Por Guillermo F. Ruiz Alvelda[1]

El proyecto sancionado por la Cámara de Senadores no sólo crea conflictos nada menos que con la Constitución Nacional (sancionada el 1° de mayo de 1853, reformada y concordada por la Convención Nacional Ad Hoc el 25 de septiembre de 1860 y con las reformas de las convenciones de 1866, 1898, 1957 y 1994) y tratados internacionales firmados por la Argentina, de igual jerarquía (Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) del 22 de Noviembre del 1969, por citar sólo uno de ellos por ser quizá el más conocido y aplicado)  ya que en forma sumamente peligrosa atenta contra el derecho humano esencial y natural de la libertad ambulatoria. 

Con esta ley supuestamente se pretende solucionar lo relativo a excarcelación de personas que con el concepto de «reiterancia» bastaría que estén denunciadas y promovida la acción por parte del Fiscal (o juez en el Código Procesal Penal de la Nación, aun mayoritariamente vigente en todo el país) para que ello signifique aval a la prisión preventiva del imputado, además sin distinguirse (en la información conocida del proyecto sancionado) que, por ejemplo, se distinga o se aplique a todo delito sin importar que sea doloso o culposo o los que tienen mera pena de multa.

Es también de señalar que en la realidad operativa el casi único mandato de los fiscales es el de ”acusar” y no siempre aplican los criterios de objetividad y legalidad por los que también deben velar tanto como el primero.

Es conocida en nuestra realidad criminológica nacional que por muy distintos motivos (hasta por venganza) una persona puede ser denunciada y ante la mera probabilidad de su autoría de delito el fiscal sin más, por lo antes dicho, promueva la acción penal y con ello se abra un proceso contra el denunciado que hasta tanto recaiga condena sobre él es constitucionalmente inocente (principio y no mera regla de nuestra Carta Magna).

 Y si ello es llevado a una nueva causal objetiva de objeción a su libertad y sí dé lugar casi automáticamente a la prisión preventiva, se está también mezclando lo relativo a la investigación primigenia con tal bien jurídico fundamental y es así que en consecuencia veremos saturados los sistemas de resguardo de personas (carcelario) que ya están hace décadas en crisis.

Delitos de Género

Por ejemplo, y relativo a uno de los serios problemas de conflicto con la ley penal que está dado en los delitos en contexto de Violencia de Género  (lesiones dolosas agravadas y feminicidio -conocido en Argentina como “femicidio”-):

 En la casuística delictiva provincial santiagueña, con diferencias por cada distrito departamental, aproximadamente un 30% del total de las denuncias o actuaciones de oficio anualmente sustanciadas por tales delitos (y se sostiene tal tendencia desde 2014 hasta el presente, aproximadamente) son vinculadas a la problemática de Género, y es también conocido que no en igual proporción son las que son elevadas a juicio -por falta de sustento- ni sostenidas por condenas firmes ya que en un número importante son utilizadas con distintos fines y no sólo de la venganza mencionada (desde la mujer al hombre, único autor posible normativamente para delitos en tal contexto), sino para lograr con la mera imputación exclusiones de hogar; exigencia extorsiva de montos de cuota alimentaria; privación de contacto -mediante cautelares inmediatas dentro del proceso- con los hijos de denunciante y denunciado y otros fines que en nada hacen a la protección concreta de la mujer como sujeto vulnerable.

Dicha vulnerabilidad está conceptualizada en la Ley de LEY DE PROTECCION INTEGRAL A LAS MUJERES-Ley 26.485-Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales/Marzo 11 de 2009  (en la que se establece dicho concepto de Género en favor de la misma y en convenciones internacionales como el Tratado de Belem do Pará (Ley 24.632-Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer/marzo 13 de 1996 y la convención CEDAW (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979) por las que el Estado Argentino y las provincias de la Nación están obligadas a la aplicación como así por velar hasta preventivamente contra actos de violencia que tengan al sujeto protegido (mujer) como objeto de ataques y agresiones del varón hacia ella.

Con la reforma aquí apuntada bastaría con que por cualquiera de tales fines, sin desconocer los que en realidad se cometen y no se utilizan como instrumento de aquéllos, se formalicen denuncias que lleguen al dictado de prisión preventiva del denunciado para que así sólo con tal sumatoria puedan producirse los más serios efectos contra los denunciados aún sin condena y hoy con asidero legal en la ley sancionada ya que sería “reiterancia”, como está concebida en la misma.

¿Habrán tenido los legisladores en cuenta tan simples efectos de la vida judicial cotidiana o sin estadísticas y sólo con el propósito político apuntado han decidido con la nueva norma dar una respuesta írrita con la normativa en el país?

Tendencia punitivista

Otro capítulo a tratar sería el aparente enamoramiento estatal actual del régimen carcelario del presidente Bukele (El Salvador), y una vez más y no sólo por no ser compatible con nuestro régimen normativo fundamental demostrar que desde la prisión en condiciones inhumanas se combate el delito, lo que en aún mayor estruendosidad el diputado nacional José Luis Espert recientemente declaró ante la prensa su postura en pos de fusilamientos (“meterles bala..” sic.) o colgar a los delincuentes en lugares públicos como ejemplo…otra vez desde la violencia ilegal pretender “combatir fuego con fuego”, lo que podrá ser quizá de agrado para alguna tribuna pero no para la paz social ni la legalidad de nuestro sistema republicano, base de nuestro Máximo Ordenamiento Jurídico.

Tales ideas también nos identificarán como un «estado gendarme» (propio de regímenes totalitarios como lo fueron el Nazismo o el gobierno de Benito Mussolini en Italia de los años 40´) que presupondrá la culpabilidad apenas comenzado un proceso y con ello las consecuencias apuntadas, más las personales del denunciado y preso sobre las que es obvio abundar.

 Pero, a mi juicio, es en la finalidad de la ley donde radica el mayor error, ya que quiere combatirse la delincuencia desde tribunales siendo que sus factores de producción son de la más variada y compleja índole, contra los que se debería sí insistir en identificar para que una política de Estado seria y consecuente en el tiempo logre reducirlos y con ello el fenómeno delincuencial nacional, como se ha hecho en los países más antiguos de Europa de donde precisamente nuestro Código Penal Argentino ha tomado sus fuentes (Italia; España).

Ampliando la diversa temática que tan complejo delito abarca en la sociedad desde hace décadas y en particular en Latinoamérica se ha discutido no ya solamente el delito como prohibición sino la pena como castigo eficiente para su función resocializadora y de finalidad de inserción de quien la haya cumplido en el conglomerado humano de donde provino y ya como ciudadano útil y respetuoso de la ley, la misma por la que durante la pena incumplió y mereció así su imposición por parte del sistema punitivo.

Tal discusión proviene de estadísticas de criminalidad y de reincidencia y pone en jaque a la función del Estado como resguardador de condenados a los que debe reeducar, resultado que sólo puede evaluarse por el Patronato de Liberados y los demás registros públicos pertinentes (fiscalías y juzgados en lo Penal y Registro Nacional de Reincidencia) para lo que, nuevamente, debe atenerse el legislador al profundo estudio de sociología criminal y de tal disciplina arribarse a una conclusión adecuada con los hechos concretos y propugnarse la o las reformas necesarias, entre las que por supuesto no está cumpliendo en absoluto la norma aquí comentada.

La prevención de la delincuencia.

No es desde un proceso judicial como se logrará tal finalidad (prevención general o especial, o evitación) ya que lo judicializado conocerá sobre el hecho ocurrido (pasado) y lo que debería hacerse es comenzar la lucha contra las situaciones precedentes que hacen a tales factores que llevan a la delincuencia (prevención).

Políticas de promoción y facilitación de obtención de trabajo digno; educación secundaria completa; readecuación de planes de estudio que reivindiquen valores morales; acceso a la vivienda; revalorización del concepto contenedor de la familia y preservación en lo posible de los factores de su disgregación; buenas condiciones generales de vida sustentables; lucha contra la discriminación de etnias y grupos sociales carecientes o marginales; factores antropológicos y otros que hacen al posible establecimiento de causas de propensión delictual que pueden disminuirse progresivamente; etc.-

Intromisión en autonomías provinciales

También debemos advertir que desde el Código Penal no pueden violarse autonomías provinciales en materia de Derecho Procesal que fueron originariamente en 1853 reservadas a las provincias y cada una según su realidad (con posterior ratificación de tal reserva en reforma última de 1994 en art. 75, inciso 12° (si bien en forma muy parecida en general) son las que desde sus códigos locales tienen a su cargo la regulación de la Prisión Preventiva que hoy dicho código con la reforma les expropia y así se acercará aún más su imposición a la Pena preventiva inicial, sin sentencia luego de un juicio oral también garantizado dentro del sistema judicial, a los ciudadanos de la nación y obviamente de cada provincia. Así lo tratan autores de la doctrina nacional como Carlos A. Chiara Díaz y Jorge Clariá Olmedo (“Derecho Procesal Penal-Rubinzal-Culzoni”), y otros en consonancia con la postura antes expuesta.

