Por Fabio J. Rojas Palacios^[1]

Resumen

Este articulo analiza los fundamentos coloniales del derecho penal y su confrontación con las epistemologías indígenas en Colombia. A partir de los aportes de Wallerstein, Mignolo y Dussel, se examina cómo la justicia indígena del Cauca desafía las categorías eurocéntricas de racionalidad y castigo. Se argumenta que la justicia intercultural no debe entenderse como inclusión subordinada dentro del Estado, sino como una transformación epistemológica del derecho. El estudio del Sistema Educativo Indígena Propio (SEIP) y las prácticas de las autoridades tradicionales evidencia que el reconocimiento de la justicia indígena es indispensable para construir una noción plural y decolonial de la justicia en el Sur Global.

Palabras clave: Justicia intercultural, colonialidad, epistemologías indígenas, derecho penal, decolonialidad, pluralismo jurídico.

Abstract

This article analyzes the colonial foundations of criminal law and its confrontation with Indigenous epistemologies in Colombia. Drawing on the contributions of Wallerstein, Mignolo, and Dussel, it examines how Indigenous justice in Cauca challenges Eurocentric categories of rationality and punishment. It argues that intercultural justice should not be understood as a subordinated form of inclusion within the State, but as an epistemological transformation of law. The study of the Indigenous Own Educational System (SEIP) and the practices of traditional authorities demonstrates that the recognition of Indigenous justice is essential to constructing a plural and decolonial notion of justice in the Global South.

Keywords: Intercultural justice, coloniality, Indigenous epistemologies, criminal law, decoloniality, legal pluralism.

Introducción

En un rincón del suroccidente colombiano, en las montañas del Cauca, un líder Nasa preside una ceremonia de resolución de conflictos. A diferencia de los tribunales estatales donde el castigo es la respuesta a la infracción, en este espacio comunitario el objetivo es restablecer la armonía entre las personas, la comunidad y la naturaleza. Este acto, guiado por principios ancestrales, refleja una concepción de justicia profundamente distinta a la del derecho penal occidental: una justicia de equilibrio, reparación y vida. Lejos de ser una práctica aislada, este modelo de justicia se mantiene vigente entre los pueblos indígenas de América Latina, quienes, pese a siglos de colonización, han preservado sus sistemas normativos propios como expresiones vivas de soberanía y resistencia.

En Colombia, la coexistencia de la jurisdicción especial indígena y el sistema penal estatal es uno de los campos más complejos y reveladores del pluralismo jurídico contemporáneo. Aunque la Constitución de 1991 reconoce en su artículo 246 la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas, la tensión entre los principios ancestrales y los estándares internacionales de derechos humanos persiste. Este conflicto no solo se libra en los tribunales, sino también en el terreno político, cultural y epistemológico, donde se disputa la validez misma de las formas de conocer, juzgar y reparar el daño. Tal como advierten Gamboa y Cuesta (2016), el reto no consiste en absorber la justicia indígena en la lógica estatal, sino en construir un diálogo horizontal que reconozca su legitimidad y autonomía.

Las cifras del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) dan cuenta de la urgencia de este debate. A junio de 2025, la población privada de la libertad ascendía a 167.437 personas, de las cuales 6.123 se reconocen como pertenecientes a pueblos étnicos indígenas (5.648 hombres y 475 mujeres). De este total, 4.781 cumplen condenas intramurales y 1.342 se encuentran sindicados bajo medida de aseguramiento (INPEC, Boletín Étnico, 2025). Estos datos no son solo estadísticos: evidencian la profunda desconexión entre la justicia penal estatal y las realidades culturales de las comunidades originarias, quienes enfrentan procesos judiciales que desconocen su cosmovisión, idioma y formas propias de armonización. La Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos ha advertido la falta de implementación efectiva del enfoque diferencial en el sistema penitenciario, señalando que la ausencia de regulación específica perpetúa un estado de cosas inconstitucional y vulnera derechos fundamentales (Procuraduría General de la Nación, 2025).

