Por Gabriel Casas[1] 

Hay una obra de un jurista muy calificado, el doctor Gustavo A. Beade titulada “Las razones del castigo retributivo ¿Alternativas a los juicios de lesa humanidad?” que creo que fue extraída como publicación aparte de su tesis doctoral.

En lo esencial, sostiene que hay razones para defender y justificar los juicios penales y para castigar a los autores por los delitos que cometieron.

Manifiesta que de acuerdo a las circunstancias que nos tocaron vivir, no es posible pensar en una alternativa al castigo criminal.  Esta posición la manifiesta en contra de aquellos que dicen que sólo pretenden satisfacer los deseos de venganza de las víctimas y sus familiares.

Este cuestionamiento se basa en la idea de que estos procesos son puramente retributivos. Que tales juicios no van a concluir en mucho tiempo.

Algunos críticos sostienen que bastaba con los primeros juicios, pero no se debe olvidar que luego vino el indulto.

Con la resolución del caso “Simón” se volvió a la continuación de los juicios. Algunos critican el tiempo transcurrido. Gargarella, constitucionalista argentino, se pronunció a favor de las comisiones de la verdad, como en Sudáfrica.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Gelman”, ha señalado que la impunidad sólo se evita mediante el juicio y el castigo de quienes fueron responsables de esas perpetraciones.

Por otra parte, en Uruguay rige una ley de caducidad de la pretensión punitiva del 22 de diciembre de 1986.

 Bien dice el autor referenciado, Gustavo Beade, que “cree que cada lugar debe poder decidir cuál es la alternativa más plausible y adecuada, para sus propias circunstancias”. Considera que “los juicios son la opción elegida por Argentina, y es necesario defenderlos y mejorarlos”.  Hubo un período entre 1987 y 2005, en que los perpetradores no eran perseguidos penalmente.

Durante ese tiempo no hubo información relevante, salvo el caso de Scilingo en España, con una condena de 640 años.  Por su parte, la autora Claudia Hilb, en su libro “Usos del pasado”, cree que los juicios son un obstáculo para la reconstrucción de la comunidad.

Contrariamente, Beade argumenta que la inculpación o reproche es la base que constituye a nuestras comunidades. La reconstrucción de la comunidad sólo será posible -dice-, si aquellos que causaron males graves a otros se arrepienten de lo que hicieron.

Para Beade, así como el ofensor debería arrepentirse, si esto ocurre, la comunidad debe reconciliarse con él. Sin embargo, y como ocurre en nuestro país, sin arrepentimiento de los perpetradores, no hay reconciliación posible.

Los juicios posteriores a 1987 se realizaron en todo el país. Fue la propia comunidad la que había sufrido estos hechos.  El plan original de MalamudGoti y Carlos Nino, asesores de Raúl Alfonsín, era limitar la responsabilidad sólo a los altos mandos de la Fuerzas Armadas.

El juicio a los comandantes sirvió para establecer que entre 1976 y 1983 hubo un grupo de personas que violaron la Constitución, tomaron el poder ilegítimamente y cometieron una gran cantidad de delitos. 

Hay que decir que fue muy importante el impulso de los familiares de las víctimas. Si, además, en el juicio, quien torturó y asesinó a su familiar es un condenado, la víctima tiene la certeza de que alguien se encargó de su asunto y la trató con igual consideración y respeto.

Beade dice que lo que sí cree que hay que determinar concretamente es quién participó en la comisión de un delito y quién no.  

Hay que aclarar que el retribucionismo también tiene su base en el pensamiento kantiano, “a cada cual su culpabilidad”. Este principio implica, además, que todos los culpables deben ser castigados. Esta afirmación supone que no es posible elegir quiénes deben ser castigados y quiénes no.

Actualmente, el retribucionismo es una tradición o un grupo de teorías que comparten algunas similitudes. Castigar a alguien tiene la finalidad de que la comunidad exprese la desaprobación de un acto, en principio, prohibido. De este modo, castigamos para señalar que teníamos un acuerdo en el que establecimos que eso no era lo que íbamos a hacer. Llegamos a ese acuerdo comunitario en el que todos participamos y, por eso, esa regla no debía ser violada.

La expresión de la desaprobación y la censura que implica castigar a alguien tiene como finalidad que la comunidad le comunique al ofensor que ese acto está prohibido.

