José Ignacio Díaz Vélez^[1]

Fabiola María Mercedes Padín^[2]

Introducción

          Las garantías constitucionales en el proceso penal se constituyen como una serie de derechos que intentan salvaguardar al individuo del ejercicio del poder punitivo del Estado.

          Hay ámbitos de privacidad garantizados por el propio Estado, que no pueden ser cercenados para averiguar la verdad en un proceso penal. Uno de estos límites es la prohibición de utilizar al imputado como órgano de prueba. No es posible obligar al acusado a brindar información sobre lo que conoce, solo se podrá utilizar su declaración si emana de su propia voluntad, y es expresada libremente y sin coerción. Esta es la garantía de la prohibición de autoincriminación que se consagra en el axioma nemo tenetur se ipsum accusare, o conocido comúnmente como “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.

La garantía bajo análisis, se erige como una de las cardinales prohibiciones que el Estado de derecho le impone a un sistema penal, con el fin de amparar derechos fundamentales, a partir del reconocimiento de la dignidad humana que se extiende y proyecta en el derecho a la salud, a la integridad física, al pudor y a la intimidad personal del sujeto sospechado de criminalidad.

          En el Derecho Argentino, sobre el cual versará el análisis de este trabajo, la garantía mencionada encuentra regulación en el artículo 18 de la Constitución Nacional, como así también en tratados internacionales con idéntica jerarquía suscriptos por el país, artículo 8.2 g) de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Cabe señalar que, en su conceptualización normativa la regla nemo tenetur se ipsum accusare en sus comienzos se limitó al derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, es decir, que la protección entraba en juego al momento de que el imputado declare en calidad de tal.

Sin embargo autores como Ferrajoli señalan una favorable expansión de ella al extremo que de manera analógica se deberían invalidar los procedimientos consensuales como variante de la “plea bargaining” negociación de los cargos, cuya premisa es la admisión de responsabilidad jurídica del imputado o al menos su expresa conformidad con la pena pactada con el acusador, ya que en ambos casos se acepta a prescindir del juicio previo y de todas sus garantías: “el esquema triádico, y la epistemología falsacionista, propios del garantismo procesal acusatorio, excluyen cualquier colaboración del imputado con la acusación que sea el fruto de sugerencias o negociaciones, tanto más si se hubieran desarrollado en la sombra”^[3].

En este sentido la construcción de un juicio imparcial, expresión central del proceso de conocimiento, se funda en el respeto al sistema de garantías y en la opción preferente por el imputado, y en ello es fundamental la función principal de las formas procesales penales, mecanismo que nos permite minimizar o evitar los riesgos de que un inocente sea condenado^[4].

Todo ello conlleva al establecimiento de límites legítimos en la búsqueda de la verdad durante la sustanciación del proceso penal, que equilibre la acción de los órganos estatales encargados de formular la acusación, titulares de la acción pública penal, sobre quien pesa el deber de esclarecer el o los hechos sometidos a investigación en pos de la finalidad reseñada, y sobre quienes pesa la obligación de respetar las reglas del debido proceso penal y las garantías de los justiciables, en especial del imputado.

          Ahora bien, tomando este principio como base, se analizará a continuación, cómo se extiende la prohibición de declarar contra uno mismo a los actos que realiza el imputado en el ámbito judicial, durante la tramitación del proceso penal, describiendo sus antecedentes históricos y los criterios jurisprudenciales y doctrinarios utilizados para lograr su delimitación, adecuandolo a la realidad del proceso penal argentino en la actualidad.

          Es decir, el objetivo consiste en exponer brevemente cómo surge esta garantía, quién puede invocarla, cual es su regulación legal, y fundamentalmente, cómo desarrolló la doctrina y el Poder Judicial la labor de asignar, nada menos que, un límite a una norma fundamental, con los inconvenientes que esta tarea implica.

Breve reseña histórica

La garantía que prohíbe obligar a una persona a declarar contra sí misma en un proceso judicial, encuentra su origen siglos atrás, antes del año 1200, en la historia del antiguo derecho común inglés^[5], como reacción frente a ciertos metodos de tortura y castigos que se utilizaban para obtener la confesión del imputado, de esta forma se instauró el nombrado principio.

Paralelamente, durante la Edad Media, la Iglesia Católica estableció el juramento inquisitivo, que permitía a los jueces interrogar activamente al acusado de cometer un delito, lo que luego derivó en los modernos Códigos procesales que adoptaron un sistema inquisitivo, valorar a la declaración del imputado como la probatio probatissima, es decir, la prueba que dotaba al juez de convicción suficiente para dictar una sentencia condenatoria, llegando, incluso, a convertirse en la meta principal de la actividad investigativa.