Desde una perspectiva decolonial, esta tensión no puede analizarse únicamente en el plano jurídico. Como plantean Walter Mignolo, Enrique Dussel e Immanuel Wallerstein, la colonialidad del poder se expresa en la imposición de epistemologías que definen lo que cuenta como conocimiento y justicia. En contraste, los pueblos del Cauca —a través de su Sistema Educativo Indígena Propio (SEIP) y de sus prácticas normativas comunitarias— reafirman una epistemología de la tierra, del equilibrio y del respeto por la vida en todas sus formas. El SEIP, más que un modelo educativo, es una herramienta política y jurídica de autodeterminación que articula educación, territorio y justicia bajo una lógica relacional no antropocéntrica.

Este capítulo propone examinar, desde un enfoque crítico y situado, cómo los sistemas de justicia indígena en el Cauca dialogan, resisten y transforman las estructuras del derecho penal estatal. La hipótesis central sostiene que las tensiones no derivan exclusivamente de incompatibilidades normativas, sino de conflictos de racionalidades jurídicas: mientras el derecho penal occidental —de raigambre liberal y germánica— se orienta a la infracción y el castigo, el derecho propio indígena se centra en la desarmonización y el restablecimiento del equilibrio espiritual y comunitario.

A partir de esta premisa, el capítulo se estructura en cuatro secciones: primero, se aborda el contexto histórico y normativo de la jurisdicción especial indígena en Colombia; segundo, se desarrolla una revisión crítica de la literatura sobre pluralismo jurídico, justicia intercultural y criminología del Sur; tercero, se analizan casos emblemáticos del Cauca que ilustran las tensiones entre la justicia indígena y el sistema penal estatal; y, finalmente, se plantean reflexiones sobre la necesidad de reconfigurar epistemológicamente el derecho, reconociendo la pluralidad de mundos jurídicos coexistentes.

El propósito es contribuir al debate académico y político sobre la justicia intercultural en América Latina, evidenciando que una verdadera descolonización del derecho penal no puede lograrse sin el reconocimiento pleno de las epistemologías indígenas y sin la transformación del propio paradigma jurídico occidental. Así, este texto busca fortalecer una criminología del Sur comprometida con la dignidad, la autonomía y la pervivencia de los pueblos indígenas del Cauca y de toda Abya Yala.

Capitulo 1. Marco normativo y conceptual

En el 2019, en una de las comunidad indígena que habitan en el Amazonas colombiano con frontera al Brasil, nace un conflicto relacionado con el uso de las tierras comunales este se resolvió no a través de los tribunales del estado, sino que mediante una asamblea tradicional en la que los miembros de la comunidad, guiados por sus normas ancestrales, alcanzaron un acuerdo que restableció la armonía. Este hecho, lejos de ser aislado, constituye una clara manifestación de un sistema jurídico indígena que, pese a la presencia de un aparato judicial nacional, conserva plena vigencia en los territorios indígenas. Este ejemplo plantea un interrogante central: ¿cómo se concilian dos sistemas jurídicos tan diferentes en su concepción, pero igualmente legítimos en su búsqueda de justicia? (Yrigoyen Fajardo, 2011).

El derecho indígena y su relación con el derecho estatal han sido objeto de intensos debates en América Latina. En Colombia, la Constitución de 1991 reconoció explícitamente el carácter pluriétnico y multicultural del país, otorgando a los pueblos indígenas el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios, de conformidad con sus propias normas y procedimientos. Este reconocimiento no solo tiene un valor simbólico, sino que constituye un hito jurídico en la construcción de un Estado pluralista (Sieder, 2011). Sin embargo, la puesta en práctica de esta autonomía normativa se encuentra con obstáculos derivados de la tensión permanente entre las exigencias del orden estatal y el respeto a la diversidad cultural (Santos, 2002).

Este marco se conecta con los instrumentos internacionales de derechos humanos que han fortalecido el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) subraya la obligación de los Estados de respetar los sistemas jurídicos propios de las comunidades originarias y evitar que sean desplazados por el derecho oficial. De manera complementaria, el Convenio 169 de la OIT (1989) establece que los Estados deben garantizar a los pueblos indígenas el derecho a conservar sus instituciones sociales y jurídicas, siempre que sean compatibles con los derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente (Anaya, 2004). No obstante, como señalan Clavero (2006) y Gros (2017), el reto radica en transformar estos marcos normativos en prácticas efectivas que protejan la autonomía indígena frente a la tendencia homogeneizadora de los Estados.

El concepto de justicia intercultural entonces surge bajo  este contexto como una categoría clave que permite  analizar la convivencia de los sistemas jurídicos diversos. No se trata únicamente de reconocer formalmente al derecho indígena, sino de establecer mecanismos reales para el diálogo, la cooperación y la articulación entre el derecho estatal y los sistemas normativos propios. De la Cadena (2015) enfatiza que la justicia intercultural debe ser entendida como un espacio de negociación continua, en el que los saberes jurídicos indígenas y occidentales interactúan sin que uno subordine al otro. Así, la justicia intercultural busca superar la visión monista del derecho y dar lugar a una práctica plural que reconozca los múltiples centros de producción normativa en la sociedad.

Este artículo se centra en la discusión sobre la coexistencia y los posibles puntos de convergencia entre el sistema de justicia indígena y el derecho penal estatal en Colombia. El objetivo es identificar los principales obstáculos jurídicos, políticos y sociales que dificultan la integración respetuosa de ambos sistemas, así como proponer soluciones que permitan avanzar hacia un modelo de justicia verdaderamente plural. La investigación se apoyará en un análisis crítico de los marcos normativos internacionales y nacionales que regulan esta cuestión, y se nutrirá del estudio de casos emblemáticos en los que se evidencian las tensiones y los desafíos de la justicia intercultural en la práctica (Santos, 2014; Yrigoyen Fajardo, 2019).

El desarrollo del capítulo se organiza en tres partes principales: primero, se abordará el contexto normativo, revisando la legislación nacional e internacional relevante en materia de pueblos indígenas y pluralismo jurídico. Luego, se profundizará en el concepto de justicia intercultural como categoría teórica y práctica, poniendo de relieve sus alcances y limitaciones. Finalmente, se analizarán las principales propuestas formuladas en Colombia para resolver los conflictos entre las jurisdicciones indígenas y la justicia penal estatal, destacando los avances alcanzados y los retos pendientes en la construcción de un Estado verdaderamente intercultural.

Capítulo 2. Teorías indígenas del crimen y enfoques criminológicos contemporáneos

La comprensión del crimen dentro de las comunidades indígenas no puede reducirse simplemente  a las categorías analíticas propias del derecho penal occidental.  Sino, que en los pueblos originarios, el delito no se percibe como una mera infracción a la norma jurídica, sino como una ruptura del equilibrio espiritual, social y ecológico que sostiene la vida colectiva. Esta concepción nos introduce a una profunda diferencia epistemológica frente a los paradigmas de la criminología moderna, cuyos fundamentos —desde Beccaria hasta Durkheim— se construyen sobre la individualización de la culpa y la racionalización del castigo. Por su parte, los pueblos indígenas la interpretan como una transgresión como una desarmonización relacional, donde la justicia busca restaurar esa conexión entre las personas, la comunidad y la naturaleza (Yupanqui & Mendoza, 2017; Cuesta & Gamboa, 2016).

La cosmovisión del crimen en los pueblos indígenas

En comunidades indígenas colombianas como los Nasa del Cauca, los Misak de Silvia, los Embera del Chocó o los Tikuna del Amazonas, el crimen no se define por la gravedad del acto, sino por el impacto que tiene sobre la armonía colectiva. Por ejemplo el derecho propio del pueblo Nasa, entiende que la infracción no solo afecta a el equilibrio espiritual del territorio, sino a la razón por la cual el castigo —denominado remedio— tiene un propósito pedagógico y restaurador más que sancionador (IUSTA, 2024). En estas culturas, el derecho y la espiritualidad no están separados: la transgresión tiene consecuencias cósmicas, y el proceso judicial se convierte en una forma de rearmonización colectiva. Este enfoque contrasta radicalmente con la visión estatal, donde la pena se concibe como un instrumento de control social y prevención general o teorías mixtas de la pena (Durkheim, 1893/2002).

Ahora bien, desde la antropología jurídica, autores como Boaventura de Sousa Santos (2010) y Raquel Yrigoyen Fajardo (2018) sostienen que el pluralismo jurídico latinoamericano revela la existencia de una epistemología jurídica del Sur, en la cual el conocimiento sobre el crimen se produce dentro de contextos culturales propios. Según Santos, los sistemas de justicia indígena representan una forma de “sociología insurgente del derecho”, pues cuestionan la centralidad del Estado como único productor de normas legítimas. Así, las prácticas de mediación, armonización y de reparación entre los pueblos indígenas no son vestigios solamente del pasado, sino que son expresiones vivas de la resistencia jurídica y cultural frente a la colonialidad del poder (Quijano, 2000; De Sousa Santos, 2010).

Enfoques criminológicos contemporáneos y su diálogo con la justicia indígena

Las teorías criminológicas contemporáneas han comenzado a reconocer la necesidad de integrar perspectivas comunitarias y culturales en la comprensión del delito. Modelos como la criminología cultural (Ferrell, Hayward & Young, 2008) y la criminología verde (White, 2013) (Rojas, 2020) han ampliado la mirada más allá del individuo, considerando las dimensiones simbólicas, sociales y ecológicas del crimen. Desde esta óptica, el delito no se interpreta únicamente como una violación legal, sino como una práctica inserta en contextos de desigualdad, exclusión y resistencia.

En América Latina, estas teorías encuentran eco en los sistemas indígenas, donde la naturaleza y la comunidad son sujetos de derecho. Por ejemplo, los pueblos amazónicos conciben a el territorio como un ser vivo que puede ser dañado y que, por tanto, requiere de reparación espiritual. Esta sola idea se acerca a la noción contemporánea de una justicia ecológica, desarrollada por autores como Halsey y White (2020), quienes proponen que la justicia debe de incorporar la dimensión ambiental y la responsabilidad colectiva frente a el   daño ecológico. Desde esta  perspectiva indígena, el crimen contra la naturaleza —como la contaminación de un las fuentes hídrica, ríos o la tala indiscriminada de árboles — es un acto que rompe  con el orden cósmico y que exige rituales de purificación, no simplemente sanciones de dinero apreciado en monedas  o privativas de libertad (Gómez-Montoya, 2021).

Asimismo, la criminología que dejo la etapa poscolonial (Carrington, Dixon & Zajdow, 2018) ha planteado que los sistemas penales modernos son extensiones de las estructuras coloniales de control. esta perspectiva es indispensable o crucial para entender cómo el derecho penal en América Latina ha operado históricamente como un instrumento de asimilación cultural, imponiendo los valores y las normas ajenas sobre las comunidades indígenas. En contraposición, el derecho propio indígena se constituye como una respuesta emancipatoria: es un modelo de autogobierno jurídico que afirma la soberanía cultural frente a la hegemonía punitiva del Estado.

El crimen como desequilibrio social y espiritual

Desde la sociología jurídica, el delito, en el contexto indígena, no puede explicarse sin considerar las estructuras relacional de las comunidades. En los resguardos del Cauca, cuando ocurre un conflicto —por ejemplo, un hurto o una agresión—, la comunidad se convoca en asamblea y el cabildo escucha a las partes involucradas, hasta acá seria muy similar al derecho occidental, pero  el objetivo no es determinar la culpabilidad individual, sino que su objetivo es reconstruir el tejido social roto. Este tipo de justicia, de carácter performativo y simbólico, busca restaurar el equilibrio, lo que implica tanto la reparación del daño como la reintegración del infractor. Como señala Restrepo (2022), la justicia indígena tiene una función terapéutica, pues sana a la comunidad al sanar la relación entre sus miembros.

Este paradigma relacional se aproxima a las propuestas de John Braithwaite (1989) sobre la “reintegrative shaming”, en la que el castigo solo es legítimo si permite la reincorporación del infractor a la comunidad. De igual modo, guarda afinidad con la justicia restaurativa promovida por Howard Zehr (2002), quien plantea que la justicia no debe centrarse en el castigo, sino en las necesidades de las víctimas, los ofensores y la comunidad. Sin embargo, en los pueblos indígenas estas nociones no surgen como importaciones académicas, sino como prácticas ancestrales: lo que en la criminología moderna se define como restaurativo, en la cosmovisión indígena ha sido un principio milenario.

