Por Malery Rizo[1] y Carlos Eduardo Saltor[2]

I. INTRODUCCIÓN

El SIM Swapping es una técnica de fraude en la que los delincuentes duplican la tarjeta SIM de un teléfono móvil para acceder a la información personal y financiera de la víctima. Este método permite a los delincuentes recibir los códigos de confirmación que los bancos envían por SMS cuando se realizan operaciones bancarias en línea. El problema es que en muchos casos no se puede rastrear o dar con el ciberdelincuente, pero en este ensayo vamos a analizar la responsabilidad, desde el derecho a la protección del consumidor, de la empresa de telecomunicaciones que entrega un chip de teléfono celular (tarjeta SIM) a una persona, sin controlar que sea el titular de la línea telefónica celular.

Para llevar a cabo el SIM Swapping, los delincuentes se contactan con las empresas proveedoras de servicios de telefonía móvil y, mediante técnicas de ingeniería social, obtienen una nueva tarjeta SIM con el mismo número de teléfono de la víctima. Una vez que tienen la nueva SIM, pueden acceder a las cuentas bancarias y otros servicios que utilizan la autenticación de dos factores a través del teléfono móvil.

¿Qué es una tarjeta SIM? Una tarjeta SIM (Subscriber Identity Module) es un pequeño chip que se inserta en los teléfonos móviles y otros dispositivos habilitados para la comunicación celular. Su principal función es almacenar información que identifica de manera única al suscriptor de un servicio de telefonía móvil. Las tarjetas SIM son fundamentales para la operación de los teléfonos móviles y proporcionan una forma segura y conveniente de identificar y autenticar a los usuarios en las redes de comunicación celular.

En el caso que analizaremos en estas líneas, una empresa de telecomunicaciones (o un dependiente de ella) duplicó un chip de una línea telefónica celular y lo entregó a una tercera persona diferente del titular del servicio telefónico. Y de esta forma permitió a un tercero, sin autorización del titular de la línea telefónica, que accediera a todos los datos, información y cuentas de redes sociales, del titular del servicio.

La jurisprudencia registra un caso Sim Swapping, que llegó a la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, luego de que Claudia Melina Tejeda demandara a la empresa compañía de telefonía móvil Telecom Personal S.R.L.

El caso parte de una demanda entablada por la Sra. C.M.T. en contra de la compañía de telefonía móvil Telecom Personal S.R.L. La actora reclama una indemnización en concepto de daño moral y daño punitivo por los perjuicios que le provocó el hecho de que la accionada entregara un chip de su línea telefónica a un tercero no identificado, permitiendo de esta forma que accediera a sus datos y cuentas de redes sociales sin su permiso.l presente artículo analiza un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en los autos Tejeda C. M. vs. Telecom Personal S.R.L. s/ Sumarísimo (Residual), sentencia de fecha 30/12/2022.

El caso en análisis plantea una relevante controversia jurídica en torno a los estándares utilizados para determinar la viabilidad y cuantificación de los daños punitivos y el daño moral, así como los criterios aplicables a las costas procesales en el ámbito de las acciones de consumo. Se analizan los parámetros legales y jurisprudenciales que deben considerarse al evaluar la procedencia de los daños punitivos. Asimismo, aborda los aspectos relevantes para la determinación del daño moral y estudia los criterios aplicables a las costas procesales en las acciones de consumo, analizando el marco normativo y jurisprudencial.

La decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en el presente caso demuestra una consolidación del derecho de protección al consumidor. La resolución muestra coherencia con decisiones previas y presenta una exposición clara de los argumentos legales que fundamentan su posición. Es importante resaltar la manera en que la Corte explica detalladamente las diferentes dimensiones que deben considerarse al determinar tanto el daño punitivo como el daño moral, los cuales forman parte integral de la indemnización que corresponde a la parte demandante.

La sentencia es correcta y justa al reafirmar los precedentes jurisprudenciales que eximen al consumidor de asumir los costos del proceso judicial. Se funda en la protección de los derechos del consumidor, y reconoce la necesidad de equilibrar las relaciones entre proveedores y consumidores. Tiene la intención de brindar un marco de defensa adecuado para los consumidores.

El punto crítico de la resolución de la Corte se encuentra en la ausencia de argumentos a favor de la defensa de la protección de los datos personales de la actora. No menciona ni hace referencia alguna a la vulneración que sufrió la recurrente Tejeda, en su carácter de titular de los datos personales existentes en el chip de su línea telefónica. El derecho a la protección de los datos de carácter personal, es un derecho humano de central importancia en la sociedad de la información. En nuestro país tiene consagración constitucional (Art. 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional), seguida por la Constitución de la Provincia de Tucumán (art.39 de la CP) y desarrollada por la ley 25326 de Protección de Datos Personales y su decreto reglamentario. Es por este motivo que su olvido no es una cuestión bizantina y merece este breve comentario sobre las luces y sombras existentes en esta sentencia de la Corte.

II. RESUMEN DEL FALLO

En la sentencia analizada intervino la Sala en lo Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos, Claudia Melina Tejeda, en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Común del 14/9/2021, que fuera concedido por resolución de ese mismo Tribunal de Alzada, en fecha 17/02/2022[3].

El caso parte de una demanda entablada por la Sra. Claudia Melina Tejeda en contra de la compañía de telefonía móvil Telecom Personal S.R.L. La actora reclama una indemnización en concepto de daño moral y daño punitivo por los perjuicios que le provocó el hecho de que la accionada entregara un chip de su línea telefónica a un tercero no identificado, permitiendo de esta forma que accediera a sus datos y cuentas de redes sociales sin su permiso.

El tribunal de primera instancia entendió que la demandada resultaba responsable en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), atento a que con su conducta violó el art. 2 de la ley 25.891[4], generando un menoscabo en los derechos de la Sra. Tejeda. En tal sentido, hizo lugar a las pretensiones resarcitorias de la actora, fijando a su favor, una indemnización en concepto de daño material y daño punitivo.

La actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, reclamando una mayor cuantía de la suma que le fue otorgada en concepto de daño punitivo y daño moral.

El Tribunal de Alzada convalidó el criterio del Inferior que en los términos del art. 40 de la LDC, atribuyó responsabilidad a la accionada por violar el art. 2 de la ley 25.891.

Asimismo, confirmó el monto fijado por el a quo en concepto de daño punitivo, en la suma de $211.770, considerando que el mismo resultaba adecuado y debidamente fundado, teniendo en cuenta la insuficiencia de pruebas sobre el daño extrapatrimonial que la accionante dijo haber sufrido, así como la ausencia de intencionalidad en la conducta desplegada por la demandada y la falta de acreditación de reincidencia en la comisión del tipo de infracciones que se le imputaba.

Por otro lado, la Cámara revocó la condena por daño moral, entendiendo que no existían pruebas que den convicción respecto del daño pretendido. A su vez, tomando en consideración la forma como resolvió las apelaciones de las partes, la Cámara impuso a la actora la totalidad de las costas de su recurso rechazado, mientras que puso también a su cargo el 15% de las costas generadas por el recurso de apelación de la accionada.

La demandante recurrió la sentencia, y en el memorial casatorio se agravió del rechazo de su apelación y la consiguiente confirmación del monto de la condena por daño punitivo; también se agravió de la revocación de la condena por daño moral y de la imposición proporcional de costas a su cargo.

La Corte consideró admisible el recurso; entendió que la determinación del quantum del daño punitivo no se encontraba precedida de un análisis circunstanciado de la actuación reprochada a la demandada, ni de la consideración de la proyección individual y colectiva del comportamiento sancionado, lo que por un lado privaba al pronunciamiento del debido sustento y, por otro, frustraba la finalidad disuasiva del instituto.

En relación al daño moral la Corte sostuvo que el fallo en crisis confundió la existencia misma del daño moral, con la determinación de su cuantía sobre la base de las probanzas producidas en autos, por lo que consideró que debía aplicarse al caso el principio que postula que “la existencia del daño moral puede considerarse demostrada a partir de la acción antijurídica –daño in re ipsa- sin que sea necesaria prueba directa y específica sobre la conmoción espiritual sufrida”.

Finalmente estimó arbitraria la imposición de las costas en la Alzada a la actora, ya que la regla general en los procesos de consumo es que los consumidores se encuentran eximidos del pago de éstas.

En definitiva, la Corte hizo lugar al recurso de casación de la actora y dejó sin efecto el decisorio impugnado, ordenando remitir los autos a la Cámara, a fin de que, con la integración que corresponda, dicte nuevo pronunciamiento sobre las apelaciones de las partes respecto a la mensuración de la sanción por daño punitivo y de la indemnización por daño moral otorgada por la sentencia de primera instancia, así como sobre la distribución de las costas en la instancia de apelación.

III. CUESTIONES QUE RESUELVE LA CORTE EN ESTE FALLO:

III. a) Daño Punitivo

La CSJT, en relación al daño punitivo, declaró la arbitrariedad de la sentencia emitida por la Cámara de Apelaciones, debido a su omisión en considerar los fundamentos doctrinarios y jurisprudencial es aplicables al concepto del daño punitivo, su naturaleza y finalidad, así como los requisitos necesarios para su procedencia. Además, consideró que la Cámara no tuvo en cuenta las directrices establecidas por la normativa vigente en cuanto a la determinación y cuantificación de esta sanción pecuniaria.

La legislación vigente, como así también el criterio de la doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria, establecen que la cuantificación del daño punitivo queda sujeta a la determinación prudencial del juzgador, que al momento de llevar adelante esa tarea, ha de acudir a las pautas orientadoras de los artículos 52 bis y 49 de la Ley 24.240. Así lo entendió la Corte al establecer, en este caso, que “pese a la existencia de directivas legales expresas, el pronunciamiento impugnado omite considerar la “gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción” y las “circunstancias relevantes del hecho” (arts. 52 bis y 49, LDC).