Posteriormente, esta garantía fue adoptada por el derecho norteamericano, en particular, en la Bill Of Rights, que agregó a la Constitución de Estados Unidos la Enmienda V, por la cual, nadie puede ser compelido en un proceso judicial a brindar testimonio contra sí mismo.

De esta manera, fue extendiéndose el principio de la autoincriminación, adoptándose en las legislaciones de diversos países de la Europa continental, como así también en el derecho latinoamericano.

Ingresando en la evolución de la regulación normativa de este principio, es necesario destacar que el mismo nace de la expresión latina ya mencionada, “Nemo tenetur se ipsum accusare”, que literalmente significa “nadie puede representarse a sí mismo como culpable o transgresor”, el cual garantiza al imputado la libertad de declarar, por su propia voluntad, si así lo desea, protegiéndolo de toda presión externa que pueda recibir para vencer dicha voluntad.

La prohibición de declarar contra sí mismo es un principio fundamental del derecho procesal que se encuentra consagrado en el derecho a no autoincriminarse. Este derecho se vincula a la protección de la dignidad humana, la libertad y la autonomía personal. En su esencia, la prohibición tiene que ver con el principio de inviolabilidad de la persona. Este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la intimidad, ya que, en muchos casos, la obligación de declarar contra uno mismo puede implicar una violación de la privacidad personal, especialmente cuando las autoridades intentan obtener pruebas de la culpabilidad de una persona a través de su propia declaración.

La protección Constitucional de la prohibición de autoincriminación se interpreta como una extensión del derecho a la intimidad en los siguientes aspectos: Derecho a la privacidad: Nadie puede ser obligado a revelar información sobre su vida privada, sus pensamientos o su comportamiento que podría ser utilizado para su propia incriminación, y; autonomía personal: Este derecho permite que la persona tenga control sobre sus propios actos y decisiones sin ser obligada a participar en una acción que contravenga su libertad o su autonomía.

En este contexto, la intimidad se extiende más allá de la vida personal de una persona, y se convierte en un derecho procesal que protege a los individuos de una posible coacción durante su participación en procesos legales.

Así, esa máxima adquirió jerarquía constitucional y supra legal, destacándose su importancia como límite a los poderes del Estado en el ejercicio de la persecución penal.

En efecto, el artículo 18 de la Constitución Nacional reza que: “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo…”, por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos establece en su artículo 8.2 que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho: (…) g) a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable…”, a su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.3 prescribe que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) g) a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.”

Esta regulación de la garantía de la autoincriminación por parte de los Estados Constitucionales, dentro del status más alto que puede adquirir una norma jurídica, trajo diversas reformas a las legislaciones procesales penales, con el objetivo de que las mismas sean respetuosas de los derechos fundamentales, eliminando el juramento de decir verdad para los casos en los que el imputado decida declarar y que su negativa a hacerlo no implique consecuencia alguna para la formación de la convicción del juzgador.

Principio de Incoercibilidad y Autoincriminación

Un principio vinculado a la garantía bajo análisis es el de la incoercibilidad, pues ambos deben actuar en un juego armónico a favor del imputado durante la sustanciación del proceso penal.

La incoercibilidad y la prohibición de autoincriminarse son principios fundamentales en el derecho penal y en el ámbito de la justicia procesal. Ambos están estrechamente relacionados con las garantías de los derechos humanos y la protección de la dignidad del imputado en un proceso penal.

El principio de incoercibilidad se refiere a la imposibilidad de obligar al imputado a declarar en su contra ya sea a través de coacción física, psicológica o de otro tipo, como así también refiere a la posibilidad de la persona incriminada a negarse a responder, o no hacer comentario alguno, sin que esta actitud pueda perjudicar. Este principio protege la libertad individual y la dignidad del imputado, asegurando que las declaraciones del mismo sean totalmente voluntarias.

Ambos principios se complementan en la protección del imputado frente a posibles abusos en el proceso penal. La incoercibilidad asegura que el imputado no pueda ser forzado a declarar en su contra, y la prohibición de autoincriminación implica que ni el imputado ni las autoridades procesales pueden ser obligados a obtener pruebas que lo perjudiquen o lo incriminen.

Ambos garantizan que el imputado tenga plena libertad para decidir si desea declarar en su defensa; que las pruebas que se obtengan en su contra sean obtenidas de manera lícita, sin que se recurran a tácticas ilegales de coacción o manipulación; que la presunción de inocencia se respete a lo largo de todo el proceso penal, asegurando que el imputado no sea culpable hasta que se pruebe lo contrario.

Como ya fuera mencionado, a los fines de este trabajo entendemos que el ámbito de protección de la garantía de la autoincriminación opera cuando se ejerce contra el imputado una coerción tendiente a que este realice manifestaciones verbales, o bien una coerción dirigida a que realice actos o manifestaciones no verbales que puedan resultar incriminatorias.

Es en este último sentido que nos concentramos, por lo que, la intrínseca relación que existe entre la incoercibilidad y la garantía en estudio debe entenderse como la prohibición del poder punitivo de avanzar coercitivamente sobre un imputado para obtener prueba de cargo que implique por su parte una acción, omisión, tolerancia o cualquier tipo de manifestación no verbal que lo incrimine y, cualquier violación a las reglas sentadas por ambos principios hará que la declaración o prueba así obtenida sea inválida y no puede ser utilizada en el proceso judicial.

Sujeto Titular de la Garantía

Es importante señalar que es el imputado quien, frente a un proceso penal, resulta titular de la garantía. Ello nos lleva a la pregunta de ¿Quién reviste dicha calidad? El interrogante no debe ser tomado a la ligera, ya que la atribución de la calidad de imputado determinará el momento en el cual se tornarán operativos y exigibles los principios, derechos y garantías que se encuentran amparados en nuestra constitución y más aún en los tratados internacionales, que hoy forman el bloque de constitucionalidad en nuestro país.

En este sentido puede decirse que el imputado es toda persona indicada como partícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra. La ley requiere una indicación que puede provenir de un señalamiento expreso o de un acto objetivo que implique la sospecha oficial o determine una coerción investigadora, pero siempre de naturaleza imputativa, es decir, que importe la atribución de participación delictiva (autoría, coautoría, complicidad necesaria o secundaria, o instigación).

Para autores como Julio Maier, el imputado es “la persona contra la cual se ejerce la persecución penal precisamente porque alguien indica que ella es la autora de un hecho punible o ha participado en él, ante las autoridades competentes para la persecución penal”. Con anterioridad, la doctrina no otorgaba a la definición de imputado un alcance acorde con la posición que referimos.

Ahora bien, la calidad de imputado nace cuando: a) se efectúa una acusación formal, llamado de indagatoria, en calidad de imputado, o más técnicamente hablando, cuando se procede a la intimación de un hecho, ó b) comienza una investigación en su contra.

El Código Procesal Penal de la Nación fija un estándar amplio en lo que a la determinación de la calidad de imputado se refiere, pues no limita la asunción de tal carácter a la existencia de un acto de legitimación pasiva concreto por parte de los órganos del Estado; basta que la persona sea indicada “de cualquier forma” como partícipe de un hecho delictivo y que ese señalamiento debe acontecer ante alguna de las autoridades encargadas por la ley de la persecución penal (policía, ministerio público, eventualmente, juez); a partir de lo cual los derechos inherentes a tal calidad pueden ejercerse cuando el proceso esté por iniciarse o ya haya comenzado (v. art. 279 CPPN). El derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado vea afectado un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia.

Extensión de la prohibición de declarar contra uno mismo a los actos del imputado. Problemas de la actividad-pasividad

El primer y principal ámbito donde despliega sus efectos, el derecho a la no incriminación coacta, es en el de las expresiones de oralidad del imputado. Acorde al tenor literal de la regla, podría pensarse que se pretende proteger las declaraciones del imputado, antes y después de su condición de tal. Sin embargo, su alcance no se limita solo al derecho del imputado a guardar silencio o no confesar, sino que también se extiende a ciertos actos procesales que pueden incriminarlo.

La evolución compleja de los procesos judiciales como así también de la conducta humana llevó a los operadores del derecho a interpretar si es violatorio de este principio que durante la investigación de un delito se incorporen ciertos elementos producidos mediante prueba extraída del cuerpo del imputado o bien, que este aporte al proceso documentos o que participe en la producción de prueba de cargo, contra su voluntad.

Es decir, cabe preguntarse si la referida garantía se extiende más allá del silencio e incluye la coacción al acusado a colaborar con prueba de cargo no testimonial.

En este contexto, surge un debate sobre qué tipo de conductas quedan protegidas bajo este principio y cuáles pueden ser exigidas sin violar la garantía de no autoincriminación. Aquí es donde se plantea la distinción entre actos activos y pasivos del imputado, así como el problema de su delimitación en la jurisprudencia y la doctrina.