Tensiones y desafíos contemporáneos

A pesar de la convergencia conceptual entre las teorías restaurativas y las prácticas indígenas, persisten profundas tensiones entre la justicia estatal y la justicia indígena. El derecho penal occidental, guiado por la idea de universalidad de la norma, se muestra inflexible ante los contextos culturales, mientras que el derecho indígena se basa en la contextualidad, la oralidad y la flexibilidad. Estas diferencias producen choques constantes, especialmente en los casos donde el Estado intenta imponer sanciones sobre actos que ya han sido resueltos mediante justicia propia, generando fenómenos de doble juzgamiento y vulneración de la autonomía jurisdiccional indígena (Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 1996; T-617 de 2010).

La sociología jurídica contemporánea advierte que estos conflictos son un síntoma de un modelo estatal que aún no ha asimilado plenamente el pluralismo jurídico. Como lo señala Rodríguez Garavito (2020), la interculturalidad jurídica no puede limitarse a un reconocimiento formal, sino que requiere una transformación epistemológica del sistema de justicia estatal. Este cambio implica reconocer la validez epistémica de los sistemas jurídicos indígenas y su capacidad de generar conocimiento jurídico legítimo.

En el ámbito internacional, (fuera de Colombia)  la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y el Convenio 169 de la OIT (1989) establecen que los pueblos indígenas tienen derecho a mantener sus instituciones jurídicas y a resolver sus conflictos internos conforme a sus costumbres. Sin embargo, su implementación enfrenta obstáculos estructurales, como la falta de formación intercultural de jueces y fiscales, la discriminación institucional y la tendencia a subordinar las normas indígenas a los estándares del derecho estatal (Anaya, 2004; Yrigoyen, 2018).

Hacia una criminología intercultural

La construcción de una criminología intercultural exige un diálogo simétrico entre las epistemologías del Norte y del Sur. No se trata de adaptar la justicia indígena al marco penal estatal, sino de repensar la criminología misma desde las cosmovisiones indígenas. Esto supone reconocer que el delito, la víctima y la sanción adquieren significados distintos según las tradiciones culturales. Autores como Carrington et al. (2018) y De Sousa Santos (2020) proponen avanzar hacia una criminología descolonial, donde las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas no sean vistas como “alternativas”, sino como fuentes legítimas de teoría criminológica.

En Colombia, experiencias como las de la jurisdicción especial indígena del pueblo Nasa, o los procesos de armonización espiritual en los pueblos Embera, demuestran que la justicia indígena no solo funciona, sino que produce resultados más sostenibles en términos de reintegración social y reducción de conflictos comunitarios. En estos contextos, la justicia deja de ser una institución coercitiva y se convierte en un proceso de sanación colectiva.

Por ello, una criminología que aspire a ser universal debe incorporar las epistemologías indígenas del derecho, no como objetos de estudio, sino como sujetos productores de conocimiento jurídico. Solo así se podrá avanzar hacia un paradigma verdaderamente plural, donde la justicia penal y la justicia ancestral coexistan en un marco de respeto, equidad y diálogo intercultural.

Capitulo 3. Territorio, costumbre y delito: la decolonización del derecho penal desde los pueblos indígenas

El territorio constituye el eje vital y ontológico de las comunidades indígenas. No se trata de un mero espacio físico delimitado por fronteras geográficas, sino de un entramado espiritual, simbólico y normativo en el que se entretejen la vida, la justicia y la memoria colectiva. En los pueblos originarios, el territorio es sujeto, no objeto; es el corazón del orden cósmico, del cual emergen las normas que regulan la convivencia y la reparación del daño (Méndez & Rodríguez, 2018; Yupanqui & Mendoza, 2017). La noción misma de justicia indígena se funda en la relación con la tierra, los espíritus y los ancestros, configurando un sistema jurídico vivo que se actualiza a través de la costumbre. En este sentido, la costumbre no es simplemente un conjunto de prácticas consuetudinarias, sino la expresión concreta de un orden normativo que reconoce en la naturaleza una dimensión sagrada y comunitaria del derecho.

En las comunidades Nasa, