriza por la proliferación de riesgos que ya no provienen de la naturaleza, sino que son producidos por la propia dinámica social, económica y tecnológica; riesgos que, además, suelen ser invisibles a la percepción inmediata y requieren de mediadores -científicos, expertos, operadores de los medios de comunicación- para ser identificados, nombrados y jerarquizados[15].

En sintonía con este diagnóstico, aunque ya desde una perspectiva estrictamente penal, se ha caracterizado a las sociedades postindustriales directamente como sociedades de la inseguridad, e incluso como sociedades del miedo, subrayando que la vivencia subjetiva de amenaza no guarda necesariamente correspondencia con el grado real de exposición a riesgos objetivamente incontrolables[16].

Esta falta de correspondencia entre percepción y realidad -que la propia complejidad social, la pluralidad de opciones vitales y la transferencia de funciones de autoprotección a terceros contribuyen a acentuar-, resulta clave para entender por qué el reclamo de mayor punición no siempre encuentra respaldo en un incremento efectivo de la criminalidad.

Esta mediación necesaria abre un espacio de disputa política: quien logra definir qué riesgo debe temerse y en qué magnitud, obtiene una capacidad de agenda considerable. Trasladado a la órbita penal, esto significa que la definición sobre las conductas que constituyen el objeto de la “inseguridad” del momento no depende exclusivamente de datos objetivos de victimización, sino de un proceso de selección y jerarquización en el que los medios de comunicación y el discurso político desempeñan un papel decisivo.

Desde la dogmática penal alemana, un concepto que resulta decisivo para nombrar el desenlace de esta dinámica ha sido el de “derecho penal simbólico”[17]. Sus mentores señalan que buena parte de la legislación penal contemporánea no se sanciona ni se aplica primordialmente para proteger bienes jurídicos[18] de manera instrumentalmente eficaz, sino para producir en la opinión pública la sensación tranquilizadora de que el Estado está actuando frente a un problema que genera alarma social, con independencia de que esa reforma modifique efectivamente la magnitud del fenómeno que dice combatir.

El derecho penal simbólico es, en este sentido, la traducción normativa de la lógica del pánico que describe Sloterdijk como una respuesta que satisface la demanda social de sentirse protegida antes que la necesidad técnica de reducir el daño.

La combinación de estos tres aportes -la fluidez de los vínculos y la consiguiente errancia del miedo en Bauman, la lógica del pánico como argumento político en Sloterdijk, y la mediación social de la percepción del riesgo en Beck-, permite entender por qué las sociedades contemporáneas resultan particularmente permeables a la fabricación cultural de enemigos.

El terreno está preparado, existe un miedo difuso disponible para ser anclado en objetos sucesivos, y existen actores del ámbito mediático y político con incentivos e instrumentos para operar esa fijación.

Falta todavía un elemento: el andamiaje jurídico que traduce esa fabricación cultural en consecuencias penales concretas. A ello me referiré en lo sucesivo.

4. Del ciudadano al enemigo: la construcción teórica de Günther Jakobs

La teoría del derecho penal del enemigo, desarrollada por Günther Jakobs, ofrece el eslabón dogmático que permite comprender cómo la fabricación cultural de una amenaza se traduce en un tratamiento jurídico diferenciado. Jakobs distingue entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo: mientras el primero se dirige a quien, pese a haber cometido un hecho delictivo, continúa ofreciendo garantías mínimas de fidelidad al ordenamiento jurídico, el segundo se reserva para quien -por su forma de vida, su pertenencia a determinada organización o su posición social- ha abandonado de manera duradera esa fidelidad y no ofrece ya la seguridad cognitiva mínima que el sistema exige[19].

En su formulación original, esa distinción se apoya en una pregunta previa sobre la función misma de la pena: si esta opera como contradicción simbólica frente a la norma infringida -restableciendo su vigencia frente a quien, pese a delinquir, sigue siendo persona-, o si opera como mero aseguramiento fáctico frente a un individuo peligroso, caso en el cual la coacción no pretende significar nada, sino simplemente ser efectiva[20]. Bajo esta segunda lógica, la reacción estatal deja de dirigirse contra la persona en derecho para dirigirse contra el individuo peligroso, en una perspectiva que ya no mira retrospectivamente el hecho cometido, sino prospectivamente el peligro futuro que ese individuo representa.

