Por Criss Rosa Luz Correa[1]

I.- Introducción

Al momento de someter a estudio la estructura del tipo de los Delitos Contra la Administración Pública, más específicamente, en los Delitos especiales que exigen como autor calificado a  los funcionarios públicos, entramos en un conflicto al analizar qué se entiende por funcionario público.

Este conflicto está protagonizado por dos ramas del derecho: el derecho administrativo y el derecho penal. Es muy común ver que el especialista en derecho penal analiza el accionar del funcionario público desde la óptica del código penal quien, lejos de ingresar en un análisis armonioso, con frecuencia incurre en francas contradicciones con el plexo normativo o principios que imperan en el Derecho Administrativo.

Como también, observar a administrativistas limitar la figura del funcionario público al régimen laboral de la Administración y su régimen sumarial (sancionatorio), como si el Derecho Administrativo se limitara sólo al estudio del estatuto de empleado público, olvidando la responsabilidad que tiene todo agente público en ejercicio de sus funciones.

Así, por ejemplo, desde la perspectiva de algunos doctrinarios del derecho administrativo, un Senador Nacional podría no ser considerado un Funcionario público, pero desde la mirada del Código Penal el mismo es considerado funcionario público como todo otro agente público dentro de la función pública del Estado -sin perjuicio de la inmunidad procesal que el mismo pueda tener en el proceso penal, que no es objeto de estudio del presente artículo-.

Estos diversos tratamientos, inciden en la persona del Funcionario Público al momento de enfrentarse a dos fueros distintos e intentar que tanto en uno como en otro hagan una interpretación sistemática del derecho.

Lo que aquí nos interesa es la figura del funcionario público ante una eventual responsabilidad por un accionar ilícito, sin entrar en discusión si estamos ante un agente público con estabilidad -en los términos del Art. 14 de la CN-. Dicha aclaración tiene su razón en los numerosos  precedentes jurisprudenciales y doctrinarios que rondan en la discusión de si el personal contratado, de relación de dependencia con entes descentralizados, jornalizados o “ad honorem” puedan o no ser considerados funcionarios públicos, pues dicha construcción aquí es descartada ya que ello sólo tiene que ver con el régimen laboral aplicable dentro de la administración pública.

II.- Funcionario Público desde la óptica del Derecho Administrativo

Los administrativistas saben que cada doctrinario en la materia adopta un criterio respecto de  lo que comprende la Función Pública -criterio orgánico (o subjetivo o formal), el material (o substancial) o mixto u otro- y, desde esa óptica, se desprende su postura en los demás temas.

En lo que hace al objeto de este artículo, por un lado, podríamos citar a Bielsa o Marienhoff[2] quienes distinguen la figura del Funcionario Público y del empleado público, ello fundado en la idea de la jerarquía y el poder de decisión.

Por otro lado, podemos citar a Gordillo, quien considera que tal distinción dista mucho de tener un sustento jurídico o real ya que no es posible hallar agente que tenga por función exclusiva de decidir o ejecutar, no hay agente que tenga la calidad exclusiva de “funcionario” o “empleado”, todos serían al mismo tiempo, o alternativamente, tanto lo uno como lo otro. [3]

Reitero, no debe confundirse la normativa aplicable al régimen laboral de la administración pública (Ley N.° 22.140, Ley N.° 25.164 y cctes) con la figura propiamente dicha del funcionario público (Ley N° 25.188, Convención Interamericana Contra la Corrupción -Art 75 inc. 22 C.N. y ctes.).

En efecto, tanto la Ley Nacional del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (Ley N.° 22.140, B.O. 08/10/1999) como Ley Nacional Marco de Regulación de Empleado Público Nacional (Ley N.° 25.164, B.O. 08/10/1999), refieren concretamente al régimen laboral de la Función Pública por lo que evidentemente excluyen del Servicio Civil de la Nación, entre otros, a “… a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados.  b) Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente. c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares. d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria. e) El personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación. f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley 14.250 (t.o. decreto 198/88) o la que se dicte en su reemplazo. g) El clero…” (Art. 3 Ley 25164).

Por ello, es de confusión eminentemente administrativa restringir el ámbito del funcionario o empleado público a lo previsto por la Ley N.° 22.140 y la Ley 25164, perdiendo de vista otras normativas que también son de aplicación en la materia, como ser la Ley Nacional de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (Ley N° 25.188, B.O. 1/11/99), siendo que su artículo 1 reza: “La presente ley de ética en el ejercicio de la función pública establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado. Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.”

Dichas normativas, sancionadas, promulgadas y publicadas en el mismo año (1999) son claras y armónicas al referirse: la Ley N.° 22.140 y la Ley N.° 25.164 al régimen laboral aplicable y, la Ley Nº 25188 al desempeño del funcionario público, entendido este último desde una mirada amplia y adoptando, además, un criterio de función pública “material o sustancial”[4].

Con sanción más reciente, la Ley de Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos (N.° 26.944, B.O. 08/08/2014) aplica una terminología con el mismo criterio de la Ley 25.188 y, de su contenido surge como sujetos pasibles de responsabilidad los “funcionarios y agentes públicos” sin distinción.

Este criterio, también va en consonancia con los artículos 130 y 131 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (Ley N ° 24.156, B.O. 29/10/ 1992) por los que en dicha norma incluyen a todos los sujetos que prestan funciones en el Estado, en forma remunerada o gratuita, de modo permanente o accidental, de iure o de facto, que hayan accedido al cargo por elección popular o nombramiento de autoridad competente, cualquiera sea su jerarquía.

Además, el lineamiento de este plexo legal nacional es compatible con nuestra Carta Magna y con la incorporación de los Tratados de Derecho Internacional como fuente vinculante (Art. 75 inc. 22 CN) tanto en el Derecho Administrativo como en el Derecho Penal.

En lo que aquí nos interesa, cito el Artículo I del Anexo 1 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción[5] el que dispone: “…Para los fines de la presente convención se entiende por: a) «FUNCIÓN PÚBLICA»: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. b) «FUNCIONARIO PÚBLICO», «SERVIDOR PÚBLICO»: cualquier  funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.”  

En esta línea de ideas se ha expedido la Procuración del Tesoro de la Nación en sus dictámenes al referir: “… Se trata entonces de adoptar un criterio ya no formal -como el precedentemente referido-, sino material o sustancial, que atienda, para determinar la figura del funcionario público, a los siguientes parámetros: a) La pertenencia a las filas del Estado, entendiéndose el término Estado en su sentido más amplio, comprensivo de la Administración central y descentralizada, las entidades autárquicas, las Sociedades y Empresas del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, las Sociedades de Participación Estatal Mayoritaria o Minoritaria, y cualquier otro tipo de entidad, de Derecho Público o de Derecho privado, de la que el Estado se valga parra que sus actividades, cometidos u objetivos (v. art. 8º, inc. b, de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Nº 24156, B.O. 29-10-92). B) La irrelevancia de la naturaleza jurídica de la relación que haya entre el Estado y quien cumple funciones para él y del régimen jurídico que rija esa relación. C) La prestación de servicios o el ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas) -que conlleven o no participación en la formación o ejecución de la voluntad estatal-, en cualquier nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o accidental, remunerada y honoraria, enderezada al cumplimiento de fines públicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designación del funcionario.” -lo resaltado me pertenece- (Dictamen 236-477 PTN, 05 de Marzo de 2001).

Dicho esto, sin perjuicio de las discusiones doctrinarias plasmadas en múltiples tratados de derecho administrativo -que son muy ricos en conocimientos-, la postura amplia de nuestro legislador fue clara y, es indiscutible que hasta Funcionarios Políticos electos por el voto popular sean, además, considerados Funcionarios Públicos.

III.- Funcionario Público desde la óptica del Derecho Penal

En materia penal, cabe citar primeramente a nuestra Constitución Nacional, la que con la reforma de 1994, en el Art. 36 en el tercer y cuarto párrafo, refiere expresamente: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”

Bajo el amplio criterio de los constituyentes, en 1999 el Congreso Federal sancionó la Ley de Ética de la Función Pública  (Ley Nº 25.188) -antes referida-, y la Ley 25233 (modificatoria de la Ley de Ministerios, B.O. 14/12/1999) por la que se dispuso la creación de la Oficina Anticorrupción. Esta oficina si bien la está ubicada dentro de la esfera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, igualmente, tiene a su cargo la elaboración y coordinación de programas de lucha contra la corrupción en el sector público nacional (Art. 13).

Más allá de las críticas y dudosa constitucionalidad de la Oficina Anticorrupción[6],  se observa el criterio amplio adoptado por el Legislador en materia de control del Funcionario Público, en consonancia con la Carta Magna y demás normas legislativas ut supra mencionadas.

Aclarada la postura del legislador y de nuestros constituyentes por la reforma constitucional de  1994, se encuentra en concordancia la postura del Código Penal en el Art 77 al definir “Por los términos «funcionario público» y «empleado público» usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.” 

Este concepto, al igual que el ya referido y trascripto Artículo I del Anexo 1 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, concede una visión amplia, pues no debe limitarse la figura a aquellos casos en que no se requiere limitación alguna.

Entre los doctrinarios penalistas que adoptan otros criterios contrarios o que exceden a lo impuesto por norma penal, se puede citar a Donna Edgardo A.[7] quien refiere que si se pudieran dar los requisitos que debe tener un funcionario se podría afirmar que es aquella persona que a) Está adscripta a la Administración Pública; b) tiene una relación de profesionalidad, en el sentido que cubre un hueco dentro de la Administración. Esto es que no colabora desde afuera; c) tiene una remuneración por parte de la administración pública; d) tiene un régimen jurídico administrativo propio.

Los preceptos de Donna propician una evidente confusión, ya que de la idea de estar adscripta o no a la Administración Pública no surge con claridad si estaría excluyendo a los organismos que se encuentran por fuera de la estructura del Estado, como ser los entes descentralizados o autárquicas o sociedades del Estado.

En la misma línea, es criticable el presupuesto b) en cuanto a qué se refiere con “profesionalidad” o “cubrir un hueco”, ya que hay empleados públicos que se encuentran contratados y que efectúan hasta las mismas funciones de los que se encuentran en el estamento de la Administración, con la misma idoneidad para el cargo, e igualmente son funcionarios o empleados públicos. Además, en este sentido, expresa el doctrinario “Así, quien entra en la función pública, sin los requisitos exigidos para el cargo, lleva a que esa incorporación sea nula, y la persona sea considerada como intruso, debiendo calificarse su actuar como arbitrario dentro de la función…”[8], lejos de la declaración de nulidad de la designación en el cargo o de la apariencia que pueda tener una designación sin que la misma se concrete (Funcionario en apariencia), se recuerda que el accionar del Funcionario Público en ejercicio de sus funciones es válido y los actos administrativos que el mismo emita en tal ejercicio gozan de presunción de validez, legitimidad y ejecutoriedad (Art. 12 de la Ley Nº 19549 – Ley Nacional de Procedimiento Administrativo). En efecto, sin perjuicio que con posterioridad la designación del mismo sea atacada como inválida, los actos administrativos emitidos en el transcurso serán válidos[9].

 En cuanto refiere a la remuneración del cargo, dicho requisito es criticable ya que existen designaciones efectuadas sin expresar remuneración alguna pero refieren a cargos contemplan importantes facultades de administración y control. A modo de ejemplo, tenemos la figura de los “interventores” o “delegados normalizadores” que el Poder Ejecutivo Nacional designa ya sea a las Obras Sociales Sindicales, a las Asociaciones Sindicales, a empresas del Estado, etc., pero que configuran evidentes designaciones de Funcionarios Públicos sin una determinación específica de su retribución. No por ello no serían considerados Funcionarios Públicos en los términos del Art. 77 del CP.

Finalmente, se destaca que en materia de regulación normativa de las facultades y atribuciones de los Funcionarios Públicos no hay un régimen administrativo exclusivo. Ello dado que en materia administrativa se distinguen las Facultades Regladas de las Facultades Discrecionales y ninguna función está perfectamente reglada, por lo que siempre nos encontraremos con actos que fueron emitidos conforme a la norma pero con algún tinte de discrecionalidad (oportunidad, mérito y conveniencia).

IV.- Análisis crítico en la aplicación de la figura

Múltiples son las críticas que comúnmente recibe el legislador al redactar una norma, pero en cuanto se refiere a la definición de Funcionario Público fue reiterado y  coherente, así lo observamos en el Art. I Anexo 1 de la de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Art. 75 inc. 22 CN), la sanción de  la Ley Nacional de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (Ley N° 25.188, B.O. 1/11/99) y el Art. 77 del Código Penal, en cuanto adoptan un criterio material o sustancial y un concepto amplio de funcionario público e indistinto del concepto de empleado público.

El lector llegará a esta instancia y se preguntará en dónde están las contradicciones en la aplicación de la figura del Funcionario Público, pues, es en las implicancias de dicha definición del Funcionario público en ejercicio de sus funciones y la incorrecta aplicación que hace el Juez de los principios que imperan, lo que requiere un análisis crítico.

La mera enunciación de casos hipotéticos hace más práctica la exposición, sin ingresar a invocar casos de la realidad que, por más públicos que sean, ya son conocidos por un especialista en la materia.

 Veamos algunos casos:

-Procedimiento administrativo. Revisión del accionar del funcionario público en Sede Penal.  

Aquí distinguiremos los conceptos de Proceso Judicial y Procedimiento Administrativo, siguiendo a Cassagne[10], quien define a ésta última como “forma o cauce formal de la actuación administrativa” -siempre siguiendo el criterio material o sustancial-. Por lo que el término “Proceso” se reservará para el cauce formal de la actuación judicial que controla la actividad administrativa (siempre a pedido de la propia administración o de la parte).

En primer lugar, nos remitimos a la definición de procedimiento administrativo dado por Cassagne, siendo la misma un “complejo de actos que se van sustanciando hasta la emisión del acto administrativo definitivo”, es decir, se van sucediendo una serie de actos de mero trámites y actos interlocutorios hasta obtener el acto administrativo definitivo que resuelve la cuestión planteada, y después de éste acto, una vez que la misma sea debidamente notificada, puede ser recurrible y sujeta a control judicial. Cada acto posee individualidad jurídica (es decir, puede ser impugnado), cada acto se relaciona con los demás actos, estando coligados[11], arrastrando el vicio hasta el acto administrativo definitivo. Aunque, también puede impugnarse –vía judicial – el acto administrativo definitivo.

Este procedimiento administrativo y el acto administrativo dictado en consecuencia, dependiendo el tema objeto del procedimiento, es revisable en sede contenciosa administrativa[12] o civil,  comercial, laboral, previsional, penal, entre otras[13].

En efecto, el carácter especializado y de excepción que posee el fuero contencioso administrativo requiere que además de ser parte en un proceso judicial una persona aforada, la pretensión sea regida preponderantemente por el derecho administrativo, no dependiendo de ninguna manera del órgano productor del acto, sino de la subsunción del mismo a esta específica rama del derecho.

Tal fue la postura de la Corte al considerar que no es la presencia del Estado la que decide la competencia, lo hace la sustancia, el derecho de fondo, de preponderante aplicación (Fallos 164:186; 295:112). En definitiva deviene competente el contencioso administrativo federal, cuando el derecho administrativo rige tanto en cuanto a la forma como en cuanto al fondo de los actos y/o conductas impugnadas (Fallos: 244:252; 298:446: 300:1148, entre otros).

En este cuadro de circunstancias, podemos ver cómo el accionar de un Funcionario Público -nos centramos en el estudio de la emisión de un Acto Administrativo, es decir, concretamente en un acto emitido en ejercicio de sus funciones- puede ser revisable en múltiples fueros.

Dicho esto, viene la consulta: ¿Le es competente al Fuero Penal expedirse respecto de la validez o invalidez de un Acto Administrativo? ¿Puede un Juez Penal revisar un procedimiento de contratación administrativa -por ejemplo- y declarar la invalidez de un contrato que ya está en marcha?

Son múltiples los casos en que tratándose, por ejemplo, de licitaciones públicas, es decir, de un procedimiento de contratación administrativa -regulada por la Ley de Administración Financiera y normativas propias del caso concreto-, habiendo ya concluido las etapas, con la concesión del contrato ya efectuada, con los efectos del mismo ya en marcha, gozando la misma de firmeza y habiéndose consentido por las partes del procedimiento administrativo, llega en ese estado al fuero penal para su revisión, por un presunto accionar ilícito del Funcionario Público en el marco del procedimiento.

Es aquí donde el Magistrado del Fuero Penal debe previamente someterse a estudio si el accionar del Funcionario Público fue conforme a facultades regladas o facultades discrecionales propias de su cargo, y para ello debemos nutrirnos de los principios que imperan en el Derecho Administrativo. Pasado ese filtro, recién ahí someter a estudio el caso bajo la lupa del Código Penal.

Es importante recordar que “Cuando la ley delega en las autoridades del Poder Ejecutivo la determinación de las políticas y el dictado de las regulaciones que a su juicio resulten más adecuadas para cumplir los cometidos preestablecidos por aquél (…), los jueces no pueden ex post facto sustituir el criterio adoptado por las autoridades administrativas, al considerarlas inconvenientes, y juzgarlas según su propia discreción sustituyendo indebidamente la que es propia del Poder Ejecutivo Nacional” (Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 26/09/2006, Partes: Friar S.A. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y otro; Publicado en: LA LEY 23/10/2006, 23/10/2006, 7 – LA LEY 2006-F, 186 – RCyS 2006, 1187 – LA LEY 01/11/2006, 9, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; LA LEY 2006-F , 343, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Cita Fallos Corte: 329:3966; Cita Online: AR/JUR/4947/2006 )

–Funcionarios políticos.

Como dijimos, los funcionarios políticos también son Funcionarios Públicos, y la aclaración tiene lugar por cuanto hay facultades que rigen el accionar de los Funcionarios que se encuentran regladas expresamente en nuestra Constitución Nacional. Es decir, estamos ante Facultades y Deberes expresamente reglados por la Carta Magna.

Traigamos a colación algunos artículos de la Constitución Nacional:

“Artículo 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.”

“Artículo 47.- Para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años.”

“Art. 75 inc. 2: Corresponde al Congreso: (…) Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.”

“Artículo 85.– El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.”

“Art. 99: El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”

“Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.”

El resaltado de algunas palabras, como “deberá”, me pertenece y son necesariamente transcriptas -a modo ejemplificativo- para un rápido análisis y conclusión de que no deja dudas que Nuestra Carta Magna ha consagrado expresamente Deberes y Atribuciones de Funcionarios Públicos.

Dicho esto y bajo la óptica de un concepto amplio de Funcionario Público, cabe la consulta -obvia pero necesaria- de si un incumplimiento de tales deberes consagrado en Nuestra Carta Magna -ya sea por acción, de omisión o de comisión por omisión- incurriría en Abuso de Autoridad y Violación de Deberes de Funcionario Público (Art. 248 del CP) y, sin dudas, que la respuesta es positiva.

-Principio de Confianza

En materia penal, el principio de confianza -en el marco de la Teoría de la Imputación Objetiva- configura una causal para excluir la imputación respecto de aquel que irroga causalmente un resultado, pero actuando conforme a derecho y confiando en el comportamiento adecuado de otra persona que -a su vez- obra excediendo el umbral del riesgo permitido.

Bajo esta perspectiva, este principio no es aplicable a hechos ilícitos que tienen lugar dentro de un procedimiento administrativo materializado en un acto administrativo y la razón de la incompatibilidad está en el hecho de que, como bien dijimos, el procedimiento administrativo es un conjunto de actos concatenados, es decir, pasa por varios escalones y terminan con un acto administrativo suscripto por un Funcionario Público, y por ello, no puede el funcionario alegar desconocimiento de los actos preparatorios ni del dictamen jurídico -que es un requisito previo y determinante para la validez del acto, requisito previsto en la ley de Procedimiento Administrativo-, ya que generalmente el funcionario firmante es también superior jerárquico de todos los agentes que intervinieron en el procedimiento administrativo -incluso del dictaminante-.

Aquí debe tenderse a una mirada sistémica, ya que dentro de los deberes de los agentes públicos está el “deber de obediencia “.

Si nos adentramos a la normativa propia del régimen laboral de la Administración Pública -aquí si rige la diferencia entre Funcionario Público y empleado público-, es necesario destacar que el cumplimiento del deber de obediencia hace al buen orden, a la disciplina, a la relación de subordinación que existe entre los empleados y funcionarios, a la potestad de control que tienen éstos sobre aquéllos. Toda orden impartida por un Funcionario Público -que cumpla con los requisitos reglamentarios- debe ser obedecida por el empleado público bajo pena de sanción disciplinaria.[14] 

Esta aclaración viene a consideración, ya que en múltiples oportunidades el principio de confianza ha sido considerado como una posible causal de exclusión de la culpabilidad de un Funcionario Público, en especial en los casos en que el dictamen jurídico previo -que es una sugerencia u opinión no vinculante- encuadraría en un ilícito penal. Pues, conforme lo expresado en este artículo, la aplicación del mismo es incorrecto.

V.- Conclusión

 Llegamos a la conclusión que el Legislador y el constituyente, fueron claros al referir un concepto amplio de Funcionario Público.

Las discusiones doctrinarias al respecto no tienen asidero, pero no solo por la claridad interpretativa del propio legislador al tratar la figura del Funcionario Público, sino por perder el verdadero objetivo de la norma: que es preservar el buen funcionamiento de la Administración Pública.

El análisis de la figura del Funcionario Público y sus implicancias, pueden generar discrepancias interpretativas entre los distintos operadores del sistema, lo que es propio del complejo normativo vigente en la materia y en los diversos remedios procesales existentes. Corresponde recordar que no debe perderse la interpretación armónica y sistemática del derecho que, en fin, es uno solo.

Los especialistas, académicos y sobre todo, los magistrados, deben adoptar una mirada amplia y rigurosa del ámbito en que se desenvuelve el Funcionario Público, dado que la finalidad de la norma es proteger un bien jurídico por excelencia: la correcta administración pública.

Y refiero “por excelencia” ya que dicho bien jurídico protegido está referido en nuestra misma Carta Magna. Es así que el derecho penal, en este caso,  no crea el bien jurídico, sino que el mismo ya está tutelado por el mismo Derecho Constitucional, el que es recibido por el derecho penal.

Citas

[1] Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción Conclusional Nº 1, Poder Judicial de Tucumán. Abogada. Escribana. Especialista en Derecho Administrativo (UNT), Especialista en Derechos Humanos y Justicia Constitucional (Universidad De Bolonia), Especializando en Derecho Procesal con orientación en Civil (UNT),  Especializando en Derecho Penal (UNR), Maestrando en Derecho con orientación en Derecho Constitucional (Universidad Austral), Doctorando en Derecho Penal (USAL).

[2]  Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, La Ley, 1965, 6ª ed., p. 29; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 37, como se citó en Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo 1, Capítulo XIII “El Agente público”, pag. XIII-1 (https://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXIII.pdf).

[3] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo 1, Capítulo XIII “El Agente público”, pag. XIII-2 (https://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXIII.pdf).

[4] El criterio Materialista lo comprende a la mayoría de la Doctrina Administrativista, la que considera que la actividad administrativa la realiza predominantemente el Poder Ejecutivo y residualmente en el Poder Legislativo y Poder Judicial, es decir, cualquiera de los 3(tres) órganos puede realizarla.

[5][5] Aprobada por la Ley No 24.759 (B.O. 17-1-97).

[6] Criticada por tener facultades concurrentes con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (Ministerio Público Fiscal) y por formar parte de la misma esfera del Poder Ejecutivo de la Nación, ente otras consideraciones. 

[7] Donna Eduardo A. “Delitos Contra la Administración Pública”, 3era Edición, Rubinzal Culzoni, 2018, pag 54 y sgtes.

[8] Donna, Eduardo A, Ob. Cit, pag. 55.

[9] El Acto Administrativo emitido por un Funcionario Público -no importa si el cargo es ejercido en apariencia o su designación haya sido declarada nula con posterioridad a la emisión del acto- gozan de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, y para ser declarados nulos dichos actos la Ley 19549 prevé los casos en que los mismos pueden ser declarados nulos y la legitimidad de quien puede efectuar tal reclamo.

[10] Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 10° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, T II.-

[11] Ver. Barra, Rodolfo C., Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Buenos Aires, Ábaco, 1989.-

[12] La competencia en lo contencioso administrativo no se define por el órgano productor del acto ni porque intervenga en juicio el Estado, sino por la materia en debate; por su contenido jurídico y por el derecho que se intenta hacer valer, esto es, por la subsunción del caso al derecho administrativo. En definitiva, deviene competente el contencioso administrativo federal, cuando el derecho administrativo rige tanto en cuanto a la forma como en cuanto al fondo de los actos y/o conductas impugnadas. (cfr. Fallos 164:188, 244:252; 295:112 y 446, entre otros y CNACAF, Salas I, II, y IV in re: “Coop. de Vivienda C y C para el Desarrollo” del 28/09 /2010; Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y otros” del 10/02/2015; y “Gómez Cristian R c/ EN-ME BCRA AFIP” del 01 /11/12; respectivamente, entre muchos otros).

[13] Ya que la materia del acto administrativo podría regular aspectos adjetivos que no pueden desplazarlas reglas de fondo que rigen el asunto (cfr. CNACAF, Sala III, in re: “Cantoni Roberto Osvaldo c/ UBA s/ empleo público”, del 17/09 /2000, Sala IV in re: “Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines Transaut c/ EN-MSAS-ANSSAL-APE Resol. 1781/97” del 19 /10/2000; Sala I, in re: “Manara Edgardo Pedro D. c/ CPACAF s/ empleo público” del 02/02/2000, entre muchos otros.)

[14] Altamira Gigena, Julio Isidro, “Lecciones de Derecho Administrativo” Córdoba, 2006, pp. 357/364.