El art. 52 bis (LDC) señala que el daño punitivo “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, mientras que el art. 49 (LDC) (si bien refiere a la sanción administrativa) resulta útil a los efectos de establecer las pautas para su graduación, a saber: 1) El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, 2) La posición en el mercado del infractor, 3) La cuantía del beneficio obtenido, 4) El grado de intencionalidad, 5) La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, 6) Reincidencia, 7) Las demás circunstancias relevantes del hecho.

El fallo analizado expresa que el Tribunal de Alzada hizo caso omiso a estas directivas para la determinación del quantum y su decisión no estuvo precedida de un análisis circunstanciado de la actuación reprochada a la demandada, ni de la proyección individual y colectiva del comportamiento sancionado. De esta forma frustró la finalidad disuasiva del daño punitivo. Entendió la Corte que: “la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción” (art. 49, LDC) que se atribuye a la accionada, debió ser puntualmente analizada, al igual que los antecedentes que dan contexto a la práctica empresaria que se intenta disuadir. Sólo así, dice la Corte, luce observada la pauta del art. 52 bis LDC y su concordante.

La aplicación del daño punitivo tiene finalidad sancionatoria y disuasiva. La naturaleza de este instituto apunta especialmente a sancionar las graves inconductas del dañador, imponiéndole una obligación pecuniaria que lo disuada de adoptar una conducta similar en el futuro[5]. Este es el criterio que sostuvo la Corte en este fallo, al considerar que el monto de $ 211.770 fijado por el a quo y confirmado por la Cámara en concepto de daño punitivo es insuficiente para la satisfacción de la finalidad disuasiva que define al instituto; toda vez que atendiendo a la capacidad económica de la demandada, la suma referida no impacta de manera significativa en su patrimonio, por lo que no tiene dicho monto la entidad suficiente para que la infractora modifique su conducta disvaliosa en el futuro, desvirtuando por lo tanto la finalidad punitiva y disuasiva de la figura del daño punitivo.

El fallo de la CSJT realiza un aporte destacado al derecho a la protección de los consumidores. Expresa que la procedencia, determinación y cuantificación del daño punitivo constituye una labor de orden fáctico reservada a los jueces de grado y en principio ajena como principio a su revisión en casación. Sin embargo, en el caso en análisis el Alto tribunal entendió que la discrecionalidad de los jueces en materia de daño punitivo, no habilita que éstos puedan prescindir del análisis circunstanciado de los hechos invocados por las partes, y de los elementos probatorios aportados al proceso, al momento de su determinación. La sentencia del tribunal de alzada, dice la Corte, debe explicitar el juicio valorativo en la singularidad del caso sometido a su conocimiento, de lo contrario, incurre en una manifiesta arbitrariedad que habilita la apertura de la instancia extraordinaria.

III. b) Daño Moral

La Corte también receptó el agravio planteado por la actora contra la revocación de la condena por daño moral establecido por el a quo, y expresó que el Tribunal de Alzada confundió en la sentencia en crisis, la existencia misma del daño moral, con la determinación de su cuantía sobre la base de las pruebas producidas. En la ratio decidendi, la Corte expresa que, la existencia del daño moral puede considerarse demostrada a partir de la acción antijurídica-daño in re ipsa- sin que sea necesaria prueba directa y específica sobre la conmoción espiritual sufrida.

La Corte dice que es evidente que el perjuicio sufrido por la actora afectó derechos y atributos de su personalidad, relacionados con su derecho a la intimidad. Nosotros agregamos que también se afectó el derecho a la autodeterminación informativa, que está vinculado en forma directa con el derecho a la libertad individual. La lesión de estos derechos extrapatrimoniales, genera un daño moral que debe ser reparado por quién causó el daño, mediante indemnización.

En este fallo la Corte mantiene su criterio jurisprudencial, según el cual la acción antijurídica sufrida por el accionante (que en este caso quedó probada durante el proceso) es suficiente para determinar el daño moral. Y en consecuencia el actor no debe aportar prueba directa y específica sobre la conmoción espiritual que sufrió[6]. Alcanza con demostrar que el ofendido sufrió una acción antijurídica que afectó su paz, tranquilidad de espíritu, libertad individual, integridad física, honor o sus más sagrados afectos,  entre otros derechos o atributos de la personalidad que le son propios, para probar el daño moral.

La segunda instancia consideró acreditado el accionar antijurídico de la demandada, consistente en entregar a un tercero no identificado, el chip correspondiente a la línea telefónica de titularidad de la actora, sin tomar los recaudos pertinentes; y de esta forma incumpliendo las obligaciones que, en cuanto prestador del servicio de telefonía móvil, le impone la ley 25.891.Y aunque nada diga el fallo, debe agregarse la olvidada ley 25326 (arts. 5º,9º y 11º, entre otros). Esa actuación del proveedor telefónico importó, necesariamente, otorgar al tercero acceso a la línea de la accionante y, a partir de ella, a todo su mundo virtual. El fallo de segunda instancia recurrido ante la Corte, estimó que de los testimonios rendidos “podría tenerse por cierto que pudo mediar alguna publicación”.

La Corte, considera (en el voto del Vocal Decano Dr. Estofan) que la existencia del daño moral no requiere prueba específica, y que debe tenerse por demostrado con el sólo hecho de la acción antijurídica realizada por la demandada[7]. Explica que el daño moral “surge inmediatamente de los hechos mismos”, in re ipsa loquitur[8]. Porque la sola posibilidad de que un tercero pueda utilizar la línea de otra persona como si fuera ella misma, o acceder a sus redes sociales y efectuar publicaciones y comentarios, o enviar mensajes, configura una lesión per se, no sólo por las consecuencias negativas que pudieran resultar respecto de la intimidad, el honor, la imagen y la reputación de quien sufre esta usurpación de su “identidad virtual”, sino por la inseguridad, intranquilidad y angustia que genera la sola eventualidad de que la situación perjudique también a familiares, amigos, conocidos y demás relaciones nacidas en las “redes”; quienes como consecuencia del hecho, se encuentran expuestos a sufrir engaños, estafas u otros delitos digitales, cuya comisión es lamentablemente cada vez más usual en nuestros días. Evidentemente, una perturbación semejante en la persona de la actora, se proyecta a la vida social del perjudicado y afecta todos los ámbitos de su desarrollo personal”. Y aunque en el fallo no se lo menciona, en este Voto del Vocal Estofan, se está describiendo el contenido del derecho a la autodeterminación informativa.

Al revocar la sentencia del Tribunal de Alzada, la Corte concedió a la parte actora el derecho a la reparación por daño moral. Fundó su decisión en la expresión dogmática de la ratio decidendi del Tribunal de Alzada, a la que consideró apoyada en la sola voluntad de los juzgadores, que han prescindido del análisis integral de la plataforma fáctica comprobada. En este punto la Corte se refiere al considerando de la sentencia de segunda instancia, en el que la Cámara Civil y Comercial expresa que “no basta el obrar antijurídico de la empresa telefónica para tornar procedente la pretensión si no se ha acreditado el daño y la relación de causalidad con la primera”. A este argumento la Corte lo consideró defectuoso, y en consecuencia descalifica la resolución recurrida por ser un acto jurisdiccional inválido, que transgrede el deber de motivación. De esta forma, la Corte admite el recurso de casación planteado por la actora, y casa la sentencia en pugna, haciendo lugar al Recurso de Casación de la accionada conforme la siguiente doctrina legal: “Debe descalificarse como acto jurisdiccional válido la sentencia que se sustenta en afirmaciones dogmáticas o fundamentos sólo aparentes, sin arraigo en las concretas cuestiones probadas en la causa”.

III.c) Costas en procesos de consumo

El beneficio de justicia gratuita^[9], establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, tiene como objetivo facilitar el acceso a la justicia de los consumidores, y busca equiparar su posición procesal respecto a los proveedores. Existe divergencia en cuanto a si este beneficio se limita a eximir sólo el pago de la tasa judicial y otros tributos necesarios para acceder a la jurisdicción (postura restringida), o si también exime al consumidor del pago de las costas impuestas en caso de resultar perdedor en el proceso (postura amplia).

En el fallo analizado, la CSJT fijó su posición a favor de la postura amplia en relación al beneficio de justicia gratuita en los procesos de consumo. Cabe destacar que esta no es la primera vez que se pronuncia sobre este tema. En fallos anteriores^[10], la Corte ya había establecido que la regla general en los procesos de consumo es la eximición de costas para los consumidores.

Al reafirmar esta postura en el caso en cuestión, el Alto tribunal fortaleció el principio de gratuidad en los procesos de consumo y estableció una directriz clara para los jueces inferiores, quien es a la hora de resolver un caso no pueden prescindir de lo establecido en las leyes especiales, ni de las posiciones sustentadas por los Máximos tribunales, sin la fundamentación suficiente.

1. CUESTIÓN QUE OLVIDA LA CORTE EN ESTE FALLO
2. a) El derecho a la protección de los datos de carácter personal y la doctrina de la autodeterminación informativa

La doctrina de la autodeterminación informativa nace en un fallo del Tribunal Constitucional Federal alemán del año 1983^[11], doctrina que complementa al derecho a la protección de los datos de carácter personal. Y que en el caso que tratamos, el derecho a la autodeterminación informativa de la actora Claudia Melina Tejeda fue violentado en el momento en que la empresa demandada entregó el chip de su línea telefónica a un tercero no identificado y le permitió de esta forma que accediera a sus datos ya todas sus relaciones y contactos en el ciberespacio.

Explica la sentencia analizada, en el punto V.2 de sus considerandos, el proceder de las empresas de telefonía que omiten el debido control de la identidad de quienes adquieren las tarjetas SIM para equipos de telefonía celular. Refiere que esta conducta reprochada por la ley, fue objeto de estudio y decisión de la Corte, en la sentencia del caso Cabrera, Heraldo Máximo vs. AMX^[12]. En este fallo, la Corte analizó las graves implicancias individuales y sociales de la práctica de entregar el chip de la línea telefónica de una persona, a otra no identificada, sin su consentimiento. Esta conducta ilícita facilita la suplantación de identidad y el uso de líneas telefónicas ajenas y de los servicios vinculados para cometer delitos.  Recuerda además, que con el fin de prevenir delitos y conductas prohibidas por la ley, realizadas con esta práctica, se puso en vigencia durante el año 2004, la Ley N° 25.891 que impone estrictas obligaciones a las empresas del sector^[13]. Considera el Alto Tribunal, a esta conducta un hecho grave, que permite la concreción del creciente fenómeno de suplantación de identidad mediante la técnica de SIM Swapping.

Obiter dictum, en el punto V.3.3. de la Sentencia, la Corte hace mención de las implicancias de la práctica ilegal del SIM Swapping en el derecho penal, sin precisar cuáles serían los posibles tipos penales involucrados. Expresa preocupación por el aumento de estafas virtuales en general, y en particular las que se concretan mediante la técnica de SIM Swapping o duplicación de la tarjeta SIM^[14].

En el punto V.3.4., la resolución judicial explica el modus operandi del SIM Swapping, al cual describe como una técnica ilícita de duplicación de la tarjeta SIM asociada a una línea de telefonía de titularidad ajena, que se realiza con la finalidad de acceder a la información allí contenida, suplantar la identidad del titular e interactuar a través de sus correos electrónicos, redes sociales, servicios de mensajería instantánea e incluso realizar transacciones de comercio electrónico, o gestiones bancarias.

Aunque nada dice al respecto la sentencia bajo análisis el SIM Swapping realizado sin autorización del titular de la línea, es un tratamiento ilícito de datos personales, una cesión de datos personales sin consentimiento del titular a un tercero no autorizado. Esto se encuentra prohibido desde el año 2000 por la ley 25.326, en sus artículos 5º^[15], 9º y 11º, entre otros. Conducta que también puede encuadrar en los tipos penales de los arts.117biso,157bisdel Código Penal (incorporados por la ley mencionada en el año 2000) o en la defraudación (art. 173 inc. 16 del Código Penal, incorporado por la ley 26388 de delitos informáticos).

Rudolf Von Ihering^[16], expresó que los derechos que no ejercemos agonizan y mueren. La Corte no hizo ninguna mención a la protección de datos personales, a la doctrina de la autodeterminación informativa, ni a su dimensión normativa internacional, constitucional o infraconstitucional sobre este tema.

Para analizar la doctrina de la autodeterminación informativa^[17], debemos comprender que las nuevas tecnologías de la información y de las telecomunicaciones son una consecuencia de la capacidad inventiva, innata en toda persona que describe con maestría Ortega y Gasset^[18]. Pero a diferencia de otros inventos, las TIC^[19]han supuesto una revolución en el ámbito de los métodos tradicionales para la organización, el registro y el uso de la información. Permiten almacenar, procesar y transmitir grandes volúmenes de datos, muchos de ellos referidos a personas, sin distinción de raza, ideología, religión, nacionalidad, situación social, capacidad económica, etcétera.

La autodeterminación informativa es un derecho fundamental derivado del derecho a la intimidad, que se concreta en la facultad de toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros públicos o privados, almacenados en medios informáticos.

El derecho a la autodeterminación informativa se presenta como una evolución del derecho a la intimidad, surgido en 1890 a partir de un artículo firmado por los juristas Warren y Brandeis^[20]. Su autonomía e independencia radica en la ampliación del bien jurídico protegido, dado que mientras el derecho a la intimidad protegerá, entre otros bienes, a los datos íntimos de una persona, el derecho a la autodeterminación informativa alcanzará a todo tipo de datos personales^[21].El concepto de datos personales se encuentra en el art. 2º de la ley 25326 de Protección de Datos Personales, donde se define como la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal, determinadas o determinables^[22].

Las TIC permiten interconectar diferentes archivos de datos y extraer de ellos información estrictamente personal trazando un detallado perfil de las personas, que puede ser usado tanto de forma lícita o ilícita. Cuando se usan de manera ilícita, los datos personales se transforman en un instrumento que perjudica a las personas titulares de esos datos, tanto en su intimidad como en su autodeterminación o incluso en su libertad individual.

Esta es la razón de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales y de los límites que pone el sistema jurídico: la protección de las personas en su intimidad y autodeterminación informativa. Esto se observa en el derecho comparado tanto en Europa, como en América, en materia de protección de datos personales.

La importancia de la regulación internacional del derecho a la protección de datos personales radica en el flujo internacional de datos, que no respeta barreras geopolíticas, culturales o idiomáticas.

En 1983, el Tribunal Constitucional Federal alemán declaró parcialmente inconstitucional la ley alemana del censo del 4 de marzo de 1982 . Esta sentencia señala que la proliferación de centros o bancos de datos permite producir una imagen pormenorizada, que constituye una seria amenaza para la intimidad, la autodeterminación informativa y la dignidad de las personas. A partir de esta sentencia alemana surge un nuevo derecho autónomo del derecho a la intimidad: denominado a partir de ese momento, derecho a la autodeterminación informativa, al cual podemos sintetizar en la siguiente frase: el dueño de mis datos personales soy Yo.

Actualmente observamos a la Unión Europea aplicar normas de protección de datos de cuarta generación. El Reglamento General de Protección de Datos Personales 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, busca dar más protección a las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos^[23]. Esta norma europea establece los principios que deben respetar las personas, empresas u organizaciones que traten datos personales relacionados con personas en la Unión Europea (UE) y el Espacio Económico Europeo (EEE). El reglamento tiene como objetivo garantizar el derecho fundamental a la protección de los datos personales y facilitar la libre circulación de estos datos dentro del mercado interior.

La Constitución Nacional incorporó en el año 1994, una nueva garantía y derecho constitucional a la protección de datos personales en el artículo 43 tercer párrafo, que la doctrina dio el nombre de habeas data. Posteriormente, la Provincia de Tucumán incorporó este derecho y garantía en el Código Procesal Constitucional del año 1995 (publicado recién en 1999) con el nombre de “amparo informativo”(artículo 67) y más tarde como un recurso de acceso y control de los datos personales dentro de su Constitución de la Provincia de Tucumán, reformada en el año 2006, en el artículo 39.

A fines del año 2000, Argentina sanciona y pone en vigencia a la ley Nº 25.326, de protección de datos personales, con el objeto de desarrollar legislativamente la garantía constitucional de protección de datos personales existente en el artículo 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional.

La ley 25326 cumplirá en octubre, 23 años de vigencia, y aún no ha logrado gran eficacia en la protección de los datos personales. La creación de un órgano de control dirigido por un funcionario dependiente del poder político ha limitado las buenas intenciones manifestadas por el legislador al momento de su debate parlamentario.

Es necesario exigir a los bancos y bases de datos tanto públicas como privadas, que extremen el cumplimiento de seguridad informática que les exigen las normas vigentes (Art. 9º de la Ley 25326, entre otras). La legislación debe avanzar en esta dirección, como lo hizo el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (ya mencionado), en su artículo 32 sobre normas de seguridad en el tratamiento de datos.

El grado de dominio que posee una sociedad sobre su contorno físico puede medirse por su técnica; sin embargo, ésta no es parámetro para medir el crecimiento de una sociedad o civilización, y a que el crecimiento consiste en el progreso hacia la autodeterminación y superación de obstáculos que impiden que las energías de una sociedad den respuesta a los desafíos tanto internos como externos, a veces más espirituales que materiales.

El olvido de la Corte sobre el derecho a la protección de datos personales, en la sentencia que analizamos, nos lleva a recordar el principio iura novit curia que ordena a los jueces decir el derecho. Y más en nuestro tiempo, hoy más que nunca, el derecho a la autodeterminación informativa es una necesidad interna de todas las personas que componemos la sociedad y necesitamos vivir en un marco de dignidad, igualdad y libertad, favorable al desarrollo integral de nuestra personalidad.

Fuimos advertidos hace tiempo, en 1948, por el escritor George Orwell, quién con su magistral pluma, en su novela futurista titulada 1984, nos anunciaba una nueva forma de opresión informativa que hoy amenaza a la humanidad, diciéndonos: ¡El Gran Hermano te vigila!^[24]. La justicia debe protegernos.

4. CONCLUSIONES

La sentencia analizada es interesante en la consideración de los derechos del consumo, en particular sobre la determinación del daño punitivo y moral, junto a la reafirmación del beneficio de justicia gratuita y su extensión a las costas procesales en las acciones de consumo. También es destacable la forma en que analiza y explica con lenguaje llano y claro la técnica del SIM Swapping o duplicación del chip de teléfonos móviles, que en este caso fue realizada e forma ilegal, sin consentimiento del titular de los datos, y sin el debido control ni aplicación de las medidas de seguridad que ordena la legislación argentina a las empresas de telecomunicaciones.