En esa misma obra se afirma, asimismo, que la personalidad no es una construcción exclusivamente normativa, sino que solo resulta real cuando las expectativas dirigidas a una persona se cumplen efectivamente en lo esencial: quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal no solo no puede esperar ser tratado todavía como persona, sino que, bajo esta perspectiva, el propio Estado no debería tratarlo ya como tal, en la medida en que hacerlo vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas[21].

El propio autor advierte, sin embargo, que sería erróneo demonizar sin más esta construcción, pues con ello tampoco se resuelve el problema de cómo tratar a quienes no permiten su inclusión en una constitución ciudadana; aclara asimismo que no todo delincuente es, por esa sola condición, un adversario por principio del ordenamiento jurídico[22].

Esta última precisión resulta relevante para el argumento de este trabajo, en tanto revela que incluso en la formulación original de la teoría existe una advertencia expresa contra su expansión indiscriminada hacia la criminalidad común -advertencia que la dinámica cultural del pánico moral tiende a pasar por alto.

La distinción no es meramente descriptiva: conlleva consecuencias jurídicas concretas. En primer lugar, el adelantamiento de la barrera de protección penal, que traslada el foco de atención desde el hecho lesivo consumado hacia actos preparatorios o hacia la mera pertenencia a determinado grupo o forma de vida.

En segundo lugar, una desproporción manifiesta entre la gravedad de la conducta y la pena prevista, que deja de fundarse en el principio de culpabilidad por el hecho para basarse en un juicio de peligrosidad del sujeto.

En tercer lugar, la relativización o directa supresión de garantías procesales básicas -presunción de inocencia, derecho de defensa, plazos razonables de detención-, bajo el argumento de que tales garantías son un lujo reservado a quien continúa siendo persona para el derecho, condición que se le niega al enemigo[23].

Surge así la construcción del concepto de “nuevo autoritarismo” propio del siglo XXI, distinto en su forma, aunque no necesariamente en su función, del autoritarismo abiertamente represivo del siglo anterior: se trata de un autoritarismo que cuenta hoy con un sustento teórico y doctrinal que dificulta su crítica desde los principios clásicos del derecho penal liberal[24].

Esta observación es crucial para comprender que el derecho penal del enemigo no se presenta a sí mismo como una ruptura con el Estado de derecho, sino como una respuesta técnicamente razonable frente a una amenaza excepcional. Y es precisamente en la construcción de esa “excepcionalidad” donde interviene la fabricación cultural descripta en los apartados que preceden.

Resulta importante subrayar que la figura del enemigo, tal como la describe Jakobs, fue pensada originalmente para supuestos extremos -el terrorismo, la criminalidad organizada de altísima lesividad-. Sin embargo, la lógica que la sostiene posee una notable capacidad de expansión: una vez que el discurso público logra instalar la idea de que determinado grupo social -los jóvenes de ciertos barrios, los consumidores de determinadas sustancias, los migrantes, los manifestante y en definitiva las minorías-, no ofrecen “seguridad cognitiva suficiente”, las mismas herramientas dogmáticas pensadas para el terrorismo comienzan a filtrarse hacia la criminalidad común: mayor uso de la prisión preventiva, endurecimiento de escalas penales, restricciones probatorias favorables a la acusación, ampliación de tipos penales de peligro abstracto, desfiguración de los márgenes de las figuras penales que atentan contra la máxima taxatividad legal e interpretativa, de raigambre constitucional –como derivación del principio de legalidad que consagra la Constitución Nacionl en su Artículo 18.

Este desplazamiento desde el margen hacia el centro del sistema penal no requiere una decisión legislativa expresa que lo declare: opera, muchas veces, por la vía más silenciosa de la práctica judicial y policial cotidiana, legitimada por un clima de opinión pública previamente construido que le otorga base y sustento

5. Pánico moral, cobertura mediática y presión represiva en la Argentina contemporánea

El caso argentino ofrece un terreno particularmente fértil para observar empíricamente la dinámica descrita en los apartados anteriores. Gabriel Kessler, en su ya clásico estudio sobre el sentimiento de inseguridad en la Argentina, advierte que este no debe confundirse sin más con el delito efectivamente ocurrido: se trata de un entramado complejo de representaciones, discursos, emociones y prácticas que, si bien guarda relación con la criminalidad real, no se explica exclusivamente por ella[25].

El autor referido señala que la inseguridad no cubre la totalidad de los delitos -ni siquiera la totalidad de los delitos violentos-, y que, a la inversa, puede referirse a sujetos o conductas percibidos como amenazantes por determinados sectores sociales sin que necesariamente constituyan infracciones penales.

Esta desconexión parcial entre percepción y estadística no es un dato menor para quienes ejercen funciones dentro del sistema penal. Quien trabaja cotidianamente en los órganos del sistema de administración de justicia, ya sea de la judicatura como de la fiscalía, advierte con frecuencia la distancia que separa el expediente -con su cadena probatoria, sus tiempos procesales y su exigencia de prueba más allá de toda duda razonable-, del relato público que la cobertura mediática construye alrededor de un hecho.

Un caso de tenor semejante puede ser noticia durante semanas mientras transcurre la actividad pesquisitiva, generar indignación pública, presión sobre operadores judiciales por parte de agentes del ámbito político y operadores de los medios de comunicación, y demandas de endurecimiento legislativo, para luego desaparecer silenciosamente de la agenda mediática una vez que el proceso avanza hacia etapas menos noticiables, aun cuando la resolución judicial definitiva contradiga la versión inicialmente instalada.

La sobrerrepresentación mediática de determinados hechos violentos, generalmente aquellos con mayor potencial dramático o con víctimas y victimarios que encajan en estereotipos preexistentes, produce lo que la literatura especializada denomina pánico moral: una reacción social desproporcionada respecto de la magnitud estadística real del fenómeno, sostenida por su capacidad de generar audiencia, consenso político transversal y presión legislativa inmediata. El pánico moral no requiere que el fenómeno temido esté efectivamente en aumento, le basta con que sea narrado como si lo estuviera, con la repetición suficiente y con los elementos dramáticos adecuados.

Kessler advierte, en este sentido, que ni todos los temores tienen su causa en delitos efectivamente ocurridos ni todos los delitos generan temor equivalente, en parte porque algunos se naturalizan socialmente y en parte porque el temor no es la única emoción que el delito provoca.

Silva Sánchez aporta, a su vez, una figura conceptual que enriquece el análisis de los actores que intervienen en la construcción de ese pánico: la de los gestores atípicos de la moral colectiva, expresión con la que se designa a un conjunto heterogéneo de actores, compuesto por organizaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos, entre otras, que sin ser los estamentos tradicionalmente asociados a la demanda punitiva, encabezan hoy reclamos de criminalización orientados a la protección de intereses sectoriales específicos[26].

La multiplicación de estos gestores diversifica las fuentes desde las que se presiona por una expansión del derecho penal, y explica por qué el fenómeno descrito en este trabajo no depende de un único actor político o mediático, sino de una convergencia de demandas sociales legítimas en su origen que, procesadas por la lógica del pánico, terminan empujando hacia respuestas penales simbólicas antes que eficaces.

Esta dinámica conecta directamente con el marco teórico desarrolla. El miedo difuso que describe Bauman encuentra en la cobertura mediática de hechos de violencia un vehículo privilegiado de anclaje: cada caso individual, por más excepcional que sea desde el punto de vista estadístico, es narrado como síntoma de una tendencia general e inminente. La sociedad del riesgo de Beck se verifica en la disputa por definir qué debe temerse en cada momento -hoy determinado tipo de delito contra la propiedad, mañana determinada modalidad de violencia interpersonal-, disputa en la que los medios y ciertos actores políticos operan como mediadores privilegiados de esa definición.

La lógica del derecho penal del enemigo aparece, finalmente, como desenlace normativo: la presión pública construida sobre la base del pánico moral suele traducirse en proyectos legislativos que amplían tipos penales, restringen excarcelaciones, elevan escalas punitivas o habilitan mecanismos procesales de excepción, todo ello presentado como respuesta técnica ineludible frente a una amenaza que el propio proceso de construcción mediática contribuyó a magnificar.

Sin perjuicio de lo resaltado, es importante precisar los límites de esta observación. Reconocer la existencia de un pánico moral no implica negar la existencia de delito real ni desestimar el sufrimiento concreto de las víctimas, que resulta siempre legítimo y merece atención institucional seria.

Se trata, en cambio, de advertir que una política criminal reducida a mera búsqueda de eficacia -vaciada del contenido político deliberativo que debería definir sus fines antes que sus medios[27]– requiere distinguir entre la gestión adecuada del conflicto social concreto y la gestión de una narrativa de temor que, una vez instalada, tiende a autoalimentarse con independencia de los datos objetivos disponibles. Esa distinción es, precisamente, la que el derecho penal del enemigo tiende a diluir, en la medida en que sustituye el juicio sobre el hecho por el juicio sobre la persona construida discursivamente como amenaza.

El concepto de derecho penal simbólico desarrollado por Hassemer resulta particularmente útil para leer buena parte de las reformas legislativas que, en la Argentina, suelen sucederse tras la instalación mediática de un caso resonante.

La rapidez con que se proyectan y aprueban ciertas modificaciones al Código Penal o a los códigos procesales, en un lapso que rara vez permite una evaluación técnica seria de su impacto, es un indicador de que la finalidad primordial de esas reformas no es siempre la reducción instrumental del delito, sino la producción de una señal pública de reacción estatal frente al pánico moral instalado[28].

El costo de esta lógica es altísimo y       quebranta las premisas rectoras del derecho penal como fuero de mínima intervención y de última ratio: normas que se sancionan para satisfacer una demanda simbólica suelen sedimentar en el ordenamiento jurídico mucho después de que la ola mediática que las motivó se haya disipado, incrementando de manera permanente y silenciosa el nivel de punitivismo del sistema.

6. Conclusiones

El recorrido propuesto en este trabajo permite sostener que la fragilidad de las democracias contemporáneas no se explica únicamente por fallas institucionales manifiestas, sino también por la manera en que el miedo producido y amplificado culturalmente, se convierte en insumo político y jurídico para la construcción de enemigos internos.

La criminología cultural aporta las herramientas para entender el delito como proceso de selección social; la sociología de la modernidad líquida y de la sociedad del riesgo explica por qué ese miedo circula de manera difusa y disponible para sucesivos anclajes; y la teoría del derecho penal del enemigo describe con precisión las consecuencias jurídicas que se derivan de catalogar a un sujeto como amenaza antes que como persona responsable de un hecho concreto.

El caso argentino, analizado a través de la brecha entre sentimiento de inseguridad y datos objetivos de victimización, confirma que esta dinámica no requiere de supuestos extremos -terrorismo, insurgencia armada- para desplegarse: opera también, y quizás con mayor frecuencia, en el terreno de los delitos comunes, a través de la presión mediática y política que empuja hacia respuestas penales simbólicas antes que eficaces.

Quienes ejercemos funciones dentro del sistema de justicia penal ocupamos una posición privilegiada para advertir esa brecha, precisamente porque operamos con la exigencia probatoria y las garantías que el relato público suele pasar por alto, a la par de los deberes funcionales como es el criterio de objetividad que debe operar como eje rector ineludible.

Frente a este escenario, la recuperación de un derecho penal de acto respetuoso de los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia, no constituye una posición ingenua ni indiferente frente al sufrimiento de las víctimas ni frente al fenómeno real de la criminalidad. Constituye, por el contrario, la única respuesta compatible con el compromiso de que las democracias, para no fragilizarse a sí mismas, deben resistir la tentación de resolver por vía penal aquello que en verdad exige una comprensión más honesta y sensata de los miedos que las atraviesan.

Notas

[1] Agente Fiscal, Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos Aires. Docente universitario de grado y posgrado. Abogada. Escribana. Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Magister en Justicia Constitucional y DDHH en Universitá di Bologna.

[2] José INGENIEROS, Criminología, Daniel Jorro editor, Madrid, 1913, p. 61.

[3] Ian TAYLOR, Paul WALTON y Jocke YOUNG, La nueva criminología: contribución a una teoría social de la conducta desviada, A. Crosa, Trad.; 2° reimp., Amorrortu Editores. (Trabajo original publicado en 1973), Argentina, 1997, p. 46.

[4] Elena LARRAURI, La herencia de la criminología crítica, 3° ed., Siglo XXI Editores. (Trabajo original publicado en 1991), Madrid, 2000, ps. 169-170.

[5] Eugenio R. ZAFFARONI, Nils CHRISTIE, Jock YOUNG, y otros, Criminología crítica y control social 1: el poder punitivo del Estado, Juris, Rosario, 2000, ps. 134-136.

[6]  Julio E. S. VIRGOLINI, La razón ausente: ensayo sobre criminología y crítica política, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 53-54.

[7] Ibídem.

[8] Alejandro POQUET, en sus Temas de derecho penal y criminología, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 103.

[9] Alessandro BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo Veintiuno Editores Argentina, Buenos Aires, 2002, p. 53. Se reitera el concepto en Alessandro, BARATTA, Criminología y sistema penal (compilación in memoriam), B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 90.

[10] Alessandro BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal,ob. cit., p. 53 y sgtes.

[11] Roberto BERGALLI, Juan BUSTOS RAMIREZ, El pensamiento criminológico dedicado a la relación entre Estado y control social, Temis, Bogotá, Colombis, 1983, p. 31.

[12] Adolfo VÁSQUEZ ROCCA, comentando a Zygmunt BAUMAN, modernidad líquida y fragilidad humana. Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad Complutense de Madrid, 2008.

[13] Ibídem.

[14] Ibídem, comentando a Peter SLOTERDIJK.

[15] Ulrich BECK, La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Paidós Básica, Barcelona, 1998 (Trabajo original publicado en 1986), p. 143.

[16]  Jesús María SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2006, p. 28.

[17] Winfred HASSEMER, Francisco MUÑOZ CONDE, Introducción a la criminología y al derecho penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 159.

[18] Santiago MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2003, ps. 46, sobre la esencia de la norma jurídico punitiva ligada a la protección de bienes jurídicos.

[19] Myrna, VILLEGAS DÍAZ, El derecho penal del enemigo y la criminalización del pueblo mapuche (Foro N-OR Working Paper 01/2007). Foro Norte para el Estudio del Derecho y los Derechos de los Pueblos Originarios, 2007, exponiendo a Jakobs, p. 12.

[20] Günter Jakobs, Manuel CANCIO MELIÁ, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, pp. 19-56).

[21] Ibídem.

[22] Ibídem.

[23] Myrna, VILLEGAS DÍAZ, El derecho penal del enemigo y la criminalización del pueblo mapuche, ob. cit.

[24] Eugenio R. ZAFFARONI, Criminología. Aproximación desde un margen, Temis, Bogotá, 1988, ps. 41-43.

[25] Gabriel KESSLER, El sentimiento de inseguridad: sociología del temor al delito, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009.

[26] Jesús María SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., ps. 64, 191.

[27] Julio E. S. VIRGOLINI, La razón ausente: ensayo sobre criminología y crítica política, ob. cit., ps. 248-250.

[28] Winfred HASSEMER, Francisco MUÑOZ CONDE, Introducción a la criminología y al derecho penal, ob. cit., p. 71.