Delitos “en el puerto” como disparadores de la reforma

No podemos desconocer, sin embargo, el estado de emergencia en materia de seguridad primordialmente afectada en Provincia de Buenos Aires (de alta cifra de delictuosidad comparativa con el resto del país) y CABA pero tal cuestión no amerita no sólo generalizarla (ya hace tiempo el fenómeno penal regional se viene estudiando) y menos embestir tan directamente a la Ley Fundamental del país. Habrá que diseñar políticas de prevención y hasta de educación general «real y efectiva» para que sea serio el pretender evitarse la delictuosidad, aspecto que desde Domingo Faustino Sarmiento a la fecha (como Ministro de Educación del presidente Julio A. Roca-antes de ser él mismo Presidente de la Nación-) no ha sido tomado con la profundidad y decisión que ello significa para el presente y sobre el futuro; claro que el futuro es remoto y las elecciones de gobernantes y legisladores son siempre próximas y no pueden esperar tan largo plazo.

Esta no puede ser sino justificación de orden político pero nunca a costa de violación de derechos para lograr supuestos efectos que habrá que ver si se obtienen en relativa inmediatez (altamente improbable) ya que tampoco con el sólo endurecimiento de leyes penales cambian los comportamientos sociales y menos aún de quienes han decidido el camino del delito como forma disvaliosa de vida o han incurrido en delitos por las más diversas motivaciones.

Acaso en palabras muy simples: el Código Penal no puede detener una bala, evitar una puñalada o interponerse entre el autor de un abuso sexual y su víctima.

Otras opiniones coincidentes

El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) cuestionó la iniciativa ya sancionada: “Hoy, el 42% de las personas alojadas en cárceles federales no tiene condena. Además, alguien acusado por un delito menor, no violento, hoy excarcelable, puede terminar en prisión. Y, sobre todo, con un gobierno y un poder judicial proclives a criminalizar la protesta, la ‘reiterancia’ puede usarse como argumento para dictar prisión preventiva a manifestantes, en el caso de que ya tuvieran otra causa abierta”.

Y por su parte, por otras razones, el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura expresó que “la noción de reiterancia es sumamente amplia y confusa ya que en algunas ocasiones resulta suficiente que la persona se encuentre imputada en una causa penal para que se aplique. Es decir, se considera que una persona es reiterante por la mera existencia de otros procesos penales en curso; de esta manera, se atenta así contra el principio de inocencia consagrado en nuestra Constitución Nacional, y a su vez, implica la imposición de una pena por un delito distinto al que se está juzgando”.

Prisión preventiva y reincidencia

Recuérdese (como parecería no lo hicieron los legisladores) que la prisión preventiva no es un “anticipo de pena privativa de libertad” sino una medida cautelar del proceso penal que pretende que por las razones de excepción que cada código marca el imputado sea mantenido privado de libertad cuando ello fuere indispensable en aras de la finalización del proceso previo al juicio para que no altere pruebas; no interfiera en la investigación aún no concluida; no amedrente (miedo o amenazas) a la víctima o a testigos de la causa y se evite su fuga o sustracción al proceso para que el mismo termine normalmente, es decir mediante un juicio oral ante los tribunales competentes y aún en procesos de juicios por jurados,  implementado ya en algunas provincias y en forma de ensayo o prueba piloto antes de propenderse a materialización general de dicha modalidad de enjuiciamiento ante la tendencia creciente de generalización de dicho sistema en todas ellas.

En lo que hace a la «reincidencia» (art. 50 del Código Penal) es más antojadizo aún ver que se discrimina por cantidad a las condenas y con el mismo principio de inocencia ignorado o no respetado se fija en dos a las que una persona pueda tener sobre sí y aun cuando una de ellas no esté firme sería de igual manera otra forma de restricción de libertad en similares condiciones de inconstitucionalidad.

 Además, no se conoce que se haya cuantificado el efecto de ello ya que por principio de benignidad (ley más favorable el reo o condenado, art. 2° del Código Penal) sería de implementación en delante a la fecha de entrada en vigencia de la ley puesto que los hoy condenados ya tienen el derecho de recurrir al sistema antes de la reforma, como derecho constitucional adquirido con sujeción a la Constitución Nacional (y la totalidad de las constituciones de las provincias).

A modo de conclusión, es todo un cambio paradigmático y que revoluciona para mal la realidad legislativa argentina con una finalidad o motivación (excusa política, en realidad) que no se sostiene más que en la pretensión efectista del legislador y los medios de comunicación social que sin formación alguna critican al Estado por su supuesta ausencia «desde lo policial», a los que (no al pueblo en realidad) deben demostrar acción y dar algún tipo de respuesta, aunque sea de crisis legal con todo el sistema penal y, como se dijo, sobre su cimiento constitucional y convenciones internacionales.

Citas

[1] Profesor de Derecho Penal de la Universidad Católica de Santiago del Estero