Sin embargo, también esta sentencia es digna de estudio por lo que no dice y olvida, sobre un derecho de capital importancia para las personas que vivimos en este tiempo tecnológico, donde la sociedad de la información domina todos los aspectos de la vida cotidiana. En la actualidad, por el propio avance de la sociedad, no sólo en el plano tecnológico, sino también en la dimensión social, económica, política o cultural, las personas se movilizan con sus datos personales. Estamos ante datos personales ubicuos, en el sentido de que se puede acceder a ellos desde cualquier lugar, en cualquier horario y desde diversos dispositivos o plataformas digitales. La velocidad en que se manifestaba esta evolución tecnológica, se aceleró descontroladamente a partir del aislamiento obligatorio dispuesto en muchos Estados por la pandemia de Covid. En la actualidad nuestra vida cotidiana se gestiona más en forma virtual que presencial (homebanking, telemedicina, tele-educación, comercio electrónico, redes sociales, reservas de hoteles, adquisición de pasajes de transporte aéreo y terrestre, junto a un largo etcétera).

El concepto de movilidad de datos no tiene que ser comprendido tan sólo desde la perspectiva de las transacciones electrónicas a través de redes de comunicaciones. Por el contrario, este concepto debe interpretarse con amplitud, considerando la disminución del tamaño, inversamente proporcionalidad al crecimiento de la capacidad y potencialidad de los dispositivos Smartphone. Esto implica que actualmente llevamos todos nuestros datos o los de una organización determinada en el bolsillo, en un teléfono, en un chip o en una tarjeta de memoria. Situación que nos interpela a avanzar en la seguridad de los datos desde la perspectiva técnica y jurídica. Y en este punto cobra cada día mayor importancia el derecho a la protección de los datos de carácter personal, y la doctrina de la autodeterminación informativa, como un sensible bien jurídico que el derecho debe proteger. Los datos personales son cada día más, un bien jurídico a preservar y las decisiones judiciales no deben pasar por alto ni olvidar esta cuestión capital de nuestro tiempo.

Otra cuestión de la que no habla este ensayo, pero sumamente importante por la cantidad de casos que se presentan en la actualidad, es la dimensión criminal del SIM Swapping, y su análisis desde la dimensión del derecho penal en general y en particular desde los delitos informáticos, cuestión a la que nos comprometemos intentar analizar si el Director de esta prestigiosa publicación nos invita nuevamente a colaborar.

Citas

[1] Abogada (UNT), Profesora Universitaria en Ciencias Jurídicas (UNSTA), Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA). Profesora Universitaria (UNT – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales).

[2] Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (UCM) con máxima calificación: sobresaliente cum laude. Master en Informática y Derecho (UCM), Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones por la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Profesor Titular regular de la Universidad Nacional de Jujuy (UNJu), y Profesor de universidad (UNT y UNSTA). Par Evaluador de CONEAU, para grado (abogacía) y posgrado (ciencias sociales). Actualmente es Fiscal de Cámara Penal del Centro Judicial Capital de la Provincia de Tucumán, titular de la Fiscalía de Delitos Flagrantes 3 en el nuevo sistema procesal penal acusatorio (Ley 8933).

[3] CSJT (Corte Suprema de Justicia de Tucumán), 30/12/2022, autos “Tejeda Claudia Melina vs. Telecom Personal S.R.L. s/ Sumarísimo (Residual)”

[4] Ley 25.891 de servicios de comunicaciones móviles, crea el Registro Público Nacional de Usuarios y Clientes de Servicios de Comunicaciones Móviles, e impone a las empresas de Servicios de Comunicaciones Móviles, la debida identificación de los adquirentes y usuarios de telefonía móvil. Esta ley es una de las denominadas leyes Blumberg, porque el principal impulsor fue el empresario Juan Carlos Blumberg, cuyo hijo Axel fue secuestrado y asesinado en abril del año 2004. Blumberg propuso reformar la legislación represiva en general, y apuntó a lograr una mayor eficiencia por parte del Poder Judicial. Para lograrlo, organizó marchas multitudinarias que contaron con gran apoyo de la población.

[5] RUSCONI, D. (Director) “Manual de Derecho del Consumidor”. En capítulo X: BRU, J. “Régimen de la responsabilidad civil por daños al consumidor”, Ed. Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, 2ª ed., p. 594.

[6] Con pragmatismo y claridad, el voto preopinante del Vocal de la CSJT Dr. Estofan, en el punto VI de los considerandos expresa que “resulta ilógico pretender que el daño moral sea demostrado de manera directa a través de testimonios de familiares, amigos o conocidos del damnificado (testigos que por lo general se encontrarán excluidos o serán tachados por parcialidad), o bien mediante una pericia psicológica que, luego de una o dos entrevistas, expondrá que la actora refiere sentirse angustiada, sin poder dictaminar con precisión la existencia de una dolencia espiritual ni la causa de la misma. Supuestos como el examinado, por sí mismos, manifiestan su índole ofensiva en el plano del dolor moral, dada su aptitud especial para lesionar los sentimientos y la tranquilidad anímica, cuando no la intimidad, el honor y la integridad moral, lo cual basta para tener por acreditada la existencia del daño moral”.

[7] Punto VI de los considerandos del voto del Vocal Dr. Estofan, en la sentencia que comentamos en este artículo

[8] in re ipsa loquitur: expresión latina que significa que la cosa habla por sí misma

[9] El beneficio de “Justicia gratuita” se encuentra en el art.53, último párrafo de la LDC, para las acciones individuales, y en el art. 55, segundo párrafo del mismo texto legal, para las acciones iniciadas por las asociaciones de consumidores y usuarios legitimadas en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva.

[10] CSJT, 07/7/2021, sentencias N° 609, autos “González, Darío Edmundo c. Banco del Tucumán Grupo Macro s/ Daños y perjuicios”; y CSJT, 02/3/2022, sentencia N° 154, autos “Abbate, José Francisco c. Telecom Personal S.A. s/ Daños y perjuicios”.

[11] TCFA (Tribunal Constitucional Federal alemán), 15/12/1983, (Ref. 1 BvR 209/83) en autos “Inconstitucionalidad de la ley del Censo de 1982”. En este fallo el TCFA declaró parcialmente inconstitucional la ley alemana del censo del 4 de marzo de 1982, y fundó la doctrina de la autodeterminación                         informativa.                     Disponible                     en                                                          Internet: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/1983/12/rs19831215_1bvr020983.html (última consulta 30/05/2024)

[12] CSJT, 15/3/2018, sentencia N° 287; autos: Cabrera, Heraldo Máximo vs. AMX Argentina S.A. s/Daños y perjuicios

[13]El art.1 de la ley 25891 dispone que “La comercialización de servicios de comunicaciones móviles podrá realizarse, únicamente, a través de las empresas legalmente autorizadas para ello, quedando prohibida la actividad de revendedores, mayoristas y cualquier otra persona que no revista ese carácter”. En el art. 2 impone un protocolo de actuación: “Las empresas que comercialicen equipos o terminales móviles, deberán registrar y sistematizar los datos personales, filiatorios, domiciliarios, que permitan una clara identificación de los adquirentes. En caso que los adquirentes sean personas distintas del usuario, o personas jurídicas, u organismos del Estado, se deberá indicar la identificación del usuario final en los términos precedentemente indicados. Estas previsiones se cumplirán aún en aquellos casos en que los equipos se habiliten sólo para su uso con créditos provenientes de tarjetas para telefonía celular”.

[14] SIM, es la abreviatura de Subscriber  Identity Module, que en castellano se traduce como módulo de identidad del suscriptor. Explica la sentencia analizada que la tarjeta SIM es un circuito integrado que tiene chip incorporado, en el cual se encuentra la información sobre la línea telefónica y sobre la persona a la que pertenece (identificación del área local, identificación del abonado, número de teléfono, clave de autentificación, etc.). Al entregar una tarjeta SIM se realiza una transferencia de datos personales. La tarjeta SIM es transferible entre dispositivos, y la activación de una nueva tarjeta SIM, desactiva la anterior. La activación transfiere la línea telefónica al equipo telefónico nuevo, al que se incorpora la nueva tarjeta SIM.Y a partir de ese momento, en ese equipo se reciben todos los llamados y los mensajes SMS de la línea telefónica.

[15] Textualmente el artículo 5º de la mencionada ley 25.326 expresa: “El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley”.

[16] Ihering, V. R. La lucha por el derecho. Ed. Dykinson. Madrid, 2018. Disponible en Internet: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/27845/lucha_jhering_hd68_2018.pdf

[17] SALTOR, C. “Derecho a la autodeterminación informativa”. Anuario de la Academia de Ciencias Morales, Políticas y Jurídicas de Tucumán. Anuario 2011. Número I – Año 2013 – ISSN: 2314- 2804; p. 237

[18] ORTEGA y GASSET, J. “Meditación de la técnica”. Revista de Occidente, Colección El Arquero, Madrid, 1957, p. 22.

[19] TIC: abreviatura de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones.

[20] WARREN, S., BRANDEIS, L., “The Right to Privacy”, HLR: Harvard Law Review, 4 (5), Boston, 1890 (Vol. IV, diciembre 15, 1890, No. 5). Disponible en Internet: http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html (último ingreso: 12/5/2023)

[21] TC de España.30/11/2000. Sentencias del Tribunal Constitucional español (STCs) Nº 290 y Nº 292. Establecen la autonomía e independencia del derecho a la autodeterminación informativa. La STC 290/2000 está Disponible en Internet: http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/sentencias/tribunal_constitucional/co mmon/pdfs/Sentencia2901.PDF (último ingreso el 12/5/2022). La STC 290/2000 se encuentra disponible en Internet: https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/sentencias/tribunal_constitucional/c ommon/pdfs/Sentencia292.pdf (último ingreso el 12/5/2022).

[22] Ley Nacional 25.326. Establece la Ley Nacional de Protección de Datos Personales. Art. 2°. Disponible en Internet: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000- 64999/64790/texact.htm (último ingreso: 12/5/2023).

[23] TCF alemán, 1983 (Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, ref. 1 BvR Nº 209/83); autos “Inconstitucionalidad de la ley del censo de 1982). Op. cit. disponible en Internet.

[24] REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Disponible en Internet: https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf