Por Cesia Marina Romero de Umanzor[1]

Resumen

El presente artículo de reflexión examina la validez del Decreto Legislativo n.° 187/2024, mediante el cual se derogó la prohibición absoluta de la minería metálica en El Salvador, revirtiendo el estándar protector fijado por el Decreto Legislativo n.° 639/2017. A través de un análisis crítico del control de constitucionalidad y de convencionalidad, se confronta el procedimiento legislativo de reforma con las directrices de la Opinión Consultiva OC-32/25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el mandato de prevención decantado por la Sala de lo Constitucional de El Salvador. El estudio demuestra que el legislador ordinario incurrió en un vicio material por defecto de motivación absoluta, al suplantar la evidencia técnico-científica por abstracciones financieras de corto plazo. Se concluye que la supresión del control parlamentario en las concesiones estatales constituye una regresión inconvencional que vulnera el principio de no retroceso normativo y vacía de contenido la tutela del recurso hídrico y la salud transgeneracional.

Palabras clave

Control de convencionalidad, derecho al medio ambiente sano, minería metálica, pasivos ambientales, principio de no regresión, principio de prevención, procedimiento legislativo.

Abstract

This reflection article examines the substantive validity of Legislative Decree No. 187/2024, which repealed the absolute prohibition of metal mining in El Salvador, reversing the protective standard established by Legislative Decree No. 639/2017. Through a critical analysis of constitutionality and conventionality control, the legislative reform procedure is confronted with the guidelines of Advisory Opinion OC-32/25 of the Inter-American Court of Human Rights and the prevention mandate established by the Constitutional Chamber of El Salvador. The study demonstrates that the ordinary legislator incurred a material defect due to an absolute lack of motivation, supplanting technical-scientific evidence with short-term financial abstractions. It is concluded that the suppression of parliamentary control over state concessions constitutes an unconventional regression that violates the principle of non-regression and empties the protection of water resources and transgenerational health of its core content.

Keywords

Control of conventionality, environmental liabilities, legislative procedure, metal mining, non-regression principle, preventive principle, right to a healthy environment.

Introducción

El régimen jurídico de la minería metálica en El Salvador ha experimentado una mutación radical en menos de una década, transitando de un paradigma de vanguardia tuitiva absoluta a una desprohibición extractiva de urgente trámite legislativo. La tensión normativa generada entre la Ley de Prohibición de la Minería Metálica (Decreto Legislativo n.° 639/2017) y la reciente Ley General de Minería Metálica (Decreto Legislativo n.° 187/2024) exige un examen riguroso a la luz de los parámetros de protección fijados previamente en la jurisprudencia constitucional, así como del control de convencionalidad. El propósito medular de esta reflexión consiste en determinar si la reapertura del ciclo extractivo metalúrgico configura un ejercicio legítimo de la potestad de configuración secundaria del legislador ordinario o si, por el contrario, materializa un vicio material por defecto de motivación absoluta y una regresión convencional manifiesta.

La hipótesis que articula este estudio sostiene que la competencia legislativa no constituye una prerrogativa absoluta, exenta de control de los tribunales constitucionales y de los órganos de protección de los derechos humanos. Por el contrario, la producción normativa del Estado se encuentra sustantivamente condicionada en una doble vertiente: por los compromisos convencionales de desarrollo progresivo que integran el corpus iuris interamericano y por los límites fácticos que el principio de objetivación e idoneidad científica imponen sobre un territorio de extrema fragilidad biofísica.

1. El estándar interamericano de adecuación normativa y el deber de no regresividad condicionada en la función legislativa

La evaluación de la convencionalidad de los actos legislativos en el derecho interno exige analizar, en primer lugar, el alcance del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y su homólogo en el Protocolo de San Salvador. Al respecto, en la Opinión Consultiva OC-32/25, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) reafirmó que la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno constriñe al legislador a una doble vertiente procesal. Como señala el tribunal:

Este deber implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen violaciones a las garantías previstas en la Convención y, por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. (Corte IDH, 2025, párr. 245)

En el contexto de la minería metálica, esta obligación general de derecho interno adquiere una connotación prohibitiva para el legislador ordinario. La adecuación normativa no puede ser entendida de forma aislada como una facultad discrecional para erosionar las defensas ambientales del Estado. Por el contrario, la referida Opinión Consultiva dispone de manera taxativa que las normas adoptadas deben orientar al Estado y a los particulares bajo su jurisdicción para enfrentar de manera eficaz e integral las causas y consecuencias del cambio climático, asegurando su evolución adecuada en atención a la mejor ciencia disponible y su aplicación estable y coherente de acuerdo con los compromisos internacionales en la materia (Corte IDH, 2025, párr. 246).

Para ponderar la fuerza de este mandato frente a la reforma operada por el Decreto Legislativo n.° 187/2024 en El Salvador, la dogmática contemporánea exige desglosar la obligatoriedad del control de convencionalidad en la función legislativa a través de tres dimensiones fundamentales y concurrentes.

La sumisión de los Estados al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) no se agota en la aplicación del texto literal de los tratados, sino que se extiende a la interpretación que de ellos realiza su intérprete último. Los estándares fijados por la Corte IDH constituyen el canon hermenéutico bajo el cual debe leerse el bloque de derechos protegidos en la región. El legislador interno no puede invocar la libertad de configuración normativa para sobrepasar los umbrales de protección ya sentados por el tribunal internacional.

Al respecto, resulta medular precisar la naturaleza de las Opiniones Consultivas. Si bien es cierto que estas directrices consultivas no emanan de un caso contencioso interpartes y, por ende, carecen formalmente del efecto ejecutivo de una sentencia condenatoria, la jurisprudencia del tribunal regional ha dejado en claro que poseen un valor interpretativo de la más alta jerarquía jurídica. Las opiniones consultivas determinan el sentido, alcance y contenido de las obligaciones estatales derivadas de la CADH.

Por consiguiente, cuando la Corte IDH interpreta el alcance del derecho a un medio ambiente sano o fija las obligaciones estatales ante la triple crisis planetaria, está determinando el estándar mínimo que los Estados deben garantizar. Desatender un criterio consultivo bajo el pretexto de su naturaleza no litigiosa constituye un apartamiento injustificado de las reglas del corpus iuris interamericano.

A partir del régimen de obligaciones internacionales asumidas por el Estado, el control de convencionalidad se configura como un mecanismo vinculante cuya observancia no se circunscribe al ámbito estrictamente judicial. La jurisprudencia del tribunal interamericano ha superado cualquier reduccionismo formalista al extender este deber a la totalidad de los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias. En consecuencia, la Asamblea Legislativa, en tanto poder constituido y articulador del derecho interno salvadoreño, se encuentra plenamente supeditada y vinculada por el orden convencional internacional, quedando compelida a asegurar que su actividad de producción normativa guarde una armonía con las garantías interamericanas.

Esta obligación general de los órganos estatales fue claramente formulada por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, donde el tribunal dejó sentado que:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. (Corte IDH, 2006, párr. 124)

Esta doctrina fue posteriormente robustecida y ampliada de forma explícita a los demás poderes públicos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. En dicho precedente, el tribunal interamericano resolvió que:

“Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también «de convencionalidad» ex officio entre las normas internas y la Convención Americana […]. Esta función no debe quedar limitada únicamente por las manifestaciones o argumentos de las partes, sino que debe ser ejercida por cada órgano estatal en el marco de sus respectivas competencias”. (Corte IDH, 2006, párr. 128)

La exégesis de estos precedentes demuestra que el legislador ordinario incurre en una manifiesta inconvencionalidad por omisión y comisión cuando emite una ley que destruye un estándar de protección preexistente. La función legislativa está obligada a realizar un control preventivo de convencionalidad en la fase de confección y debate del procedimiento legislativo de reforma. Emitir un decreto desprohibitivo sin confrontarlo con las directrices interamericanas incurre en un apartamiento injustificado del marco jurídico interamericano de protección de los derechos humanos.

Un pilar fundamental que  delimita la potestad del legislador ordinario, es el principio de no regresión ambiental, consolidado en la jurisprudencia interamericana como el reverso indispensable del mandato de progresividad. La Corte IDH, en el párrafo 374 de la OC-32/25, ha asumido una postura matizada pero rigurosa al determinar la existencia de un deber condicionado de no regresividad, el cual faculta la adopción de medidas restrictivas o modificatorias del statu quo tuitivo únicamente cuando estas superan un examen de justificación reforzada.

Como fijó textualmente el Tribunal en la referida Opinión Consultiva, las medidas de carácter deliberadamente regresiva requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que el Estado disponga (Corte IDH, 2025, párr. 374). Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido consistentemente que, para evaluar si un retroceso normativo es compatible con la CADH, resulta imperativo determinar si la medida se encuentra plenamente justificada por razones de suficiente peso.

En tal sentido, para que la reversión de la prohibición de la minería metálica en El Salvador pueda ser catalogada como legítima ante el SIDH, el legislador estaba obligado a acreditar, mediante estudios objetivos, que la reapertura de una industria extractiva de alto impacto químico no conllevaba desatender ni vulnerar el núcleo esencial del derecho a un medio ambiente sano y a la salud de las generaciones presentes y futuras. Al omitir dicho juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el Decreto Legislativo n.° 187/2024 nace bajo una presunción de inconvencionalidad.

2. Fundamentos dogmáticos del principio de no regresión ambiental

El principio de no regresión en la doctrina contemporánea del derecho ambiental no se reduce a una mera directriz programática de la administración pública, sino que se erige como un verdadero límite infranqueable a la potestad legislativa de los Estados. Como explican Ricardo Luis Lorenzetti y Pablo Lorenzetti (2020), la fisonomía de este mandato posee una naturaleza dual dependiendo del contexto político y económico en el que se invoque:

Desde el punto de vista aspiracional, es un principio modesto, en cuanto pretende mantener lo logrado, y por eso es necesario complementarlo con los otros mandatos que apuntan al desarrollo del derecho ambiental. Su gran utilidad aparece en tiempos de crisis y retroceso como la descripta. Analizando su fundamentación y descripción surgen debates importantes, y más difícil aún es el aspecto de la aplicación, porque no es sencillo determinar qué significa en realidad no ir hacia atrás y qué medios legales existen para su efectivización.

A nivel regional, la no regresión encuentra un sólido anclaje en el derecho internacional de los derechos humanos, derivándose de una lectura sistemática y evolutiva del artículo 2.1 del PIDESC, el artículo 26 de la CADH y, fundamentalmente, el artículo 11 del Protocolo de San Salvador. Esta última disposición, al elevar el derecho a vivir en un medio ambiente sano a la categoría de derecho humano fundamental, lo dota de la garantía de progresividad común a todos los derechos sociales.

Un precedente importante sobre la consolidación de este estándar es lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Habitantes de La Oroya vs. Perú (2023). En dicho pronunciamiento, el tribunal regional precisó el alcance del principio de progresividad aplicado a la crisis climática y ambiental, señalando textualmente en el párrafo 185:

“Como correlato de lo anterior, la Corte ha considerado que se desprende un deber – si bien condicionado – de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Tribunal ha retomado lo señalado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [CDESC] en el sentido que “las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga”. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso”. (Corte IDH, 2023, párr. 185)

Bajo esta premisa convencional, la libertad de configuración del legislador ordinario se ve sustancialmente menguada en aras de salvaguardar el nivel de tutela consolidado. La esencia dogmática del principio radica en una obligación de abstención o mandato de no hacer: los Estados se encuentran constreñidos a no adoptar medidas ni modificar o derogar normas jurídicas que empeoren, sin una justificación razonable, pormenorizada y estrictamente proporcionada, la situación de las garantías ambientales alcanzadas con anterioridad.

A nivel de derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado un marco importante para revisar la validez de las disposiciones estatales que comprometen mandatos ecológicos. En la Sentencia C-300/21, el tribunal colombiano puntualizó que el derecho al medio ambiente sano se encuentra cobijado plenamente por el principio de progresividad debido a su faceta prestacional y su reconocimiento explícito en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador. Al fijar los efectos procesales de una reforma regresiva, el referido tribunal determinó:

“La constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia». (Corte Constitucional, 2021, Sentencia C-300/21, párr. 83)

Este control judicial estricto sobre la actividad del legislador secundario exige que la carga de la prueba se traslade de forma íntegra al órgano estatal. Según la Sentencia C-038/04 del mismo tribunal, las autoridades estatales tienen la obligación ineludible de demostrar la existencia de «imperiosas razones» que hagan necesario ese paso regresivo en el desarrollo del derecho social.

Para evaluar si el legislador ha cumple con esta carga argumentativa reforzada, la jurisprudencia constitucional —como sintetizó la misma Corte en la Sentencia C-298/16— que, para superar la presunción de inconstitucionalidad de medidas regresivas en materia ambiental, es preciso demostrar:

1. Que la medida persiga de forma efectiva la satisfacción de una finalidad constitucional imperativa.
2. Que, tras una evaluación juiciosa, resulte demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida.
3. Que, luego de un análisis riguroso de las distintas alternativas normativas, la medida propuesta resulte estrictamente necesaria para alcanzar el fin propuesto.
4. Que el retroceso no afecte bajo ningún supuesto el contenido mínimo esencial no disponible del derecho social comprometido.
5. Que se verifique un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, constatando que el beneficio social o constitucional que se pretende alcanzar sea claramente superior al costo ambiental que apareja (Corte Constitucional, 2016, Sentencia C-298/16, párr. 85).

Cabe destacar también que la doctrina iberoamericana ha venido desarrollando herramientas metodológicas de control, a fin de operativizar la prohibición de retroceso. Así el jurista Mario Peña Chacón expone que el principio de no regresión dispone que la normativa y la jurisprudencia no deberían ser modificadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. De este modo, la nueva norma o sentencia no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente en cuanto a su alcance, amplitud y efectividad. Su propósito radica en evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental. El mandato entraña una obligación negativa de no hacer, por lo que el nivel de protección alcanzado debe ser respetado e incrementado, más nunca disminuido (Peña Chacón, 2019).

Sostiene también el autor que se califica como regresión la omisión, por parte de los poderes estatales, de ejercer su potestad normativa, especialmente la reglamentación de leyes ambientales, o bien, esta potestad se ejerce de manera parcial, incompleta o errónea desde un punto de vista científico, técnico y jurídico, tornando al derecho inaplicable y por tanto, ineficaz. A la vez, la ineficacia a raíz del incumplimiento e inobservancia sistemática en la aplicación de la legislación ambiental, por sí misma, constituye una regresión.

Formula además un Test de Regresividad Ambiental estructurado formalmente sobre cinco criterios y lineamientos cualitativos de constatación obligatoria, los cuales se desglosan en la doctrina del autor de la siguiente manera:

En primer término, el test requiere verificar la promulgación de nueva normativa que modifique el nivel de protección ambiental adquirido previamente. Conforme señala el autor este presupuesto parte de la preexistencia de una norma ambiental y de la promulgación de una nueva regulación jurídica que la derogue, limite, restrinja, reduza, relaje y/o flexibilice, afectando negativamente el nivel previo de protección ambiental.

En segundo término exige constatar la ausencia o insuficiencia de justificación y respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la no afectación al bien tutelado. Este lineamiento se erige sobre el vínculo inquebrantable y la relación simbiótica que une al derecho ambiental con las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, noción acuñada doctrinariamente como el principio de objetivación de la tutela ambiental o principio de razonabilidad en relación al derecho ambiental.

Bajo este enfoque, existe una obligación estatal de acreditar, mediante estudios técnicos y científicos serios, exhaustivos y comprehensivos, la toma de decisiones en materia ambiental —ya sea en actos administrativos individuales o bien en disposiciones de carácter general de cualquier rango o jerarquía—, reforzando el deber de contar siempre y en toda situación con estudios que garanticen la no afectación o, al menos, el menor impacto ambiental posible sobre el bien jurídico protegido.

En tercer término, el operador jurídico debe verificar el menoscabo o empeoramiento del nivel de protección jurídica preexistente, en cuanto a su alcance, amplitud y efectividad. Al respecto señala que la nueva normativa promulgada, además de ser insuficiente o carecer de justificación científica y técnica, debe degradar, rebajar, disminuir, menoscabar o empeorar el nivel de protección antes adquirido.

En cuarto término, y tratándose exclusivamente de situaciones especiales de omisión y desaplicación normativa, el test evalúa la omisión de reglamentación de normas ambientales indispensable para su operativización y aplicación eficaz. Es decir que, únicamente calificarán como regresiones aquellas omisiones al deber de reglamentación de normas ambientales cuyo incumplimiento haga inoperable e ineficaz la norma sin reglamentar, de manera total o parcial.

En quinto y último término, el examen culmina con la verificación del incumplimiento en la aplicación de la legislación ambiental tornándola absolutamente ineficaz. En virtud de los principios de legalidad, vinculatoriedad de la normativa ambiental e inderogabilidad singular, toda inaplicación o incumplimiento sistemático que no encuentre respaldo en situaciones exclusivas y calificadas de excepción, específicamente estados de emergencia, urgencia y necesidad debidamente declarados según la legislación especial respectiva, califican como claras regresiones ambientales.

La trascendencia de este examen estriba en que la concurrencia de estos supuestos activa de inmediato una presunción prima facie de invalidez material, trasladando la carga de la prueba al órgano estatal. A contrario sensu, todas aquellas modificaciones normativas que si bien limitan, restringen, reducen, relajan y/o flexibilizan el nivel de protección ambiental previamente adquirido, pero que cuenten con total y absoluta justificación y respaldo técnico-científico que permita determinar, con grado de certeza, la no afectación del bien jurídico tutelado, quedan descartadas como violaciones al principio de no regresión (Peña Chacón, 2019).

Finalmente, cabe precisar que la relajación de umbrales de protección en situaciones de emergencia, urgencia y necesidad tampoco califican como regresiones, siempre y cuando se cumplan de manera concurrente cuatro condiciones estrictas exigidas por la jurisprudencia constitucional: debe tratarse de situaciones excepcionales justificadas en un estado declarado; las medidas adoptadas deben ser transitorias, tener como propósito el bien común y ser justas, razonables y proporcionadas; subsiste la obligación ineludible de aplicar todas aquellas normas ambientales no relacionadas con la atención de la emergencia; y las actuaciones de la administración pública deben orientarse obligatoriamente a miitgar y eventualmente compensar cualquier posible impacto ambiental ocasionado (Peña Chacón, 2019).

Finalmente, y como advierte Gabriel Real Ferrer, el principio de no regresión y el principio de progresividad configuran dos caras de la misma moneda bajo el paradigma ecológico ya que para transitar desde un modelo de sociedad insostenible hacia un sistema viable, resulta indispensable que todo cambio normativo constituya un progreso en esa dirección y se prohíba de forma taxativa cualquier paso atrás, salvo la existencia de un interés público especialmente prevalente, acreditado y general, mediando una motivación razonada y particularizada.

Un aporte medular de la tesis de Real Ferrer aplicable al control de políticas públicas y normas de carácter extractivo reside en la advertencia sobre los riesgos de la hiperregulación nominal o la adopción de normativas desvinculadas de la realidad biótica de los Estados. El autor alerta sobre un fenómeno recurrente en la región iberoamericana:

[…] con demasiada frecuencia se ha producido normativa ambiental copiando estándares de otros países sin tener en cuenta ni la realidad social y económica, ni la madurez tecnológica del sistema productivo del país en el que se pretende aplicar. En muchos de estos casos, la normativa es simplemente inaplicable. Se ha cumplido con el trámite político de decir que ya tenemos una norma exigente, pero lo que se produce es una situación de incumplimiento generalizado altamente propicio a la corrupción. (Real Ferrer, 2018)

Esta precisión doctrinal es de suma importancia para la teoría general del derecho ambiental, ya que un estándar de protección ambiental debe estar plenamente acoplado a las limitaciones materiales, ecológicas e institucionales del país que lo emite. Consecuentemente, cuando un Estado logra diseñar e implementar un estándar de protección adecuado a su realidad socioeconómica y a su vulnerabilidad hidrológica, dicha norma deja de ser una mera fórmula formal y se convierte en un derecho ambiental adquirido.

Por lo tanto, el intento posterior de erosionar o retroceder dicho estándar consolidado, mediante reformas secundarias carentes de motivación técnica actual, activa de forma inmediata la presunción prima facie de inconstitucionalidad e inconvencionalidad desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia iberoamericana, abriendo las puertas al control judicial estricto de la función parlamentaria.

En tal sentido se debe destacar que la dogmática del principio de no regresión ambiental refleja que la potestad legislativa no se agota en un ejercicio de simple soberanía o discrecionalidad política. Por el contrario implica un límite material al poder público, subordinando las reformas normativas a las verdades de la ciencia y a los niveles de tutela ya internalizados por el cuerpo social. Al configurar una presunción de invalidez frente a toda medida que degrade el umbral ecológico preexistente, la prohibición de retroceso no busca petrificar el ordenamiento jurídico, sino proteger el patrimonio ambiental común frente a regresiones arbitrarias. El test de regresividad se erige así como una herramienta hermenéutica, obligando al legislador a justificar de forma reforzada cualquier alteración a los niveles de protección alcanzados, bajo la premisa indiscutible de que la única dirección legítima es la progresividad.

3. La realidad biofísica del territorio como hecho jurídico indiscutible

La aplicación del principio de no regresión y la validez del control de convencionalidad no se agotan en el examen abstracto de los textos normativos; exigen, por el contrario, una rigurosa fiscalización de los presupuestos de hecho sobre los cuales el órgano legislativo ejerce sus competencias. Conforme al parámetro convencional establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-32/25, las medidas estatales de carácter regresivo deben ser auditadas y escrutadas de forma estricta con base en la mejor ciencia disponible.

En el marco de la protección ambiental, los diagnósticos biofísicos y las variables de vulnerabilidad territorial, plenamente documentadas por las instituciones del Estado, no son meras referencias técnicas sino una categoría dogmática relevante. Estos hechos operan como límites fácticos  quesupeditan cualquier margen de discrecionalidad o libertad de configuración para el legislador ordinario.

La regularidad convencional de una reforma legislativa de carácter regresivo no puede desvincularse de la realidad del territorio; al respecto debe acotarse que en el escenario salvadoreño, las variables de vulnerabilidad biofísica según la ciencia disponible de manera previa a la regresión normativa, evidencian condiciones de fragilidad ecológica y demográfica que sitúan al país en una situación de riesgo crítico ante industrias extractivas de alta intensidad físico-química.

Como documenta el estudio de Larios de López et al. (2008) en su diagnóstico del entorno hidroclimático, las características estructurales de la geografía nacional están determinadas por poseer la menor extensión territorial de América Central y registrar la densidad de población más alta de la región, superando los 352 habitantes por kilómetro cuadrado. Esta altísima concentración humana coexiste con problemas ambientales acumulados graves, entre los que destaca la deforestación territorial, la contaminación generalizada de las aguas superficiales y una escasez de agua dulce que tensiona de forma permanente la base de recursos naturales del país.

Estas características operan como un límite fáctico ante el extractivismo de roca dura, por lo que la introducción de industrias de alto impacto físico-químico en las cabeceras de las cuencas nacionales es biofísicamente incompatible con la resiliencia territorial y con la garantía existencial de los derechos humanos de la población.

La inviabilidad fáctica de la minería metálica encuentra mayor certeza, al examinar el contexto hidrográfico de la franja septentrional del país, zona geológica donde se concentran los yacimientos minerales. Esta franja norte constituye el área biofísica más sensible de la nación, puesto que allí nacen y fluyen los principales ríos tributarios de la cuenca del Río Lempa. El Río Lempa drena cerca de las dos del territorio nacional, abastece al 58% de los municipios del país y suministra más del 50% del agua potable que consume el Área Metropolitana de San Salvador. Mientras que las corrientes de la zona sur sufren una degradación severa por contaminación agrícola e industrial, los afluentes de la zona norte actúan como agentes de dilución natural que sostienen la calidad mínima del caudal base del Lempa.

Esta extrema presión hídrica se agudiza ante los requerimientos técnicos de la industria extractiva. Como constató la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH, 2012) en su Informe sobre la Minería Metálica y los Derechos Humanos en la República de El Salvador, el procesamiento de las rocas que contienen oro y plata conlleva el uso de cuantiosas cantidades de agua en cada uno de los lugares en los que se ubican las instalaciones extractivas. El informe institucional advierte que, en el mejor de los casos, incluso reciclando un poco más de la mitad del agua utilizada, se consumen unos 3,700 litros por cada onza de mineral que es extraído.

Si se considera que para asegurar las necesidades básicas los seres humanos requerimos de 20 a 50 litros de agua potabilizada todos los días para el consumo, se tiene que, por cada onza de oro obtenida en la actividad minera, quedan sin agua apta para consumo humano entre 74 y 185 personas cada día. A manera de ilustración fáctica, la PDDH (2012) analizó el estudio de impacto ambiental que la corporación transnacional Pacific Rim presentó ante el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, evidenciando que durante el proceso de lixiviación se utilizarían 10.4 litros de agua por segundo, haciendo un uso aproximado de casi 900,000 litros diarios. Este volumen diario representa la cantidad necesaria para abastecer a una familia promedio salvadoreña durante veinte años.

La prueba científica definitiva sobre la imposibilidad material de mitigar estos impactos químicos,  se localiza en el cantón San Sebastián municipio de Santa Rosa de Lima, departamento de La Unión. Conforme documenta el Informe Especial sobre el Legado de la Mina San Sebastián y sus Impactos en la Vida de las Poblaciones Afectadas publicado por la PDDH (2016), este sitio cubre una extensión aproximada de 202,000 metros cuadrados o 20.2 hectáreas en el cerro Cosigüina, configurando un pasivo ambiental huérfano y en estado de negligencia prolongada. La degradación ecológica del entorno es de tal magnitud que investigaciones independientes citadas en el informe reportan que, a diferencia de lo observado en los alrededores de otros sitios mineros, en San Sebastián ni siquiera el río conserva vegetación en sus orillas.

El punto de descarga del drenaje ácido de mina presenta niveles de potencial de hidrógeno (pH) extremadamente acídicos que van desde 2.70 hasta 3.01 dependiendo de la temporada climática, provocando una extinción biótica local. Estos hallazgos han sido validados formalmente por los estudios del propio Estado salvadoreño; específicamente, el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales determinó textualmente que el río San Sebastián se encuentra:

“[D]añado gravemente por la contaminación proveniente del drenaje ácido del afloramiento del cerro San Sebastián, aportando altos niveles de arsénico y cadmio, en la época seca y en la época lluviosa se encuentran altos niveles de cianuro, hierro, aluminio, y cadmio, los cuales son sustancias tóxicas, y precursoras de problemas ambientales y a la salud humana, referentes a la acumulación de tales sustancias en organismos de la vida acuática, y persistencia en la cadena alimenticia; altas concentraciones de dichas sustancias pueden causar distintos tipos de cáncer en las personas expuestas al uso del agua y su consumo, así como también, problemas gastrointestinales, cardiovasculares y disfunciones del aparato nervioso”.

Las secuelas directas de este pasivo ambiental se traducen en una externalización forzosa de los costos ecológicos hacia las comunidades rurales marginadas. Debido a que el daño provocado por el drenaje ácido de mina es severo y persistente a perpetuidad, los habitantes del cantón San Sebastián sufren de una escasez de agua dulce crítica, viéndose privados del uso de las aguas del río y limitados a un uso parcial y riesgoso de los pozos subterráneos.

Para suplir este déficit vital, la población se ve obligada a destinar una proporción desproporcionadamente alta de sus limitados ingresos mensuales para adquirir agua de camiones cisterna privados, lo que afecta su economía doméstica e inhibe la satisfacción de disfrutar de una vida digna. Al tratarse de un daño acumulativo e irreversible plenamente documentado por las entidades  del Estado, la realidad biofísica del territorio actuaba como un impedimento absoluto y un límite material  queafecta  la validez jurídica de cualquier intento de desprohibición extractiva por parte de la Asamblea Legislativa.

4. Los límites de la libertad de configuración del legislador frente al mandato constitucional de prevención

El reconocimiento de la inviabilidad biofísica y de la persistencia de los pasivos ambientales en el territorio adquiere una dimensión de obligatorio cumplimiento al ser evaluado bajo el enfoque de la jurisprudencia constitucional salvadoreña. Si bien el Órgano Legislativo goza de una libertad de configuración para emitir, reformar o derogar leyes secundarias en ejercicio de sus atribuciones soberanas, dicha potestad no es absoluta ni puede sustraerse del control de constitucionalidad. Por el contrario, la competencia legislativa ordinaria se encuentra estrictamente delimitada y constreñida por los principios rectores que la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha extraído de la Constitución de la República.

En los precedentes constitucionales fijados de forma vinculante en las sentencias de amparo 163-2007 y 188-2009, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia realizó una labor hermenéutica de integración ante la ausencia de una cláusula explícita que consagrara autónomamente los derechos ambientales en la Carta Magna. El tribunal determinó que el derecho a gozar de un medio ambiente sano y adecuado posee rango y fuerza de constitucionalidad, derivado de su estrecha interdependencia con la defensa de la persona humana, la conservación de la calidad de vida, la integridad personal y la salud de los habitantes de conformidad con el artículo 117 de la Constitución.

El aporte medular de estas sentencias radica en la configuración dogmática del principio proteccionista, materializado específicamente en el principio de prevención. La Sala precisó que, a diferencia del principio de precaución o precautorio —el cual opera ante la falta de conocimientos científicos consolidados o frente al desconocimiento y la incertidumbre—, el principio de prevención se activa de forma automática cuando se posee certidumbre, información o conocimiento técnico de que una determinada acción u operación industrial acarreará consecuencias ambientales e impactos negativos de carácter irreversible.

Conforme a las reglas extraídas de los amparos 163-2007 y 188-2009, el mandato constitucional de prevención impone obligaciones concretas e infranqueables para la actuación de los poderes públicos. En primer término, exige la obligación absoluta de evitar la realización de la conducta riesgosa, determinando que la aplicación eficiente del principio de prevención adquiere una mayor relevancia y jerarquía respecto a otros principios del derecho ambiental, como el de restauración o reparación posterior. Lo anterior implica que, al tener conocimiento formal de que una determinada acción tendrá un efecto negativo e irreversible en el medio ambiente y la salud de la población, el Estado tiene el deber ineludible de evitar su realización, impidiendo la emisión de permisos o deteniendo la actividad para prevenir el daño antes de que se produzca.

En segundo término, impone el reconocimiento de los límites materiales de la reparación, fundamentando la prioridad de la prevención sobre la base de que la restauración ambiental resulta en muchos casos técnicamente imposible o económicamente inviable; por lo que la acción protectora debe manifestarse en la contención oportuna del riesgo y no en la obligatoria reparación diferida de un daño ya consumado. Finalmente, establece una obligación prestacional de limitar el aprovechamiento de los recursos naturales y equilibrar el uso de la propiedad privada, frente a la intensidad en la protección del entorno, asegurando que los bienes ambientales sean puestos a disposición de los titulares del derecho en las condiciones adecuadas para su disfrute.

Al contrastar este desarrollo jurisprudencial con el devenir normativo de la minería metálica, se evidencia que la desprohibición de la minería metálica opera de manera contraria al diseño constitucional de prevención. El cúmulo de evidencias científicas y las advertencias oficiales emitidas por las mismas entidades del propio Estado ya habían generado una situación de conocimiento pleno, sobre la imposibilidad de contener los drenajes ácidos y la contaminación por metales pesados en las frágiles cuencas nacionales. Consecuentemente, el mandato de prevención ya se encontraba plenamente activado y concretado en el ordenamiento jurídico interno a través de la prohibición de 2017.

Si los precedentes de la Sala de lo Constitucional establecen que el conocimiento de consecuencias negativas e irreversibles genera la obligación para el Estado de evitar la conducta dañina, el legislador ordinario no puede abrir la vía regulatoria para autorizar dicha industria sin contrariar el orden constitucional. Por ello es posible determinar que el Órgano Legislativo no debió revocar un estándar de prohibición ambiental cuando las condiciones fácticas de vulnerabilidad, estrés hídrico y pasivos a perpetuidad persisten inalterables en el territorio. Al emitir una norma que desmantela estas defensas sin aportar nuevos estudios científicos que desvirtúen la degradación preexistente, el legislador violenta los límites de su potestad de configuración e incurre en una inconstitucionalidad material manifiesta.

5. Análisis confrontado de los Decretos 639/2017 y 187/2024 bajo el Test de Regresividad Ambiental

La evaluación definitiva sobre la convencionalidad de la reforma extractiva en El Salvador exige someter los actos del legislador ordinario al control estricto que rige la prohibición de retroceso normativo. Conforme a las tesis antes apuntadas, el principio de no regresión constriñe la potestad del legislador y de la Administración Pública, limitando la derogación o modificación de las reglas ambientales, salvo ante la concurrencia de circunstancias altamente excepcionales, justificadas por un interés público prevalente y respaldadas por una motivación pormenorizada. Para determinar si el Órgano Legislativo salvadoreño incurrió en una omisión de sus deberes internacionales, es imperativo confrontar la densidad argumentativa, el objeto y el alcance del Decreto Legislativo n.° 639 (2017) frente al Decreto Legislativo n.° 187 (2024).

En ese orden, hay que referir que el Decreto Legislativo n.° 639 (2017) consolidó un estándar adecuado a la realidad socioambiental y fundamentación científica reforzada. De ahí que la adopción de la Ley de Prohibición de la Minería Metálica en marzo de 2017 constituyó un acto legislativo de adecuación normativa que cumplió de forma rigurosa con las exigencias del principio de progresividad y el mandato de prevención. Los considerandos de tal decreto reflejan una fundamentación de alta densidad técnica, objetiva y asentada en el estado de la ciencia, colmando las exigencias de motivación reforzada ante una regulación tuitiva.

El legislador de 2017 partió de las obligaciones constitucionales y convencionales, lo que se ve reflejado en el análisis argumentativo del considerando IV, donde la Asamblea Legislativa incorporó formalmente la evidencia fáctica provista por los organismos multilaterales al advertir:

“Que en el año 2010, el Programa de Medio Ambiente de las Naciones Unidas, clasificó a El Salvador, como el segundo país de mayor deterioro ambiental en Las Américas después de Haití. Por lo que la minería metálica, debido a su impacto ambiental en el recurso agua, se convierte en una amenaza para el desarrollo sostenible y bienestar de la familia salvadoreña”. (Decreto Legislativo n.° 639, 2017, Considerando IV)

Esta premisa de riesgo sistémico fue dotada de certeza técnica en el considerando V, donde se detalló la inviabilidad material del extractivismo debido a la naturaleza irreversible de sus impactos físico-químicos, caracterizándose por poner en peligro bosques, suelos y recursos hídricos por el drenaje ácido, metales pesados y desechos altamente tóxicos como mercurio, cianuro y otros, así como por consumir cantidades importantes de agua en todas sus fases de operación (Decreto Legislativo n.° 639, 2017, Considerando V).

Finalmente, el Órgano Legislativo validó la incapacidad institucional del aparato fiscalizador del Estado a través del considerando VI, al reconocer formalmente que las conclusiones de la Evaluación Ambiental Estratégica del Sector Minero Metálico, realizada en 2011 por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, determinaron que las condiciones de vulnerabilidad del territorio suponen una «barrera importante» que impide al país garantizar una industria eficaz en el control de sus riesgos.

Al contrastar esta norma con la tesis de Real Ferrer, se constata que el Decreto n.° 639 (2017) no fue un estándar formal copiado abstractamente de un modelo extranjero inaplicable; por el contrario, fue una ley que respondió de manera exacta a realidades propias del territorio como la densidad poblacional y a la trágica experiencia fáctica documentada. Esta fundamentación científico-jurídica motivó un articulado de orden público que prohibió de forma absoluta la actividad extractiva, consolidando un derecho ambiental adquirido.

Por el contrario, el Decreto Legislativo n.° 187/2024 evidencia un defecto de motivación absoluta e inconvencionalidad legislativa, que generó un desmantelamiento total de este estándar de protección mediante una ausencia total de ponderación. Al someter el Decreto n.° 187/2024 a los criterios del Test de Regresividad Ambiental de Peña Chacón, la vulneración de las garantías de convencionalidad se hace manifiesta, toda vez que el artículo 34 de la nueva ley operó un retroceso normativo al derogar de forma expresa la prohibición de 2017, reabriendo la vía de legalidad secundaria para todas las fases del ciclo minero.

Al verificar la justificación argumentativa empleada por el legislador de 2024 para desarticular el bloque tuitivo, se refleja un déficit motivacional absoluto. El Considerando III de la ley pretendió legitimar el retroceso normativo apelando a premisas puramente comerciales:

“Que, ante la situación económica global, los intereses soberanos y la necesidad de realizar todas las actividades productivas disponibles para potenciar el desarrollo del país, resulta imperante que el Estado haga un uso racional de las riquezas con las que cuenta su territorio y los ponga en función de mejorar la calidad de vida de la población en general, respetando al medio ambiente. Por ello, es pertinente emitir disposiciones jurídicas que respondan a la realidad del país y que permitan la exploración y explotación de los recursos naturales de la nación”. (Decreto Legislativo n.° 187, 2024, Considerando III)

Esta argumentación basada exclusivamente en el lucro financiero de corto plazo y en generalidades macroeconómicas deviene en una abierta vulneración al principio de no regresión. Bajo los estándares vinculantes fijados por la Corte IDH en el caso Habitantes de La Oroya vs. Perú (2023) y en la Opinión Consultiva OC-32/25, las medidas deliberadamente regresivas imponen al Estado la obligación ineludible de acreditar «razones de suficiente peso» y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Contrario a las exigencias apuntadas, la Asamblea Legislativa decretó el retorno del extractivismo bajo una fórmula nominal de «uso racional«, pero omitió aportar un solo informe técnico, dictamen hidrológico o estudio epidemiológico nuevo que demostrara que las causas que motivaron la prohibición en 2017 —el estrés hídrico crónico, el deterioro del recurso hídrico por drenaje ácido y la quiebra de la capacidad fiscalizadora— habían sido superadas o mitigadas.

El legislador ordinario desatendió el mandato convencional de resolver en función de la mejor ciencia disponible, legislando en contra de los hechos notorios de su propio territorio y cometiendo un vicio de inconstitucionalidad por violación al criterio de razonabilidad y a la obligación de protección ambiental. Cabe destacar que los argumentos de rentabilidad financiera no constituyen causas legítimas bajo el control de convencionalidad para sacrificar la viabilidad ecológica y vaciar el núcleo esencial de los derechos fundamentales al agua y a la salud de las poblaciones rurales vulnerables.

Consecuentemente, al carecer de una motivación razonada y científicamente respaldada, el Órgano Legislativo salvadoreño falló en desvirtuar la presunción de invalidez que afecta a las medidas regresivas, emitiendo una norma que lesiona de forma directa los compromisos internacionales derivados del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares de protección fijados por su propia jurisprudencia.

Conclusiones

El principio de no regresión ambiental, robustecido e interpretado de forma evolutiva por la Opinión Consultiva OC-32/25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, opera como un límite material e infranqueable a la potestad de configuración secundaria del legislador salvadoreño. Las medidas estatales deliberadamente regresivas conllevan una presunción prima facie e iuris tantum de inconvencionalidad; esta condición opera una inversión de la carga argumentativa que constriñe al Estado a justificar de forma reforzada, y bajo el estándar de la mejor ciencia disponible, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta de cualquier reforma que pretenda disminuir los umbrales de protección ya alcanzados.

Las variables biofísicas de la República de El Salvador —caracterizadas por un estrés hídrico crónico, una densidad demográfica críticamente elevada y la pfersistencia transgeneracional de los pasivos ambientales en el cantón San Sebastián— revisten la categoría de hechos notorios e indiscutibles para el derecho público. Al no haber variado las condiciones de vulnerabilidad del territorio entre la prohibición fijada en 2017 y la reforma operada en 2024, el mandato constitucional de prevención derivado de las Sentencias de Amparo 163-2007 y 188-2009 se mantenía plenamente activado y concretado, imponiendo al Estado una obligación absoluta de abstención frente a la reapertura de industrias de alto impacto químico.

Finalmente, el Decreto Legislativo n.° 187/2024 adolece de un vicio de invalidez sustantiva por defecto de motivación absoluta. Al desatender el principio de no regresión y suplantar la certidumbre científico-técnica del entorno por abstracciones de optimización económica a corto plazo, el Órgano Legislativo incurrió en un desmantelamiento  del bloque tuitivo. Ello configura un apartamiento injustificado de las obligaciones del corpus iuris interamericano y una vulneración al diseño constitucional de prevención, vaciando de contenido el derecho a un medio ambiente sano.

Notas al final

[1] El control de convencionalidad ex officio constriñe a las autoridades estatales a evaluar la compatibilidad de las disposiciones internas con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, impidiendo la validez de reformas regresivas contrarias al objeto de los tratados interamericanos.

[2] El principio de prevención se activa ante la existencia de certidumbre científica respecto al daño ecológico. Su concreción obliga al Estado a prohibir la conducta riesgosa con el fin de contener el impacto negativo antes de su consumación material.

[3] El drenaje ácido de mina constituye un pasivo químico transgeneracional causado por la oxidación de sulfuros metálicos expuestos al aire y al agua. Genera ácido sulfúrico que lixivia metales pesados, contaminando irreversiblemente las fuentes hídricas superficiales y subterráneas.

[4] Las garantías procedimentales desarrolladas en la Opinión Consultiva OC-32/25 instituyen el núcleo básico para la gobernanza ambiental. Estas comprenden el acceso a la información pública, la participación ciudadana efectiva y la tutela judicial ante tribunales especializados.

Referencias

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[1] Magistrada de la Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Occidente, con sede en Santa Ana, República de El Salvador (2021 a la fecha). Maestra en Administración de Justicia con énfasis en Derecho Civil y doctoranda en Sostenibilidad Ambiental. Jueza de carrera con una trayectoria que comprende el desempeño en la judicatura de paz (2004), la judicatura de menor cuantía (2010) y la Magistratura de la Cámara Ambiental de Segunda Instancia (2017-2021). Es investigadora especializada en Derecho Privado, Justicia Ambiental y Derecho de los Consumidores, orientando sus estudios al análisis crítico de marcos regulatorios, la protección de los derechos humanos y las garantías procedimentales de transparencia, acceso a la información y acceso a la justicia. Contacto: mcmari.romero@gmail.com