La inculpación o el reproche no sólo es esencialmente retributivo, esto es, no se trata sólo de conseguir la imposición de una condena criminal, sino también de tomar en cuenta la intervención en el reproche del resto de la comunidad. Por ello, es necesario tomar en cuenta los sentimientos de las víctimas como miembros de la comunidad, y no como un grupo aislado y desprotegido. 

Al tratar otro tema que de alguna manera está vinculado, cual es el “fundamento del castigo penal y legitimidad del Estado”, Gustavo Beade analizó y aclaró dudas que plantearon juristas en una exposición que tuvo lugar en la Universidad Austral de Chile. Fernando Bracaccini partió de aquella premisa que dice que hay que dar a cada uno lo que se merece. Y se preguntaba qué es lo que se merece para el retribucionismo puro. Y adelantaba, en función del pensamiento de Beade, que no se puede separar tajantemente el retribucionismo de la punición comunicativa.

Aunque el merecimiento al que alude el retribucionismo sea un término equívoco, cumple un rol fundamental en la práctica. Deben haber razones que justifiquen el merecimiento, pues se trata de una expresión valorativa que requiere justificación.

Aludió a dos formas de merecimiento: formal, aquella forma que se asocia a un resultado y ejemplifica con los premios, que corresponden cuando se ganó la competencia. Y hay castigo cuando se violó la norma que prohibía una conducta. Ganar es una razón, habiéndose cumplido ciertas reglas, así como Pedro debe ser castigado por la comisión de un delito. Al merecimiento material, cuando la violación de una norma se trata también desde un punto de vista moral, ahí es donde fallaría el retribucionismo puro.

De cualquier forma, el debate sobre el merecimiento está abierto, el mayor consenso es el de que el criminal se vaya impune, si eliminamos el merecimiento.

También se aludió a que la diferencia entre la tentativa y la consumación que podría responder a causas de suerte, ponía en crisis el merecimiento. Pero hay que reconocer que el daño puede ser relevante. 

Otro jurista, Tomás Fernández Fiks, aludió que se parte de emociones reactivas, indignación y resentimiento, que impulsan la impugnación o reproche, desaprobación y castigo en base a la culpabilidad y absolución para otros. Allí se produce la sanción comunicativa. Se comunica que el acto está prohibido. Aspira a la reconciliación con la comunidad, para reintegrar al castigado a la comunidad. Los estamos responsabilizando no como agentes morales, sino como ciudadanos, se trata de asuntos públicos.

Beade también analizó la situación que se presenta cuando se trata de tribunales internacionales. Manifestó reserva sobre esos jueces, aunque cumplen un rol asignado por la comunidad internacional. Pero cuando hablamos de delitos contra la humanidad, aludimos a una comunidad moral.

Es problemático el juzgamiento por otra nación. Los fines y otras clases de cuestiones serán mejor receptadas desde adentro. Debe haber un vinculo comunitario. Llamamos al ofensor para que nos dé respuesta. Los tribunales internacionales normalmente no tienen acceso a razones epistémicas, para ver si habría otras razones.

Es importante que participe la comunidad.  El castigo comunicativo se cumple cuando se realiza en la misma comunidad.  No sólo hay elementos retribucionistas, sino también consecuencialistas, para que se confirme la vigencia de la norma y para que no se repita.

La censura que la comunidad le comunica al ofensor es que lo que hizo está prohibido. Por qué está mal y por ello está prohibido. En la diferencia entre tentativa y consumación, ¿juega un rol la suerte? Ello sin perjuicio que hemos consensuado que el resultado producido agrava el conflicto con la humanidad. Por otro lado, mejor es que los jueces sean miembros de la comunidad. Hay una responsabilidad rousseauniana. Una forma de relacionarnos implica que hay reproche en base a la responsabilidad, por lo que debería rendir cuentas por lo que hizo. 

Cuando apelamos a la inculpación o reproche, incluido el castigo, damos respuesta a la agresión. El castigo conlleva algo de un sentimiento de venganza, podría estar incluido en el resentimiento.

La inculpación o reproche es una expresión de desaprobación de la comunidad ante la violación de los términos básicos de la relación.

Suspendemos la breve consideración al agresor, sin perjuicio del respeto de sus derechos. 

Sostenemos la necesidad de que se aplique el castigo con la finalidad de equilibrar las diferencias que el delito construye entre la víctima y el ofensor, evitando que esa diferencia perjudique a la propia comunidad. 

[1]Casas, Gabriel; Abogado (UNT), Ex Juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán