Por Paula Fabiana Romano[1]

La violencia hiere el cuerpo y la mente del que la ejecuta, del que la sufre, de los que lloran, de toda la humanidad. Nos rebaja a todas las personas.        

Kathy Reichs -1948

Resumen                                                                                                                                  

La violencia no es producida aleatoriamente, sino que deviene parte de una cultura de conflictos familiares desde el inicio, sociales en todos los órdenes, económicos donde incluyen todos sus niveles y políticos derivado de altas esferas y en general. Volcado en un   sistema globalizado que a su vez permea las diferentes formas de vida en la sociedad, donde los estilos de vida de los jóvenes son catalogados como formas de delincuencia. El objetivo de esos estilos de vida, sin embargo, sólo consiste en distanciarse culturalmente, marginados de una sociedad que los mismos jóvenes no han fabricado. Víctimas de la discriminación social, laboral y excluidos de las decisiones importantes, muchos jóvenes carecen de planes o proyectos de vida, se encuentran vacuos de esperanzas, y son considerados incapaces de adaptarse al medio social, por sentirse netamente marginados y castigados por la sociedad., por lo cual toman la delincuencia como alternativa de sobrevivencia. El fácil acceso a las drogas, la falta de oportunidades de empleo, salud, educación y espacios para la cultura y el deporte, la desintegración familiar, la impunidad, entre otros factores, componen el contexto en el que nace y crece la juventud latinoamericana del siglo XXI.

Palabras claves: delincuencia juvenil, jóvenes, delincuencia, exclusión social, Latinoamérica.

Abstract

Violence is not a random phenomenon, but rather becomes part of a culture of conflicts within families from the outset, social conflicts within families from the outser, social conflicts at all levels, economic conflicts, and political conflicts stemming from high spheres. This conflicto is embedded in a globalized system that, in turn, permeates different ways of life in society, where youth lifestyles are categorized as forms of delinquency. The objective of these lifestyles, however, is only to distance themselves culturally, marginalizing them form a society they themselves did not create. Victims of social and labor discrimination, and excluded from important decisions, many Young people lack life plan sor projects, feel devoid of hope, and are considered incapable of adapting to therir social environment, feeling clearly marginalized and punished by society. As a result, they turn to crime as an alternative for survival. Easy access to drugs, a lack of employment opportunities, healthcare,education, and spaces for culture and sports family disintegration, and impunity, among other factors, consitute the context in which latin American youth are born and raised in the 21st century.

Key words: juvenile delinquency, young, delinquency, social exclusion, Latin America.

Introducción 

Un proceso singular ha tenido lugar en América Latina en la última década en el campo de la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Se trata del proceso de adecuación del orden jurídico de cada país a las prescripciones de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este proceso ha sido ampliamente descrito (Garcia M., 1990-1992), razón por la cual, a los fines que las leyes fueron normadas de formas diferentes al solo efecto de construir una legalidad que hiciera posible, para los niños, niñas y adolescentes de cada país involucrado, el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Convención Internacional de los derechos de los niños. Ese fue el objetivo y al mismo tiempo el límite de la reforma. Dichas reformas fueron inspiradas a raíz de otras normadas en distintos puntos del plano normativo de América latina., ocurrida en Brasil, que había modificado la forma de producción de las leyes para niños. En ese país, el Estatuto del Niño y del Adolescente no fue pensado y elaborado por “expertos” del llamado entonces “derecho de menores”, sino que fue producido por los actores comprometidos con la infancia a nivel nacional, fueran éstos, miembros de organizaciones de base, de organizaciones de profesionales o de trabajadores, funcionarios públicos, juristas, médicos, trabajadores sociales o cualquier otro interesado en la interdisciplina. En un ejercicio concreto de aplicación directa del art. 12 de la Convención Internacional, tanto en Brasil como en otros países hermanos, también los niños participaron de este proceso en el plano legislativo (Movimiento nacional de meninos e meninasde rua). En este sentido, si bien aún no ha sido suficientemente estudiado y sistematizado, puede decirse que el proceso fue original porque intentó producir las leyes de un modo diferente, más democrático (consolidación democratica, 2004 capitulo 1).

La originalidad del proceso radica en el contenido de las nuevas leyes, elaboradas en función de un objetivo de construir una legalidad que hiciera posible, para los niños de cada país involucrado en la reforma legal contundente en el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Convención Internacional., en nuestro país Argentina, todos los tratados Internacionales están incorporados en el bloque federal, constituyendo en una normativa interna digna de cumplimiento. Nuestro sistema es difuso en el cual radica un control de constitucionalidad y convencionalidad. Ese fue el objetivo y al mismo tiempo el límite de la reforma.

No se partió de esquemas teóricos prefabricados, ni se copiaron sistemas legales de otras latitudes (técnicas legislativas, 1990). La academia jurídico-penal permaneció al margen de este proceso de reformas legales (costa Rica) del mismo modo que tradicionalmente había dejado fuera de su objeto de estudio a los “menores”. Así, Latinoamérica fue construyendo sistemas de respuesta a las infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de dieciocho años con modelos propios que se fueron corrigiendo a medida que otros países aprobaban nuevas leyes y recogían los aciertos y errores de los que ya habían recorrido ese camino (Código Procesal penal, 1980). Cualquier controversia o incumplimiento al deber y obligatoriedad del compromiso asumido en los tratados interamericanos, nos veríamos sancionados internacionalmente. Todavía hoy los principales actores de estas reformas, en los diferentes países, no tienen cabal conciencia ni de la originalidad ni de la dimensión continental de este proceso, a punto tal que les genera perplejidad la situación comparativa en la que, estrictamente en el plano teórico y legal, se encuentran algunos países de Europa continental (Programas eficaces para jóvenes infractores Europa Occidental). Aún, es meritorio un programa de concientización ciudadana, del grave problema que se suscita echando la vista fuera del grave inconveniente que involucra una sociedad marginada por la misma sociedad., sin dar corrección al problema de base.

Probablemente ni los redactores de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) ni los funcionarios nacionales encargados de su ratificación previeron el intenso uso que de ella hicieron y continúan haciendo todos aquellos preocupados por la efectiva vigencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes en la región latinoamericana. La convicción de que, en este terreno, la reforma legal era condición necesaria —aunque no es lo suficiente— para provocar el cambio social no es un dato irrelevante en un continente que operó al margen de la legalidad por décadas. Existiendo cada vez más delincuencia juvenil por falta de proyectos que integren y no marginen a la sociedad en su conjunto. ¿Será la sociedad la causante de este mal?.  Más previsible era que la apropiación y la decodificación que se hiciera de este tratado continuaran con las prácticas asistencialistas y tutelares tradicionales. (en Oñati, País Vasco, en julio de 1999) Se debe estar advertido, no obstante, de que esta concepción se resiste a retirarse del sistema. (Ley 10.903 o ley Agote).

En diez años la mayoría de los países de América Latina —con excepción de Argentina, México y Chile— han abandonado, con mayor o menor claridad conceptual, los modelos asistencialistas tutelares característicos de las legislaciones de menores previas a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y han creado, también con mayor o menor acierto, nuevos sistemas para regular la condición jurídica de la infancia y la adolescencia. Dentro del proceso más amplio de adecuación de todo el derecho interno a la CDN, la creación de sistemas de respuesta a los delitos cometidos por personas menores de dieciocho años de edad —que así se llaman sistemas de justicia juvenil— ocupa un lugar central, a tal punto que algunos países optaron por dictar, exclusivamente, leyes que se refieren a este tema (El Salvador, Costa Rica y Panamá; y los proyectos y anteproyectos de Argentina, Colombia y Chile., 1989-2004).

Anclados en los principios del derecho penal mínimo (Reglas de Beijing ), estos sistemas asumen que toda intervención de los mecanismos formales de control social es violenta pero que también es a veces violento el delito,  por lo que una respuesta estatal penal a la imputación de un delito a un menor de edad sólo será admisible en aquellos casos en los que la puesta en marcha del sistema de justicia especial evite violencias mayores que las que ocurrirían en caso de no tener lugar la solución penal (15. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995., 1995) —expresada bajo la forma de un proceso y una consecuencia jurídica llamada pena, medida a secas o medida socioeducativa.