Para clarificar la cuestión, se dijo que el alcance del nemo tenetur comprende la libertad de declaración y la libertad de colaboración^[6]. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina, e incluso la legislación^{[7] [8]}, han admitido excepciones cuando en un proceso judicial se requiere producir prueba proveniente del cuerpo del acusado, estableciendo diversos criterios para determinar el alcance de esa intromisión, los cuales se analizarán a continuación.

En términos generales, se han clasificado los casos en los que se ha pretendido convertir al imputado en un sujeto “activo” en la producción de la prueba de aquellos en los cuales solo se reclama un comportamiento “pasivo”. También se ha distinguido entre “actos” o colaboración y meras “omisiones” o deber de tolerar.

Con base en dicha interpretación, la garantía contra la autoincriminación operaría en el primer supuesto pero no en el segundo. Así, por ejemplo, al requerir al imputado que realice un cuerpo de escritura para efectuar una pericia caligráfica, se estarían vulnerando sus derechos porque de ese modo estaría “colaborando” o bien, participando activamente en su propia incriminación. En cambio, si se le extrae sangre o un mechón de cabello para su posterior análisis, la actitud que debe tomar en ese supuesto es pasiva, ya que no tendría que realizar ninguna acción, simplemente se le exige un deber de tolerar esos actos que efectúa un tercero sobre su cuerpo.

Sin embargo, esa distinción trae aparejada ciertas dificultades cuando se busca su aplicación práctica en algunos casos. En este sentido, algunas posturas doctrinarias^[9] sostienen que el criterio de distinción actividad-pasividad resulta ineficaz y hasta puede convertirse en engañoso y arbitrario, ello por cuanto no siempre puede diferenciarse entre acción y omisión, ya que existen comportamientos que pueden ser interpretados en forma indistinta como activos o pasivos, dando discrecionalidad al investigador en relación a cómo debería caracterizarse el comportamiento que se le reclama al imputado.

Trasladando dicha incógnita a casos concretos, ¿en qué categoría está, por ejemplo, el requerimiento de que el imputado se coloque junto a otros individuos para un reconocimiento en rueda de presos? Por un lado podría decirse que se trata de una omisión, puesto que el objetivo de dicha medida radica en la observación que hace la persona que identifica al presunto culpable, siendo obligación del imputado únicamente “pararse allí”. Pero, ¿no se le pide allí acaso que se pare de determinada manera, para posibilitar su comparación con otros? ¿no se puede incluso, cambiar su peinado, bigote, barba o colocarle un gorro? Cuando se pretende una extracción de sangre, ¿no es necesario que el imputado preste un mínimo de colaboración arremangando su camisa y poner su brazo de determinada manera?

Ante ello, se introdujo el concepto de acciones preparatorias y de acompañamiento, a fin de salvar dichas dificultades, pesando sobre el imputado la obligacion de realizar los actos necesarios para ejecutar la medida en cuestión, aunque estos impliquen actividad de su parte pero sin violar sus derechos constitucionales.

En esta inteligencia, el deber de tolerar, abarca también la ejecución de los actos preparatorios e indispensables para poder llevar a cabo la medida intrusiva. Sin embargo, no resulta claro que esta teoría tome en cuenta los actos preparatorios y de acompañamiento^[10], al hacer la distinción actividad-pasividad y, si lo hace, ello traería aparejado más dudas que respuestas.

En efecto, profundizando los inconvenientes señalados, se plantea el siguiente interrogante: ¿qué sucede en los casos en los que el imputado se resiste a ejecutar esos actos preparatorios?

Sobre esto, surge otra dificultad, pues, obligar al imputado a realizar actos previos a una medida en la que se requiere “pasividad” podría considerarse violatorio de la garantía de la autoincriminación. Por otra parte, si se decide no incluir dichos actos en la protección de dicha garantía, se estaría convalidando la dificultad que conlleva la clasificación actividad-pasividad, esto es, el arbitrio con el que se podría encasillar a los comportamientos del imputado.

En esta línea, resulta oportuno señalar la siguiente reflexión al analizar la dificultad de este criterio: “…La diferenciación entre actividad y pasividad se revela como inadecuada para establecer valoraciones jurídicas distintas, simplemente porque ambas variables son intercambiables según la conclusión a la que quiera llegar el intérprete.”^[11] De esta manera, muchos de los comportamientos que se busca que realice el imputado pueden ser clasificados como omisión o como actividad.

En síntesis, la clasificación que gira en torno a esta teoría resulta insuficiente, al menos por sí sola, para determinar cuándo opera la garantía en cuestión y cuándo está permitido avanzar coercitivamente sobre el imputado, por más que de las pruebas producidas en consecuencia, resulte su incriminación.

No obstante lo expuesto, es claro que es muy importante distinguir entre lo que cae bajo la órbita de la garantía contra la autoincriminación y lo que no, esto es definir, del modo más claro posible, los límites a este principio. Así, mientras que en el primer caso es notoriamente ilegítimo forzar a un imputado para que realice un cuerpo de escritura, no parece existir objeción en cuanto resulta lícito extraerle sangre para un dosaje de alcohol o tomarle las huellas dactilares, aun en contra de su voluntad.

Análisis Normativo, Jurisprudencial y Doctrinario

Para dar una respuesta al interrogante de hasta dónde protege al imputado el nemo tenetur, es fundamental efectuar un análisis de cómo se desarrolla el mismo en el ámbito judicial, cuáles fueron los criterios utilizados por los tribunales para autorizar la incorporación de elementos probatorios producidos como consecuencia de considerar al imputado como “objeto” o aquellos en los que se ejerció coacción sobre el mismo. A la vez que resulta oportuno reseñar la normativa específica sobre la materia.

Como ya fuera expuesto, la garantía en estudio encuentra recepción en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales suscriptos por la República Argentina, destacándose la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos.

En su honroso trabajo de interpretar estas normas, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) como la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) desarrollaron determinadas directrices para analizar si una medida de injerencia corporal resulta violatoria de principios convencionales y constitucionales.

El Alto Tribunal argentino resolvió numerosos casos, en diferentes momentos, en los que tuvo la oportunidad de limitar el campo de aplicación de esta garantía.

Tal vez el primero de ellos fue el caso “Cincotta”^[12] (1963), donde la CSJN, invocando precedentes de los Estados Unidos, sentó el principio de que la identificación en rueda de presos no resulta violatoria de la cláusula que veda la exigencia de declarar contra sí mismo, atento a que ello no abarca “comunicaciones verbales” del imputado.

Luego, en el año 1995, se pronunció en el caso “H.G.S.”^[13], en el que validó la extracción compulsiva de sangre para análisis genético. Allí afirmó que “…lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de índole material.”

Asimismo, destacó que el estudio ordenado, guardaba relación directa con el objeto procesal de la causa, siendo el mismo conducente para el esclarecimiento del hecho investigado, no excediendo los límites del proceso en el que fue dispuesto. A su vez, también indicó que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, siempre que sea realizada por los medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, no constituye una práctica humillante o degradante y ocasionaba una perturbación ínfima en relación con los intereses superiores en juego.

A raíz de estos casos se observa que el criterio utilizado para limitar los alcances de la protección de la garantía de la no autoincriminación está orientado a considerar al imputado como “objeto de prueba” y no como “sujeto”, permitiendo realizar injerencias sobre el mismo, con el mayor respeto posible hacia su dignidad y bajo ciertos recaudos.

En este sentido se expidió la más reconocida doctrina. El prof. Julio Maier, en su clásica obra, señala que “…la garantía sólo ampara a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se lo somete a un reconocimiento por otra persona, actos… para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que puede ser forzada, en principio, al examen.”^[14]

Ahondando en esos estándares establecidos por la CSJN, en el año 2009, en los fallos Prieto I^[15] y II^[16], analizando la extracción compulsiva de sangre y saliva para obtener ADN, se introdujo el concepto de proporcionalidad y necesidad. Esto quiere decir, en relación al primero, que debe existir equilibrio entre los instrumentos escogidos y los fines hacia los que se dirige la específica medida de coerción dispuesta y, con respecto al segundo, que no debe existir otro método que garantice la misma efectividad en el resultado o cuando de existir, ninguno permita alcanzar el mismo resultado.

Recopilando el criterio expuesto en estos precedentes y con mayor actualidad, la Cámara Federal de Bahía Blanca, expidió un fallo^[17] en el que se analizaba la viabilidad de extraer los datos biométricos de la imputada para desbloquear su teléfono celular y proceder a la extracción de datos, dado que no se cuentan con las herramientas adecuadas en el país para ello. En el pronunciamiento, con citas a la CSJN (“Cincotta”, “H.G.S.”, entre otros) los Jueces dijeron que: “…la cláusula constitucional que proscribe la compulsión de la autoincriminación no resulta alcanzada por medidas probatorias tales como aquellas que requieren la presencia física del imputado como prueba de su identidad, o que requieran que éste aporte su huella dactilar, tolere que se le realice una radiografía, (…), a mi juicio, es posible hacer extensivo dicho razonamiento a la medida aquí propuesta (…) máxime cuando la medida no resulta lesiva o degradante y guarda proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido y no afecta, en modo alguno, la prohibición de autoincriminación garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional.” Y que “En efecto, el hecho de que el cuerpo de la imputada pueda ser utilizado para adquirir prueba en su contra, y en consecuencia, ésta pueda ser compelida -en tanto objeto de prueba- a someterse a la medida probatoria dispuesta, ha sido convalidado -para ciertas prácticas y con determinados recaudos- por nuestro Máximo Tribunal (Fallos 255:18, 318:2518)”.

En sentido similar, la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán resolvió^[18] convalidar la medida dispuesta por el Juez de primera instancia en cuanto se “convocó” al imputado para que aporte la clave de desbloqueo de su teléfono celular para proceder a la extracción de información, bajo apercibimiento de proceder a su desbloqueo de manera coercitiva, ya sea a través de la huella dactilar o mediante reconocimiento facial. Para fundar ello, aquí el tribunal también invocó los precedentes de la CSJN que avalan la producción de prueba a partir de la presencia física del imputado y su cuerpo, destacando que “Ese razonamiento es aplicable a la medida ordenada, en tanto la entidad de ésta (que consiste en aportar la característica biométrica del imputado ya sea colocando la huella dactilar, o a través del reconocimiento facial para desbloquear el dispositivo electrónico) resulta similar -o hasta incluso menos invasiva- que las señaladas”. Asimismo, sostuvo que “La medida dispuesta resulta necesaria, razonable, pertinente y útil…” dada la gravedad del delito investigado.

A su turno, en el ámbito supra legal, la Corte IDH en el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador”^[19], desarrolló parámetros para considerar si una prueba de injerencia corporal resulta violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos. En dicho precedente determinó que para que una detención -medida de prueba que se discutía en el caso- no sea arbitraria, se requería que: i) la finalidad de privar o restringir la libertad sea compatible con la Convención; ii) que la medida sea idónea para cumplir con el fin perseguido; iii) que la medida sea necesaria, es decir, indispensable para conseguir el fin deseado y que no se pueda contar con una menos gravosa, y; iv) que sea estrictamente proporcional, en el sentido de que el sacrificio inherente a la restricción del derecho no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen de esa restricción.

De esta forma, se puede advertir la similitud entre los estándares mínimos establecidos por ambas Cortes y los tribunales inferiores, a la vez que se diferencia del criterio expuesto en el punto anterior, respecto de la distinción entre actitudes “activas” y comportamientos “pasivos” del imputado para la producción de los medios de prueba mencionados.

Por otro lado, en lo que a legislación se refiere, la Ley N° 25.549, incorporó al Código Procesal Penal de la Nación el art. 218 bis, el cual, si bien sólo prevé la extracción coercitiva de muestras biológicas, recepta los criterios establecidos por la jurisprudencia, estableciendo que “La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.” También agrega que “La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor…”.

De la simple lectura de la norma, se advierte, al observar la fecha de su promulgación (27/11/2009), que el legislador tuvo en cuenta los pronunciamientos judiciales mencionados para su creación, con la clara intención de dar peso legal a un tema que suscitó muchas controversias en el ámbito judicial.

Al comentar el citado artículo^[20], D´Albora cita jurisprudencia en la que se resolvió que la medida allí regulada cede ante el derecho a la integridad física y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, a la vez que explica que si solo se afecta levemente ese derecho, se admiten, por ejemplo, extracciones de sangre o de piel, siempre que sean realizadas por personas habilitadas, con el límite de no poner en peligro la vida o la salud.

Asimismo, con mayor avance, el Código Procesal Penal Federal, prevé en su libro cuarto dedicado a los “Medios de Prueba”, la mención expresa de “Otros Medios de Prueba” tales como la individualización de una persona mediante análisis biológico y el reconocimiento en rueda de personas, e incluso, agrega con carácter residual el artículo 181 en el que se autorizan “exámenes corporales” al imputado siempre que no existiere riesgo para la salud o dignidad del examinado y exige autorización judicial en caso de que éste se rehúse a practicar el exámen.

De esta manera se observa la transversalidad de la garantía de la autoincriminación en relación a medios de prueba como la extracción compulsiva de sangre, reconocimiento en rueda de personas, requisas e inspecciones corporales, confección de cuerpos de escritura e incluso en ciertos institutos como la delación o declaración del arrepentido, agente revelador y encubierto y el juicio abreviado, que por la extensión que implicaría el análisis de cada uno en particular no podrán ser objeto de análisis en este trabajo.

En sentido similar se han regulado estas medidas de prueba en los ordenamientos procesales provinciales, las cuales fueron reguladas expresamente o bien, admitiéndose mediante el principio de libertad probatoria. En todo caso, se destaca la influencia de los parámetros jurisprudenciales señalados ut supra que permiten delinear los alcances de esta garantía constitucionalmente reconocida o, si se quiere, de los límites a la pretensión punitiva estatal.

Conclusión

Intentar definir hasta dónde puede llegar el Estado para producir prueba de cargo sin caer en violaciones a garantías constitucionales y convencionales como la aquí analizada, es un arduo trabajo que corresponde delimitar a los Jueces por su función de interpretar y aplicar las leyes. Con esto se busca dejar sentado que el presente trabajo no pretende agotar un tema que acarreó discusiones y controversias judiciales que comenzaron siglos atrás.

Además, los avances tecnológicos producidos en los últimos años obligan a los jueces y demás operadores del derecho, a reinterpretar las normas jurídicas para dar una solución a casos que se presentan como novedosos, el claro ejemplo, son los fallos citados de las Cámaras Federales de Bahía Blanca y Tucumán, donde los jueces se encontraron con un límite dado por las herramientas con las que contaban los peritos para proceder a la extracción de datos como lo hacían normalmente con otros dispositivos electrónicos.

Asimismo, es necesario destacar que la evolución constante del derecho no permite sacar conclusiones definitivas e inalterables, ejemplo de ello es que tiempo atrás, la confesión del imputado era la prueba determinante del proceso, tanto que las humillaciones y tratos degradantes para su obtención estaban justificadas, lo que, en la actualidad, es considerado un delito. Por ello, se requiere de la voluntad constante de los operadores del derecho de contribuir a esa evolución y correcta aplicación.

Ahora bien, como consecuencia del desarrollo efectuado, como primera conclusión, puede decirse que la producción de pruebas que requieren algún tipo de coerción o una injerencia corporal sobre la persona acusada de un delito, no configuran necesariamente una medida prohibida, sino que se admite su realización con restricciones y reglas para su adecuada producción.

En segundo término, el criterio actividad-pasividad resulta insuficiente para determinar cuál es el límite a la protección del nemo tenetur cuando se trata de medidas de prueba que se pretenden realizar sobre el cuerpo del imputado, debiendo complementar ese “comportamiento pasivo” o “deber de tolerancia” a la luz de ciertos parámetros

En tercer lugar, de la lectura armónica de los precedentes judiciales reseñados, como así también de los pasajes doctrinarios y legales, puede concluirse que las medidas de pruebas que restrinjan libertades y derechos de las personas sometidas a un proceso, deben cumplir con los estándares de:

1. i) proporcionalidad, es decir que exista una correlación justificada entre la restricción del derecho y la medida de prueba a adoptar.
2. ii) necesidad, esto es que no exista otra alternativa a la injerencia corporal o medida de coerción que permita obtener el mismo resultado.

iii) razonabilidad, esto requiere que la decisión de injerencia en la integridad corporal del afectado guarde una razonable proporción con el hecho investigado, es decir, una fundada sospecha de que el imputado sea responsable.

1. iv) idoneidad, es decir que la misma posea aptitud para alcanzar el fin buscado, que sea “útil”.

A esta enunciación podría agregarse la de contar con la presencia del abogado defensor del imputado al momento de la producción de la prueba, como así también la posibilidad de ofrecer peritos para los medios probatorios que así lo requieran, todo ello con el fin de garantizar correctamente su derecho de defensa.

Asimismo, en párrafos precedentes se vio que, en el caso de inspecciones corporales, estas deben ser respetuosas de la integridad física del imputado, las cuales deben realizarse por profesionales habilitados a tal efecto, teniendo como límite el caso en que la medida suponga un peligro para su vida o salud.

En síntesis, resulta difícil determinar el alcance de la garantía constitucional analizada a través de la postura de la “actividad-pasividad”, por lo que resultaría más práctico someter dichos criterios a la labor interpretativa de los Jueces para que, junto con los parámetros de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad e idoneidad mencionados, valoren la situación fáctica en cada caso concreto, a los fines de limitar el poder punitivo del estado en cuanto a la autoincriminación se refiere.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

1- Barroetaveña, Diego G., “Las Garantías del Ne Bis In Idem y de la Prohibición de Autoincriminación en el Proceso Penal Tributario”, citado en: “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal | Compilado por Stella Maris Martínez”, Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2009.

2- Carrió Alejandro D., “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi, 5° edición, 4° reimpresion, Buenos Aires, 2012.

3- Córdoba, Gabriela E., “Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare: ¿principio de pasividad?”, citado en: “Estudios Sobre Justicia Penal: Homenaje al Prof. Julio B. Maier”, David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005.

4- D´Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado.” 9° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.

5- Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1999, T. 1.

6- Pravia, Alberto, “Código Procesal Penal de la Nación Comentado y Concordado: Herramientas para Entender el Sistema Acusatorio Adversarial”, 1° edición, Bibliotex, San Miguel de Tucumán, 2015.

7-  Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid 1998.

8- Binder, Alberto m. Introducción al Derecho Procesal Penal, ad hoc, Bs. As. 2017.

9- Jauchen, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal – Culzoni Editores S.A, Argentina, 2009.

10- Aboso, Gustavo Eduardo. El Principio de incoercibilidad del imputado y sus consecuencias en el proceso penal,  El Dial, Argentina, septiembre de 2023.

11- CSJN-Fallos, 255:18.

12- CSJN-Fallos, 318:2518.

13- CSJN-Fallos, 332:1769.

14- CSJN-Fallos, 332:1835.

15- Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, autos: ‘MORA, Brisa Aylén por infracción ley  23.737 (art.  5 inc. c)’, Expte N° FBB 3139/2022/1/CA1- SALA 1, 27/05/2022.

16- Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, autos: “M., E. A. y Otros…” Expte. N° 7458/2022, 29/12/2022.

17- Corte IDH, 21/11/2017, caso “Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador”.

18- https://bibliotecacorteidh.winkel.la/Product/ViewerProduct/1647#page=1.

^[1] Abogado, Universidad Nacional de Tucumán. Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos, Universidad de Bologna. Especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional de Rosario (pendiente de trabajo final). Empleado en Juzgado Federal N° 1 de Tucumán.

^[2] Abogada, Universidad Nacional de Tucumán. Especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional del Litoral. Especialista en Derecho Probatorio Penal, Universidad de Castilla-La Mancha. Posgrado en Derecho Penal, Universidad de Belgrano. Curso de Posgrado: Actualización y Profundización en Derecho Procesal Constitucional (UNT). Prosecretaria, Juzgado Federal N° 2 de Tucumán.

^[3] Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid 1998, pág. 608/9.

^[4] Binder, Alberto m. Introducción al Derecho Procesal Penal, ad hoc, Bs. As. 2017, pág 236, t. I.

^[5] Barroetaveña, Diego G., “Las Garantías del Ne Bis In Idem y de la Prohibición de Autoincriminación en el Proceso Penal Tributario”, citado en: “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal | Compilado por Stella Maris Martínez”, Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2009, pag.139.

^[6] Córdoba, Gabriela E., “Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare: ¿principio de pasividad?”, citado en: “Estudios Sobre Justicia Penal: Homenaje al Prof. Julio B. Maier”, David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pag. 280.

^[7] Artículo 218 bis, Libro II, Título III, Código Procesal Penal de la Nación.

^[8] Libro IV, Título V, Código Procesal Penal Federal.

^[9] Córdoba, Gabriela E., “Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare: ¿principio de pasividad?”, citado en: “Estudios Sobre Justicia Penal: Homenaje al Prof. Julio B. Maier”, David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pag. 285.

^[10] Córdoba, Gabriela E., “Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare: ¿principio de pasividad?”, citado en: “Estudios Sobre Justicia Penal: Homenaje al Prof. Julio B. Maier”, David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pag. 283.

^[11] Córdoba, Gabriela E., “Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare: ¿principio de pasividad?”, citado en: “Estudios Sobre Justicia Penal: Homenaje al Prof. Julio B. Maier”, David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pag. 286.

^[12] CSJN-Fallos, 255:18.

^[13] CSJN-Fallos, 318:2518.

^[14] Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1999, T. 1, pág. 675.

^[15] CSJN-Fallos, 332:1769.

^[16] CSJN-Fallos, 332:1835.

^[17] Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, autos: ‘M., B. A.  por infracción ley  23.737 (art.  5 inc. c)’, Expte N° FBB 3139/2022/1/CA1- SALA 1, 27/05/2022.

^[18] Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, autos: “M., E. A. y Otros…” Expte. N° 7458/2022, 29/12/2022.

^[19] Corte IDH, 21/11/2017, caso “Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador”.

^[20] D´Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado.” 9° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 396-397.