Desde un punto de vista criminológico, la concepción de la desviación que parece inspirar a los nuevos sistemas de justicia juvenil refleja aquélla de los instrumentos internacionales. Entre ellos, en particular, de las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh) (Asamblea General de las Naciones Unidas, [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/45/756)] en la sexagésima octava sesión plenaria, celebrada el 14 de diciembre de 1990.). Al comparar estas directrices con las Reglas de Beijing, resulta interesante verificar el cambio que se produce entre uno y otro instrumento (las Reglas de Beijing son anteriores en cinco años a las Directrices). En efecto, en las primeras se abandona la idea de que el comportamiento desviado (la Directriz 5, incisos b), e) y f), que establecen que la política y las medidas de prevención de la delincuencia juvenil deberán incluir la formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia) tiene estatus ontológico. Para estas Directrices, como para la criminología moderna en general, la desviación es una categoría socialmente construida; por lo que sólo se puede hablar de niños o adolescentes infractores de la ley penal cuando se habla de aquellos a quienes se ha encontrado responsables de la comisión de un ilícito penal luego de un juicio en el que se respeten todas las garantías individuales reconocidas por las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales. Sobre la base de una minuciosa responsabilidad del estado como ente protector, sobre las garantías constitucionales de los individuos.

El régimen aplicable en la Argentina

Tanto en la práctica como la mera letra de las leyes sobre las que se monta este dispositivo penal-tutelar están reñidas con la Constitución Nacional (que incluye desde 1994 la Convención Internacional sobre Derechos del Niño —art. 75 inc. 22—).

Así, la ley nº 22.278/22.803 establece que las personas que no hayan cumplido dieciséis años de edad al momento de cometer un ilícito no son punibles. Tampoco lo son quienes no hayan cumplido dieciocho años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación (art. 1). Nótese que la ley no establece que los menores de edad sean “inimputables” sino “no punibles”, lo que sin forzar el texto legal puede ser interpretado en el sentido de que al menor que se encuentre en esa situación no se le aplicará una pena; pero no necesariamente que sea penalmente irresponsable —aunque éste sea el presupuesto teórico para la exclusión de pena—. En la práctica generalizada, los menores de dieciséis años son declarados inimputables y sobreseídos.

Ahora bien, si esos menores no punibles —menores de dieciséis años— se encuentran en alguno de los supuestos contemplados por la ley como abandono, falta de asistencia, peligro moral o material, o problemas de conducta, el juez puede “disponer” definitivamente de ellos, disposición que en muchos casos de niños o jóvenes sin familia o pertenecientes a los sectores sociales más desaventajados puede implicar una privación de libertad.

Por otro lado, entre los dieciséis y los dieciocho años existe un sistema especial según el cual si un joven comprendido en esas edades comete un delito es punible —o sea, se le aplicará una pena— siempre que:

haya sido declarada su responsabilidad penal conforme las normas procesales;

haya cumplido dieciocho años de edad; y haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.

Sin embargo, el tribunal tiene la facultad de aplicar la pena, de reducirla según las reglas previstas para la tentativa de los delitos o bien, no aplicarla del todo, según los resultados del tratamiento tutelar y de su propia impresión. (18. Arts. 1, 2 y 4 del Régimen Penal de la Minoridad (Ley Nro. 22.278 modificada por Ley 22.803).)

Si bien es posible dentro de ciertos límites realizar una interpretación garantista de estas leyes que respetara derechos fundamentales de los menores de edad sometidos a estos procesos penales tutelares, la necesidad de reformar estas leyes es evidente y urgente (19. Para un análisis de estas leyes ver entre otros BELOFF, Mary, Niños y jóvenes: los olvidados de siempre, en El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis Crítico, Maier, Julio B. J. (comp.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, págs. 243/2).

Esta problemática obliga a reflexionar sobre el fenómeno de la violencia y su relación con la juventud. Esta última se resiste a las transformaciones sociales de hoy, pues a lo movedizo que tiene de por sí la personalidad del adolescente en devenir, hay que añadir la incoherencia del mundo actual con sus propagandas, disensiones políticas y religiosas, y las contradicciones de los intereses económicos. Todo esto crea confusión y desorientación desbordante y trágica en la juventud. En tales circunstancias no todos los jóvenes son aptos para ver el mundo tal como es y aceptarlo insertándose en él, íntegra y generosamente.

Presupuestos para la construcción del nuevo sistema

La construcción de la respuesta legal latinoamericana a los delitos cometidos por adolescentes que aquí se analiza ha partido de algunas constataciones empíricas y de otras normativas.

Desde el punto de vista empírico es un dato que hay personas menores de dieciocho años de edad que cometen delitos. No son la regla, no son la mayoría, pero los casos existen y la sociedad no es indiferente a ellos. Algunas veces, esporádicas, excepcionales, ocurre también que personas menores de dieciocho años cometen delitos graves (20. La ausencia de estadísticas rigurosas que corroboren la histeria social vinculada con la delincuencia juvenil ha sido reiteradamente puesta en evidencia.) ; la indiferencia, si en algún otro caso leve puede estar presente, desaparece por completo y generalmente ocupan su lugar los reclamos por mayores penas hacia los autores jóvenes, que se traducen, casi sin excepción, en solicitar su juzgamiento y castigo según las pautas del derecho penal de adultos. En el lenguaje de los medios masivos de comunicación social, este reclamo se expresa en la necesidad de “bajar la edad de imputabilidad” para combatir el delito juvenil. No siempre es efectivo, dado que la delincuencia no siempre proviene del espíritu propio del individuo, sino que viene marcado de historia familiar, social con fuertes tintes de impotencia. Este discurso es también asumido por funcionarios, por políticos y por “expertos”, quienes por no conocer o, en algún caso, por no querer, ignoran o soslayan las complejidades que el tema presenta tanto en términos prácticos como en términos conceptuales.

Frente a esa circunstancia fáctica, las normas internacionales proporcionan el piso mínimo sobre el que se debe montar la respuesta estatal en relación con este tema. Así, la respuesta surge del mandato obligatorio emanado de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y, en general, de todas las normas internacionales relacionadas con la justicia juvenil (21. Sobre estas normas ver BELOFF, Mary, Los derechos del niño … , op. cit…). Como se explicó al comienzo, la mayor parte de los países latinoamericanos se fijó como objetivo la adecuación de su derecho a las prescripciones de la Convención, a la que se debe complementar con todas las normas internacionales convencionales y no convencionales, regionales y universales, que provean elementos para configurar estos nuevos sistemas, sobre todo porque la Convención se caracteriza por un alto grado de ambigüedad en muchos temas.

Las personas menores de dieciocho años de edad —los niños según el tratado que se comenta— son titulares de todos los derechos de los que son titulares todas las personas –la CDN incluye tanto los derechos civiles y políticos, cuanto los derechos económicos, sociales y culturales–. Como sujetos de derecho, los niños son también sujetos de ciertas obligaciones. Si se considera a la juventud como una etapa del desarrollo individual que mira hacia delante, etapa en la cual los individuos construyen una identidad personal, se sabrá que esa actividad generará a su alrededor elementos simbólicos que permiten el reconocimiento de su individualidad, pero también su pertenencia a un género. En ese sentido, Giddens se refiere a la juventud como una etapa de los individuos en la que tratan de copiar las formas de los adultos, no siempre es lo ideal, dependiendo del origen y cuna donde han surgido en entorno familiar., pero son tratados por la ley como niños. Puede que estén obligados a trabajar o quieran trabajar, pero deben ir al colegio. No es sólo la necesidad educativa, es la necesidad socioafectiva lo que alimenta al infante y conducta intra familiar que hace al buen sentido de la persona. Sin embargo, no se trata solamente de un periodo en la socialización del individuo donde el que fue niño copie las conductas de los adultos, sino además, que represente la capacidad para distinguir expresiones concretas de la etapa adulta. De aquí se ha construido la idea de que estos sistemas de respuesta estatal a los delitos cometidos por adolescentes son “sistemas de responsabilidad penal juvenil.” La cuestión se reduce a señalar que, a partir de la CDN –y éste sí es un punto de inflexión, no como en otros temas tales como el respeto de todos los derechos aún en sistemas de protección–, la condición de sujeto de derecho de los niños determina algún nivel de responsabilidad específica. Si hay una palabra en la que es posible resumir a la CDN en una perspectiva diferente que la tutelar, ésa es responsabilidad; en primer lugar, de los adultos, representados por el Estado, por la comunidad y por la familia; y en segundo lugar de los niños. Se trata de responsabilidades propias y claramente diferenciadas; no más de irresponsabilidades, como en el sistema tutelar pre-Convención: un sistema en el que nadie se hacía cargo de nada y que funcionaba, también en este aspecto, como una profecía que se autocumplía, ya que era incapacitante para todos los involucrados. Consideraba a ciertas familias socio- económicamente desaventajadas —aquéllas que encuadraban en la categoría de riesgo o, más modernamente, de disfunción familiar— como incapaces de proveer a las necesidades no sólo materiales sino afectivas y educativas de sus hijos. Estas familias asumían esta caracterización y reclamaban al Estado, a través del juzgado de menores, que éste se ocupara de los hijos que ella había traído al mundo (ver FARGE, Arlette Y FOUCAULT, Michel, Le désordre des familles. Lettres de cachet des Archives de la Bastille, Gallimard, Saint Amand (Cher), 1982, en particular el capítulo 2.) . El sistema tutelar toleraba también la incapacidad del Estado para desarrollar políticas sociales adecuadas para garantizar los derechos de los niños y sus familias y justificaba de ese modo hasta la eventual institucionalización de niños pobres marginalizados y con familias problemáticas. Finalmente, en la misma lógica, consideraba a los adolescentes incapaces de toda responsabilidad penal, inimputables penalmente en este sentido —o no punibles, según algunas leyes tutelares, como la ley argentina (Ley Nº 22.278 modificada en cuanto a la edad por la Ley Nº 22.803.) —; pero al mismo tiempo no renunciaba a reaccionar frente a los que consideraba “peligrosos” o “potenciales delincuentes” y ejercía sobre ellos, sin ninguna de las garantías que cualquier adulto tiene frente a una pretensión punitiva del Estado, coacción material directa por tiempo indeterminado a través de las llamadas medidas tratamentales o medidas tutelares. En cambio, la nueva respuesta legal desarrollada a partir de la CDN en América Latina presupone la responsabilidad de todos los actores sociales: adultos y niños. Así, el Estado debe tener políticas eficaces para la garantía de los derechos y si no las tiene, es responsable por ello. La familia debe hacerse cargo de los niños que trae al mundo, con la asistencia del Estado cuando la requiera. Finalmente, los adolescentes son responsables por los delitos que cometen, de manera específica.

Claus Roxin considera que el derecho penal juvenil es un campo del derecho penal en un sentido enfático, diferenciado por su destinatario, un adolescente en formación. Por ello, a pesar de compartir los principios del derecho penal general, el derecho penal juvenil debe regularse por principios especiales que reconozcan la condición particular del adolescente, priorizando el principio educativo y la finalidad de la reintegración y el tratamiento integral en lugar de la pura punibilidad.  Argumentos clave de Roxin sobre el derecho penal juvenil

Derecho penal de autor:

Roxin entiende que el derecho penal juvenil se especializa por el tipo de autor, el adolescente, que es un ser humano en desarrollo físico, psíquico y moral. 

Principios específicos:

La materia debe regirse por principios especiales que reflejen la peculiaridad del menor como sujeto.

Principio educativo:

El carácter dominante en la fijación de la sanción penal juvenil debe ser el principio educativo, enfocado en la rehabilitación del adolescente. 

Superación del enfoque punitivo:

La finalidad del derecho penal juvenil no es meramente la imposición de un castigo, sino la aplicación de sanciones que respondan a criterios preventivos especiales positivos, es decir, que busquen el bienestar social a través del tratamiento del joven. 

El tema de la responsabilidad es un tema central en las discusiones sobre reforma legal y seguridad ciudadana; sin embargo, es una asignatura pendiente su comunicación clara en los medios. Es también un tema central en la redefinición del rol de todos los actores que participan del proceso penal juvenil. La responsabilidad es el punto de partida de un abordaje que considera al joven como sujeto de derecho. Es también el punto de encuentro de diferentes saberes (GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogia e Justiça. A responsabilizaçao penal do adolescente, Modus Faciendi, mimeo, 1999., 1999) —jurídicos y no jurídicos— que deben trabajar coordinadamente para que la intervención del sistema penal juvenil contribuya a disminuir los niveles de violencia en la sociedad. Por último, pero no por ello menos importante, la responsabilidad penal constituye, en el plano legal y paradójicamente, la garantía de una ciudadanía plena y de un sistema democrático que funciona sin exclusiones.

Estos nuevos sistemas de respuesta estatal creados en América Latina para los delitos imputados a personas menores de dieciocho años, consecuencia del mandato normativo internacional al que se hiciera referencia, son diferentes de los sistemas de justicia penal de adultos en los sentidos que aquí se examinarán (The Child Savers. The Invention of Delinquency, University of Chicago Press, 1969.). Es importante insistir en este punto: a diferencia del proceso de reforma de las leyes tutelares ocurrido en Estados Unidos a fines de la década del ´60 y comienzos de la del ´70, en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos la condición de ser niño no puede justificar un simulacro —por utilizar la frase final del Juez Fortas, quien redactó el voto para la mayoría en el célebre caso Gault (28. In re Gault, 387U.S. 1; 87 S.Ct. 1428.) — como en el sistema tutelar, pero tampoco justifica el ser tratado como un adulto, que es lo que desde la reforma ha ocurrido en la justicia juvenil estadounidense.

Tres artículos de la Convención brindan las bases para la construcción de la nueva justicia juvenil. Se trata de los artículos 12, 37 y 40.

El artículo 12, en cuanto se refiere al derecho a expresar las propias opiniones y a que esas opiniones sean tenidas en cuenta a la hora de resolverse una situación que pueda afectar a un niño. Se trata del derecho a ser oído –luego retomado por el art. 40–, que no sólo integra la garantía de defensa en juicio (o due process, en el sistema anglosajón) como defensa material, sino que hace a la esencia de la nueva condición de la infancia en nuestras sociedades, como sujeto activo de la democracia (BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia, en Infancia, ley …, op. cit., págs. 31 y siguientes.).

El artículo 37 (31. “Artículo 37), articulado con la Regla 11b de las Reglas para la Protección de los Menores privados de Libertad (Convencion sobre los derechos del niño), en cuanto regula la privación de la libertad, en sentido material, y que se constituye en una norma fundamental para la aplicación directa de la CDN en los países donde sigue rigiendo el sistema tutelar (BELOFF, Mary, La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno, en Los derechos del niño …, op. cit..).

Finalmente, el artículo 40 (“Artículo 40), en cuanto establece los límites que el Estado deberá imponerse cuando una persona menor de dieciocho años es imputada o encontrada responsable de haber cometido un delito.

Sobre la base de las prescripciones de esos tres artículos —y del corpus juris constituido por todas las normas internacionales de protección de derechos humanos de aplicación en la materia (Cfr. BELOFF, Mary, Los derechos del niño …, op. cit..) — se diseñaron las nuevas leyes y se están implementando nuevos sistemas de justicia juvenil en América Latina.

Me interesa antes de seguir adelante hacer una precisión terminológica. Estos nuevos sistemas —legales e institucionales— de respuesta a los delitos cometidos por personas menores de dieciocho años, creados en América Latina a partir de la aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en la década del ´90, pueden ser denominados sistemas de justicia juvenil; pero no con la extensión que de esa expresión se hace en el mundo anglosajón, y que fue tomada por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (conocidas como Reglas de Beijing) (Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, conocidas como Reglas de Beijing, fueron aprobadas el 29 de noviembre de 1985, por Resolución 40/33 de la Asamblea General).

En la Regla 3, titulada “Ampliación del ámbito de aplicación de las Reglas”, se determina que la justicia de menores “incluye no sólo los procedimientos referidos a los menores infractores sino también los que se siguen a menores de edad por realizar cualquier conducta que no es punible tratándose de adultos, los que se siguen en los casos de niños víctimas de delitos y los relacionados con el bienestar del niño –protección-” (Mary Beloff es una destacada jurista argentina, reconocida por su expertise en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derechos de la Niñez. Es Catedrática de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires y, desde 2007). Como se advierte fácilmente, la confusión entre cuestiones relacionadas con la justicia penal y con la protección, así como el desconocimiento de garantías fundamentales como el principio de legalidad, son en América Latina características propias del modelo tutelar que se pretende superar con las nuevas legislaciones. De ahí que se deba aclarar en qué sentido se habla de justicia juvenil en la región; y ese sentido es el siguiente: justicia juvenil es el conjunto de normas e instituciones creadas para dar respuesta a la situación de una persona menor de dieciocho años de edad imputada o encontrada responsable de haber cometido un delito.

Cabe destacar, que por primera vez en América Latina se diseña, de modo original, un dispositivo institucional cuyo objetivo es, estrictamente, tratar con los casos de personas menores de dieciocho años de edad imputadas o encontradas responsables de haber cometido un delito. En ese sentido, se trata de un sistema de justicia, como no se trataba de un sistema de justicia la llamada —bajo el imperio de la pura ideología tutelar— “justicia de menores”. La “justicia de menores” –esto es, el conjunto de dispositivos legales e institucionales dedicados a una forma sui generis de filantropía ejecutada a través del órgano judicial– no constituía un sistema de justicia, ni desde el punto de vista institucional, porque no resolvía conflictos de naturaleza jurisdiccional; ni desde un punto de vista filosófico, porque operaba muchas veces en contra de cualquiera de las nociones de justicia que el pensamiento occidental ha elaborado hasta el presente.

De ahí la importancia de llamar a estos nuevos sistemas, sistemas de justicia juvenil. El segundo argumento se relaciona con el problema de cómo denominar al destinatario de estos sistemas —esto es la persona involucrada en un conflicto jurídico penal como autor o partícipe cuya edad se encuentra comprendida entre los dieciocho años de edad no cumplidos y los doce, trece o catorce años según el país de que se trate—. ¿Son adolescentes? ¿Son jóvenes? En este tema también es necesario quitar a la discusión todo aspecto naturalista. Se trata de definiciones normativas —no médicas, ni psicológicas, ni antropológicas, ni sociales—. Las nuevas leyes latinoamericanas no utilizan un lenguaje uniforme al abordar este tema. Algunas se refieren a jóvenes, otras a adolescentes, otras a menores. En definitiva, los menores de edad en muchas circunstancias. Para muchos adolescentes y jóvenes, la mendicidad, las actividades ilegales y el desaliento social constituyen verdaderas estrategias de vida y únicas opciones de realización personal y colectiva en un contexto económico y cultural cada vez más hostil para determinados perfiles sociales.

En cualquier caso, resulta evidente que existen cada vez mayores dificultades inerciales para que los jóvenes accedan a una educación de calidad y a la altura de las exigencias formativas que impone la tecnificación y la modernización alcanzada por la estructura productiva actual.

Para la mayoría de los jóvenes expulsados del sistema educativo, su principal expectativa es acceder a un empleo precario; y la mejor, el poder mantenerlo el mayor tiempo posible bajo cualquier condición. No obstante ello, la categoría “jóvenes” tiene el problema de extenderse más allá de los dieciocho años, límite impuesto por el orden jurídico internacional para distinguir entre un niño y un adulto. Tiene no obstante la ventaja de estar pensada desde lo que el sujeto tiene y no desde aquello de lo que carece. En contraste, la categoría “adolescente”, aunque más acotada cronológicamente, parece más vinculada al sistema tutelar, ya que se relaciona directamente con la carencia, con lo que la persona todavía no es. En este sentido, me inclino por la utilización de la categoría “juvenil”, aunque creo que esta discusión debe ser resuelta desde el punto de vista normativo, de modo de superar esta omisión de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

En líneas generales, es posible afirmar que los sistemas creados en la región para dar respuesta a las infracciones de carácter penal cometidas por adolescentes, que aquí se denominan sistemas de justicia juvenil o de responsabilidad penal juvenil, responden a las características que se describen a continuación. Son sistemas integrados para aquellos jóvenes que fueron condicionados a la marginalidad a raíz de hechos delictivos.

Comprenden exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona que tiene menos de dieciocho años comete un delito, una falta o una contravención (Una crítica que puede formularse a la CDN y a las Directrices de Riadh)

El fundamento normativo es el principio de legalidad —nullum crimen nulla poena sine lege— presente en todas las Constituciones nacionales y, en particular, el art. 40 inc.

1. a) de la Convención Internacional cuando prescribe:

“(…) que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; (…)”.

En consecuencia, las faltas y contravenciones no deberían ser incluidas en estos sistemas (Para una crítica de la inclusión de las faltas y las contravenciones en estos nuevos sistemas ver BELOFF, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina, en GARCÌA M., E. y BELOFF, Mary (comps.), Infancia …, op. cit., págs. 87).

Se prevén soluciones alternativas a la reacción estatal punitiva frente al conflicto jurídico-penal originario

El fundamento normativo se encuentra en el art. 40 inc. 3 b) de la Convención Internacional cuando prescribe:

“(…) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

Surge también de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riadh), en particular en la Directriz 5 (40. La Directriz 5 ordena que deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar a); en la 6: “6. (…) Sólo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social”; y en la 58:

“Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar al corriente de los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal” (Cfr. BELOFF, Mary, Los derechos del niño …, op. cit..).

Las nuevas leyes adscriben a esta solución político-criminal, fundamentalmente a través de tres instituciones: el principio de oportunidad reglado, la conciliación y la remisión —que en realidad es una forma de ejercicio de oportunidad—, muchas veces de modo bastante confuso.

La atribución de responsabilidad se expresa en la exclusión de este sistema de los niños (según las nuevas leyes latinoamericanas, las personas menores de doce, trece o catorce años).

El art. 40 manda, en el inc. 3. a):

“El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales” —el resaltado me pertenece—.

Unos años antes las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores habían prescripto:

“En todos los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual” (Regla 4.1).

Un problema a señalar respecto de la aplicación —y en algunos casos de la redacción— de las nuevas leyes es que no se respeta el piso dispuesto por los instrumentos internacionales, por debajo del cual los Estados están obligados a renunciar a toda intervención estatal coactiva. El problema se hace más grave cuanto más alto se coloca el piso de edad. Este problema ha sido caracterizado en otra oportunidad como “derivación automática” al sistema de protección (BELOFF, Mary, Los sistemas …, op. cit..). Si el Estado renuncia a toda intervención coactiva, excepto en los casos en que se ha cometido un delito, lo único que podría habilitarlo a intervenir –y no coactivamente– es en un supuesto de amenaza o violación de derechos del niño, adolescente o joven de que se trate. Presumir que detrás de la imputación de un delito dirigida a un niño hay siempre un derecho amenazado responde a la lógica tutelar. Por ello, como mínimo, habría que invertir la regla. En lugar de funcionar con derivación automática, se debería verificar la supuesta situación de amenaza y, recién entonces, efectuarse la derivación, y no reaccionar como consecuencia de la demanda social que genera el hecho excepcional de que un niño pequeño cometa un delito.

En relación con el conflictivo tema de la edad —que define, en los nuevos sistemas, quién puede ser objeto de intervenciones estatales coactivas como consecuencia de una imputación penal en su contra (cautelares) o bien de que se lo haya declarado responsable de haber cometido un delito (sanciones o penas)— es útil recordar un comentario relativamente reciente formulado por Claus Roxin en relación con la ley alemana. Afirma Roxin:

“En la mayoría de los casos, tampoco una disposición como el § 19 StGB –parágrafo diecinueve del Código Penal Alemán–: ‘No es punible quien al momento de la comisión del hecho no tiene aún catorce años’, se puede explicar desde el punto de vista de la falta de capacidad de reaccionar ante la norma o según otras concepciones de la culpabilidad. Un menor de 13 –trece– años que le rompe el vidrio de la ventana a un vecino, sabe generalmente que esto no está permitido y, si no sufre de graves alteraciones de conducta, se puede conducir según ese conocimiento. Su padre lo reprenderá con razón y reirá cuando su atrevido hijo se remita a su falta de culpabilidad según el § 19 StGB (…).

“Incluso, sería absurdo suponer que en una persona al cumplir 14 –catorce– años ingresa, de repente, una capacidad de culpabilidad, de la que antes carecía completamente. El texto de la ley debe ser entonces interpretado de otro modo que literalmente.

“En los casos mencionados (…) no se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad, sino de una causa de atenuación de ella. Está claro que la capacidad para dirigirse y a menudo también para la orientación mental está generalmente disminuida cuando (…) todavía se encuentra en edad infantil. De lo contrario (…) muchos países violarían el principio de culpabilidad cuando imponen el límite de la punibilidad en los 12 –doce– años.  Cada país se rige por sus normas atendiendo a las necesidades sociales de la sociedad que les atribuye. “Y, finalmente, también en el caso de los menores está claro que una sanción criminal no sólo es innecesaria preventivamente, sino, incluso, extremadamente contraindicada. Un encierro –la multa queda descartada– no produciría nada positivo, sino que traería consigo graves daños para los menores. Tampoco existe una razón de prevención general para ello, pues hoy hay un consenso social de que se puede educar a niños con otros medios. Además,

las faltas de conducta de los menores no incentivan a los adultos a su imitación.” (42. Cfr. ROXIN, Claus, Culpabilidad …, op. cit., pág. 491)

Estos párrafos —si bien referidos a la ley alemana— podrían bien explicar la opción de política criminal de los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos de excluir a los niños del sistema. Sin embargo, tal como se advierte en el último párrafo, Roxin resuelve el problema argumentando del mismo modo que los teóricos del “derecho de menores”: esto es, poniendo al margen del derecho penal el análisis de las conductas delictivas cometidas por personas menores de edad —en este caso los niños— por su incapacidad relativa y por razones preventivas, especiales y generales. En cuanto a la prevención especial, reduce el análisis al equiparar castigo o pena a cárcel o multa y derivar de allí la innecesariedad de una “sanción criminal”. Roxin asume sin problematizarlo –y sin mínimamente poner atención en ciertos indicadores de opinión pública sobre delincuencia juvenil– que existe consenso social sobre la posibilidad de educar a los niños por otros medios. Tampoco analiza en qué consistiría esa “educación por otros medios” a la que se alude, si implicaría restricciones de derechos, coacción, etc. y no advierte que esa reacción educativa –por ponerle un nombre– continuaría justificándose por razones de prevención especial positiva, como toda reacción estatal en el sistema tutelar. Además, descarta el argumento de prevención general en relación con los adultos, pero no advierte el problema en relación con los “menores” —interpreto que se sigue refiriendo a los menores de catorce años—. La pregunta que debería formulársele entonces, partiendo de que las faltas de conducta de los menores no incentivan a los adultos a su imitación, sería si es posible concluir que estas mismas faltas no incentivan a otros menores a su imitación.

¿Se admitiría entonces un argumento de prevención general respecto de este particular grupo de edad? Roxin no analiza estos problemas. Son problemas menores.

Günter Jakobs aborda el mismo problema del siguiente modo:

“En el § 19 StGB la ley presume que los niños (personas menores de catorce años) son inimputables. Fundamento de la presunción es la experiencia de que los niños no se pueden definir como iguales, careciendo por ello de competencia para cuestionar la validez de la norma. La presunción no tiene efectos en las instituciones dogmáticas que atienden a la imputabilidad real. Ejemplo: El que influir sobre un niño para cometer una infracción penal constituya participación en el hecho o bien autoría mediata se rige por la madurez del niño, pero no esquemáticamente por su edad (…).

“En relación con los adolescentes (personas de edad comprendida entre los catorce y los dieciocho años; § 1.2 JGG), con arreglo al § 3 JGG, ha de verificarse la imputabilidad caso por caso. La capacidad puede ser relativa al hecho cometido. Así, p. ej., la capacidad para evitar un delito de fuga del lugar del accidente, tras un accidente de bicicleta, puede faltarle a un adolescente, mientras que p. ej. ya ha internalizado suficientemente la prohibición de matar” (43. Cfr. JAKOBS, Gunter, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 629/630 .)

Si bien en principio parecería que la explicación de la ley alemana de este último autor es más útil para dar cuenta de los nuevos sistemas de justicia juvenil locales, que distinguen entre niños y adolescentes o jóvenes, lo cierto es que requiere definir qué se va a entender, en relación con los niños, por “carecer de competencia para cuestionar la validez de la norma”. Si ello se relaciona con la incompetencia como incapacidad general de los niños, como de quienes padecen problemas de salud mental, la explicación tampoco es útil. Los nuevos sistemas presuponen la calidad de sujetos plenos de todas las personas menores de dieciocho años con independencia de que, en un segundo nivel de análisis, se adopte la decisión político-criminal de renunciar a cualquier tipo de intervención estatal coactiva como consecuencia de que estas personas —los niños— cometan delitos en razón de que se encuentran en una etapa temprana de la vida.

Esta exclusión de los niños puede también justificarse desde un punto de vista que tenga en consideración la cantidad de delitos cometidos por ellos. Habida cuenta de que la incidencia estadística de delitos graves cometidos por niños es prácticamente nula, una ley que, además, de acuerdo con las normas internacionales, prohíba toda posibilidad de reacción estatal coactiva cuando un niño comete un delito, no parece desacertada desde el punto de vista político-criminal. (Cfr. BELOFF, Mary, Los derechos del niño …, op. cit..)

Se trata de un sistema que coloca a quienes tienen menos de dieciocho años fuera del sistema de justicia penal de adultos

Es en ese sentido, exclusivamente, que se habla de inimputabilidad en estos sistemas: como barrera político/criminal. En estos sistemas las personas menores de dieciocho años de edad son inimputables en el sentido de que se encuentra prohibida toda posibilidad de someterlos a la justicia penal general o a las consecuencias que la ley penal general prevé para los adultos (Esta prohibición tiene en algunos países rango constitucional.)

Por otro lado, son imputables como sujetos de derecho, tal como lo prevé la CDN (. Cfr. CILLERO, Miguel, Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la Convención sobre los Derechos del Niño, en la revista “Justicia y Derechos del Niño”, Unicef, Buenos Aires, Nro. 2, 2000, págs. 101 y siguientes.) y como se explicó en el capítulo 2. Esto significa que son titulares de todos los derechos y garantías de los que disfruta toda persona —sin importar su edad— frente a una persecución penal. Significa también que, como regla, los destinatarios de este sistema son considerados sujetos responsables. Como ha sido señalado, el Estado de Derecho no puede entrar en la polémica libre albedrío/determinismo. Cuando lo hizo, perdió su carácter de Estado de Derecho. Por esa razón, en principio, el Estado de Derecho debe asumir que todas las personas, por ser tales, están dotadas de la capacidad para comprender y querer y, frente a ellas, imponerse límites precisos expresados por los derechos y garantías fundamentales (BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ariel, Barcelona, 3 ed. 1989, págs. 49/50, 67 y, en particular, 310/328; MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, en particular p) .

Finalmente, los sujetos de este sistema pueden o no ser inimputables en función de la existencia de alguna causal que excluya su capacidad para comprender la criminalidad del acto ilícito cometido o bien que impida que se motiven conforme esa comprensión. En caso de que se verifique la presencia de alguna de estas causales, la persona en cuestión será considerada inimputable y, por lo tanto, incapaz de ser objeto de un reproche jurídico-penal. Este es uno de los supuestos de ausencia de culpabilidad y, por lo tanto, de irresponsabilidad; no los anteriores.

Los jóvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en el sentido descrito más arriba, gozan de todas las garantías procesales y sustantivas de las que goza un adulto en un Estado de Derecho frente al aparato coactivo del Estado, más derechos particulares.

La existencia de este sistema especial de responsabilidad penal da cuenta de esa situación particular.

Así, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil establecen: “52. Los gobiernos deberán promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jóvenes.”

En las Reglas de Beijing, los derechos de quienes están sometidos a la “justicia de menores” aparecen en la siguiente Regla:

 Derechos de los menores.

En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior.”

Todos los países desarrollan, con mayor o menor detalle, derechos y garantías fundamentales contenidos en la Convención Internacional y en otros tratados de aplicación en el tema. Nuestro país , el derecho de defensa normado en la Constitución Nacional en su articulado 18.

La atribución de responsabilidad en función de la particular condición de sujeto que está creciendo se expresa en consecuencias jurídicas diferentes, llamadas en las diferentes legislaciones medidas, medidas socio-educativas o, más recientemente y sin eufemismos, sanciones o sanciones penales juveniles.

Este mandato aparece ya en las Reglas de Beijing:

 Pluralidad de medidas resolutorias

Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes:

órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;

libertad vigilada;

órdenes de prestación de servicios a la comunidad;

sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;

órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento;

órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas;

órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos;

otras órdenes pertinentes.

Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.”

En el art. 40. 4 de la Convención Internacional se establece:

“Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”

En consecuencia, en estos sistemas de justicia juvenil, se establecen como consecuencias jurídicas de la comisión de un delito por parte de un joven o adolescente sanciones diferentes, que se extienden desde la advertencia y la amonestación (José Cafferatta Nores ) hasta los regímenes de semilibertad o privación de libertad en institución especializada (la diferencia entre “menor” y niño o niña y adolescente.).

En caso de que sea necesario recurrir a una reacción estatal coactiva, la centralidad la ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privación de la libertad. Por tal motivo no me parece acertado sostener que los nuevos sistemas de justicia juvenil establecen penas o medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, ya que lo alternativo y excepcional, conviene insistir, en este sistema especializado, es la privación de la libertad. Es propio de la justicia penal de adultos hablar de penas alternativas.

La privación de libertad, por otro lado, por lo menos debe organizarse en tres variantes diferentes: privación de libertad de fin de semana, domiciliaria y en institución especializada.

Las consecuencias jurídicas deben ser dictadas por el juez teniendo en consideración el hecho cometido y, como correctivo al reproche por el acto, teniendo en consideración los informes realizados (“ Objetivos de la justicia de menores) por los miembros de los equipos multidisciplinarios que deberán integrar los juzgados penales juveniles. Ellos deben ser diferentes de los profesionales encargados de la ejecución de la sanción penal juvenil. En los nuevos sistemas de justicia juvenil la ejecución de la sanción debe quedar a cargo del órgano ejecutivo junto con organizaciones de la comunidad a la que pertenezca el adolescente condenado —la permanencia del adolescente en su núcleo familiar y en su comunidad (“25. Movilización de voluntarios y otros servicios de carácter comunitario.), las que deben intervenir activamente en el proceso de ejecución de la sanción penal juvenil, es otra característica fundamental—.

En algunos casos las nuevas leyes siguen confundiendo ambos roles y se exige a los miembros de los equipos multidisciplinarios que elaboren informes durante el proceso y que sean quienes supervisen la ejecución de la sanción que adopta el juez, de donde se genera la consecuencia negativa de que el adolescente interpreta que es el psicólogo o el trabajador social quien lo está “castigando” (Sobre el rol de los equipos multidisciplinarios en la nueva justicia juvenil ver BELOFF, Mary, El rol de los equipos multidisciplinarios en la nueva justicia juvenil, en Revista Nueva Doctrina Penal.).

En cuanto a las Directrices de Ryadh, éstas contienen un completo programa para la prevención de la delincuencia juvenil. Si bien están mayormente orientadas a la prevención y no a cómo reaccionar cuando el adolescente ya ha cometido un delito, toda política de reacción –una vez fracasada la prevención- necesariamente contiene un aspecto preventivo, ya que el objetivo de reaccionar será, con el límite máximo de la intervención impuesto por la gravedad del delito cometido, lograr que el adolescente en el futuro no vuelva a cometer delitos. De ahí que también en estas Directrices sea posible encontrar algunas pautas en relación con las sanciones con un notorio cambio de perspectiva, ya señalado, en relación con las Reglas de Beijing.

Para concluir, cabe preguntarse si las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito en estos sistemas son medidas, medidas socio-educativas, penas o sanciones. Los instrumentos internacionales, como ha quedado demostrado, no son precisos en este punto. En la mayor parte de las nuevas leyes —en particular en las dictadas a comienzos de la década del ’90, que siguieron el modelo de Brasil—, no se habla de sanciones penales juveniles sino de medidas o medidas socio-educativas, para distinguirlas de las medidas de protección. De ese modo, se visualiza la medida como algo beneficioso para el adolescente y se pierde la dimensión de reproche que toda sanción necesariamente debe traer aparejada. Es evidente que los problemas que esta confusión genera a la hora de la ejecución de la medida/sanción o bien a la hora de hablar de estos sistemas en los medios de comunicación social, son graves.

Como se ha intentado demostrar, el fundamento de la sanción penal juvenil continúa siendo, tanto en los instrumentos internacionales como en las nuevas leyes latinoamericanas, la prevención especial positiva, que en términos criminológicos tiene que ver con la reintegración social del condenado (Revista NO HAY DERECHO, Nro. 3, abril/mayo de 1991, págs. 30/34). Este es un punto en común entre el modelo tutelar y el modelo de la protección integral de derechos. Podría decirse que es el único. Por esta razón se debe poner atención en distinguir las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito por parte de un adolescente —sanciones— y las medidas de protección porque aún en leyes nuevas, que distinguen entre el sistema de protección y el sistema penal juvenil, se admite cierta superposición entre ambas. Tal el caso, por ejemplo, en el que una sanción penal juvenil o medida socio-educativa tiene como único objetivo reestablecer al adolescente en el ejercicio de un derecho: órdenes de supervisión consistentes en que el adolescente vaya a la escuela o a un programa de rehabilitación para adictos a una sustancia prohibida.

Lo que es fundamental que quede claro en la puesta en práctica de los nuevos sistemas y, en muchos casos, a pesar del texto legal por la supervivencia del modelo tutelar en este sentido, es que si como consecuencia de una reacción estatal coactiva, provocada por la comisión de un delito, surge algún beneficio para los derechos del adolescente, esto es un valor agregado de la sanción, pero no su fundamento ni su justificación. La Convención sobre Derechos de los Niño, incluida en la reforma Constitucional de 1994, afirma que la niñez llega hasta los 18 años. La Ley 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos del Niño lo ratifica. Para el código Penal, sin embargo, la edad de imputabilidad es a partir de los 16 años. En ese sentido, el Código sancionado en 1921 establecía en los artículos 36, 37 y 38 la imputabilidad a los 14 años, pero, en 1954, la Ley 14.394 creó el Régimen de Minoridad y en 1980 se introdujo la modificación complementaria -con la Ley 22.278- que establece la inimputabilidad hasta los 16 años. De acuerdo al Régimen Penal Juvenil, de los 16 a los 18 años algunos delitos pueden ser punibles, pero no admiten castigo, como los delitos de acción privada -aquellos que sólo pueden ser perseguidos por el propio damnificado-, los delitos reprimidos con una pena inferior a los dos años de prisión y los que tienen por sanción una multa o inhabilitación. Los delitos cuyas penas superan los dos años son punibles y se les aplica una pena. Según el Código Penal, a partir de los 18 años intervienen los jueces de mayores y cualquier delito puede ser castigado. Sin embargo, en el ámbito penitenciario, hay un Régimen de Menores Adultos que se aplica a los detenidos de entre 18 y 21 años – prorrogable hasta los 25 años- que establece la necesidad de separarlos de los adultos en las unidades del Servicio Penitenciario

La privación de la libertad constituye una sanción alternativa, excepcional, a ser aplicada eventualmente en casos de delitos muy graves, limitada en el tiempo y breve

Esta característica ya está ordenada en las Reglas de Beijing. Así, en relación con la privación de la libertad como medida cautelar se establece:

 Prisión preventiva: Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible.

Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.

Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.

Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos.

Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia –social, educacional, profesional, psicológica, médica y física- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.”

Y en relación con la privación de la libertad como sanción las mismas Reglas determinan: “17. Principios rectores de la sentencia y la resolución

La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: (…)

Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible;

Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; (…).”

En cuanto a las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de Libertad, la excepcionalidad de la privación de la libertad aparece en la Regla 1 in fine:

“1. (…) El encarcelamiento deberá usarse como último recurso”; en la Regla 2 se establece asimismo: “2. (…) La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo”; finalmente, en la Regla 17, se prescribe: “(…) En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias; cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible (…)”.

Como se advierte, las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad también distinguen la excepcionalidad de la privación de la libertad como sanción de la privación de libertad como medida de coerción personal durante el proceso.

El modelo tutelar en materia de legislaciones de infancia, del mismo modo que el modelo inquisitivo en materia de justicia penal, son algo más que modelos procesales o de administración de protección o justicia. Se trata de modelos que han determinado por casi un siglo la manera de percibir y aprehender la realidad de la infancia pobre por un lado, y de la cuestión criminal por el otro. De ahí que la reforma legal, por sí sola, no pueda automáticamente remover patrones de conducta que se han venido repitiendo durante tanto tiempo y de los que puede decirse hoy que constituyen una cultura.

Cuando se habla de sistemas de justicia juvenil en América Latina es fundamental tener en cuenta que se habla de sistemas de justicia, que nada tienen que ver con el “bien” ni con “hacer el bien”. Si la intervención de la justicia penal juvenil genera un bien al adolescente, éste es un valor agregado, pero no es su fundamento. Ochenta años de vigencia del sistema tutelar en América Latina han enseñado, con el dramático ejemplo de miles de niños privados de libertad por años sin que se les hubiera imputado delito alguno, que para ayudar a los niños y adolescentes que tienen sus derechos amenazados o violados no es útil recurrir por regla al sistema de justicia, el que deberá excepcionalmente intervenir para exigir a los responsables la garantía de los derechos de niños y niñas.

No se sabe bien todavía cómo proteger en una clave diferente. Esto es particularmente evidente en aquellos países donde a pesar de haberse reformado las leyes sobre la base de presupuestos en principio diferentes de los tutelares, los sistemas de protección de derechos continúan operando todavía en clave tutelar, en particular en aquellos que sólo adecuaron su derecho interno a los artículos 12, 37 y 40 de la Convención Internacional y que no realizaron una reforma institucional y de los servicios.

Para superar la cultura tutelar es necesario asumir que la nueva justicia juvenil es parte del sistema penal del Estado, y como parte de éste, las consecuencias jurídicas de la atribución de responsabilidad al adolescente implican un mal que el Estado dirige con la intención de provocar un sufrimiento en la persona que infringió la ley penal. Se trata de un sufrimiento mínimo, proporcionado a las circunstancias de que el destinatario es un adolescente y al delito que haya cometido; pero eso no le hace perder ni el carácter de restricción coactiva de bienes y derechos, ni de reproche. Es de suma importancia reconocer que estos sistemas se encuentran dentro del orden de ideas en el que opera el sistema penal; de otro modo, se lo descontextualizaría como se hacía en el modelo tutelar en el que el fundamento de toda intervención era “proteger” al menor. Muchos integrantes de la nueva justicia juvenil no enmarcan su práctica en esta lógica y, en muchos casos, interpretan su función como dirigida a ayudar a los adolescentes con derechos amenazados o violados, bajo la excusa de que el sistema de protección no da respuestas adecuadas.

Si esto no está claro durante la tramitación del proceso ni al momento de dictar la sentencia en todos los operadores que intervienen en el proceso penal juvenil, si el adolescente no visualiza que causó dolor y violencia, las que activaron el dispositivo coactivo estatal, y, por ende, puede oponer todas las defensas que toda persona imputada de delito tiene a su disposición, se forma en él una idea errónea acerca del significado real del proceso y de su conducta. Se forma la idea —que está presente en todos los procesos tutelares— de que cometer un delito no le genera ninguna consecuencia disvaliosa. Esto también es percibido de modo errado por la sociedad, que interpreta que al adolescente que comete delitos “no le hacen nada”, “entra por una puerta y sale por la otra”, “lo mandan a la escuela”, es “protegido”, etc. En el caso de los sistemas tutelares, esta concepción lleva a considerar, erróneamente, que estos sistemas de justicia son sistemas “blandos”, poco severos, ocultándose así su real carácter lesivo tanto de los derechos fundamentales del adolescente cuanto de la víctima.

No se debe confundir lo que se acaba de sostener con una consciente e insensible renuncia a “ayudar” a estos jóvenes. Lo que se trata de decir es que “ayudar” no puede ni debe ser la justificación del sistema de justicia penal juvenil. Por lo demás, todo adolescente imputado de la comisión de un delito o encontrado responsable y condenado a una sanción penal juvenil —o medida socioeducativa, según algunas leyes— es titular de todos los derechos sociales, económicos y culturales de los que toda persona menor de dieciocho años es titular —el propio Protocolo de San Salvador se refiere a la responsabilidad en el artículo referido a los derechos del niño—. El adolescente declarado penalmente responsable sólo puede ser restringido en algunos derechos específicos consignados en la sentencia judicial en la medida del daño que causó y de su responsabilidad por haberlo causado. De ahí que se le deban garantizar todos los derechos de los que no ha sido privado por la condena. De ahí también que estos sistemas se estructuren sobre penas que, a diferencia de la de privación de libertad, no anulen la condición de sujeto libre y, por lo tanto, responsable.

Periódicamente en el Congreso de la Nación se presentan proyectos que proponen volver a la ley 22.278 en su redacción original, esto es, la posibilidad de aplicar una pena común a las personas a partir de los catorce años; otros que en la misma línea agregan algunas penas alternativas y mínimas garantías procesales; otros que intentan separar el ámbito penal del asistencial, sin definir cómo serán uno y otro; y más recientemente otros que responden al modelo de justicia juvenil latinoamericana aquí descripto.

La reforma integral de las leyes que regulan la condición jurídica de la infancia en la Argentina —federales y locales— se impone por un triple orden de razones: por un lado, por razones vinculadas con los compromisos internacionales asumidos por el país ya que gran parte de las leyes vigentes los desconocen; por otro lado, por razones vinculadas con el humanismo más elemental, ya que no se puede seguir admitiendo la aplicación automática de leyes que desconocen derechos fundamentales de niños y adolescentes; finalmente, por razones pragmáticas, ya que el sistema tutelar es una fábrica de delincuencia juvenil por aquello de la profecía auto-cumplida de la que habló Platt en su conocido libro (56. Cfr. PLATT, Anthony, Los Salvadores del Niño. La invención de la delincuencia, op. cit..).

¿Es éste el momento para hacer la reforma? ¿Debe ser una reforma integral o parcial?

¿Cómo van a reaccionar los operadores? ¿Es posible combinar protección con garantías?

¿Es posible un sistema mixto?

Demasiadas preguntas y pocas respuestas.

Las resistencias al cambio se expresan en preguntas que recuerdan la resistencia del sistema inquisitivo, y que determinaron en la justicia penal federal un cambio para que nada —si coincidimos con Pastor en el trabajo mencionado al comienzo de éste— cambie. “Existe una antigua historia, atribuida a Pitágoras, acerca de la gente que va a los Juegos Olímpicos. Pitágoras dice: ´Así como algunos acuden a ellos para competir, otros lo hacen para comerciar, y los mejores vienen a Olympia a sentarse en el anfiteatro en calidad de espectadores.´ Esto es, los que miran finalmente llegarán a conocer lo esencial.” (57. Arendt, Hannah, op. cit.).

Conclusión. La delincuencia es un fenómeno mundial, pues se extiende desde los rincones más alejados de la ciudad industrializada hasta los suburbios de las grandes ciudades, desde las familias ricas o acomodadas hasta las más pobres. Es un problema que se da en todas las capas sociales y en cualquier rincón de nuestra civilización. Es como una plaga que se ha extendido por todas partes, robos, tráfico de drogas, actos de terrorismo, violaciones, asesinatos, violencia callejera, amedrentamiento ciudadano, etcétera.

La delincuencia es una forma de inadaptación social y al producirse esa anomalía se da un desafío a la misma sociedad y a su normativa de convivencia. Pero los caminos que conducen a la delincuencia son múltiples y muy diferentes unos de otros, de ahí que podamos afirmar que la delincuencia es poliforme.

La cuestión sobre el concepto de delincuencia juvenil nos obliga, ante todo, a esclarecer dos términos: delincuencia y juvenil, además de ver en su justa dimensión qué es lo que lleva a un individuo a ser calificado y caracterizado como delincuente.

La delincuencia es una situación asocial de la conducta humana y en el fondo una ruptura de la posibilidad normal de la relación interpersonal. El delincuente no nace, como pretendía Lombroso según sus teorías antropométricas o algunos criminólogos constitucionalistas germanos; el delincuente es un producto del genotipo humano que se ha maleado por una ambientosis familiar y social. Puede considerarse al delincuente más bien que un psicópata un sociópata. Para llegar a esta sociopatía se parte de una inadaptación familiar, escolar o social.

Bibliografia

(s.f.).

. Cfr. CILLERO, Miguel, Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la Convención sobre los Derechos del Niño, en la revista “Justicia y Derechos del Niño”, Unicef, Buenos Aires, Nro. 2, 2000, págs. 101 y siguientes. (s.f.).

“ Objetivos de la justicia de menores. (s.f.).

“25. Movilización de voluntarios y otros servicios de carácter comunitario. (s.f.).

“Artículo 40. (s.f.).

15. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995. (1995).
16. Arts. 1, 2 y 4 del Régimen Penal de la Minoridad (Ley Nro. 22.278 modificada por Ley 22.803). (s.f.).
17. Para un análisis de estas leyes ver entre otros BELOFF, Mary, Niños y jóvenes: los olvidados de siempre, en El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis Crítico, Maier, Julio B. J. (comp.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, págs. 243/2. (s.f.).
18. La ausencia de estadísticas rigurosas que corroboren la histeria social vinculada con la delincuencia juvenil ha sido reiteradamente puesta en evidencia. (s.f.).
19. Sobre estas normas ver BELOFF, Mary, Los derechos del niño … , op. cit… (s.f.).
20. In re Gault, 387U.S. 1; 87 S.Ct. 1428. (s.f.).
21. “Artículo 37. (s.f.).
22. La Directriz 5 ordena que deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar a. (s.f.).
23. Cfr. ROXIN, Claus, Culpabilidad …, op. cit., pág. 491. (s.f.).
24. Cfr. JAKOBS, Gunter, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 629/630 . (s.f.).
25. Cfr. PLATT, Anthony, Los Salvadores del Niño. La invención de la delincuencia, op. cit.. (s.f.).
26. Arendt, Hannah, op. cit. (s.f.).

Asamblea General de las Naciones Unidas, [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/45/756)] en la sexagésima octava sesión plenaria, celebrada el 14 de diciembre de 1990. (s.f.).

BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia, en Infancia, ley …, op. cit., págs. 31 y siguientes. (s.f.).

BELOFF, Mary, La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno, en Los derechos del niño …, op. cit.. (s.f.).

BELOFF, Mary, Los sistemas …, op. cit.. (s.f.).

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Cfr. BELOFF, Mary, Los derechos del niño …, op. cit.. (s.f.).

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Esta prohibición tiene en algunos países rango constitucional. (s.f.).

Garcia M., E. y. (1990-1992). Infancia, leyy democracia. Análisis crítico del panoramalegislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño. Temis,Bogotá 1999 y 3 ed. aumentada y actualizada.Bogota 2004.

GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogia e Justiça. A responsabilizaçao penal do adolescente, Modus Faciendi, mimeo, 1999. (1999).

José Cafferatta Nores . (s.f.).

la diferencia entre “menor” y niño o niña y adolescente. (s.f.).

la Directriz 5, incisos b), e) y f), que establecen que la política y las medidas de prevención de la delincuencia juvenil deberán incluir la formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia. (s.f.).

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, conocidas como Reglas de Beijing, fueron aprobadas el 29 de noviembre de 1985, por Resolución 40/33 de la Asamblea General. (s.f.).

Ley 10.903 o ley Agote. (s.f.).

Ley Nº 22.278 modificada en cuanto a la edad por la Ley Nº 22.803. (s.f.).

Mary Beloff es una destacada jurista argentina, reconocida por su expertise en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derechos de la Niñez. Es Catedrática de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires y, desde 2007. (s.f.).

Movimiento nacional de meninos e meninasde rua. (s.f.). pág. 239 y Sgtes.

Para una crítica de la inclusión de las faltas y las contravenciones en estos nuevos sistemas ver BELOFF, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina, en GARCÌA M., E. y BELOFF, Mary (comps.), Infancia …, op. cit., págs. 87. (s.f.).

Paula Fabiana Romano. (s.f.). Delincuancia juvenil .

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Revista NO HAY DERECHO, Nro. 3, abril/mayo de 1991, págs. 30/34. (s.f.).

Rua, M. n. (s.f.). A favor de la inclusiónde dos enmiendasconstitucionales referidas a la infanciaprimero. 239 y sgtesdel Tmo 1 y de la 2da. ed.

Sobre el rol de los equipos multidisciplinarios en la nueva justicia juvenil ver BELOFF, Mary, El rol de los equipos multidisciplinarios en la nueva justicia juvenil, en Revista Nueva Doctrina Penal. (s.f.).

técnicas legislativas. (1990).

The Child Savers. The Invention of Delinquency, University of Chicago Press, 1969. (s.f.).

Una crítica que puede formularse a la CDN y a las Directrices de Riadh. (s.f.).

ver FARGE, Arlette Y FOUCAULT, Michel, Le désordre des familles. Lettres de cachet des Archives de la Bastille, Gallimard, Saint Amand (Cher), 1982, en particular el capítulo 2. (s.f.).

Citas

[1] Dra. Paula Fabiana Romano. Abogada egresada de la Universidad de Morón. Doctora en Ciencias Jurídicas. Tesis doctoral “Incertidumbre jurídica en torno al estatuto y derechos del embrión humano crio- conservado, efectos y propuestas en términos de derechos humanos”. Especialista en Familia por la Universidad de Buenos Aires. Diplomada en discapacidad por la Universidad de Buenos Aires. Diplomada en Familia y Sucesiones por la Universidad de Buenos Aires. Escribana Pública. Diplomada en Derecho Societario de la Universidad Notarial Argentina. Miembro del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Morón, autora de publicaciones digitales para Argentina. Publicaciones a nivel Nacional como Global. Ponencia en Red de Derecho América Latina y el Caribe. Publicaciones en la Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. REVISTA de Cultura de Paz e Direitos Humanos. UNIOSASCO. Miembro del consejo de redacción de la revista de Derecho Público IJ Ediciones., “International Legal Group”; indexada a Latindex.  Publicaciones académicas científicos en la revista LEXITUM, Venezuela. Autora de publicaciones digitales para Argentina, Latinoamérica y Europa.ORCID:0009-0005-9448-6906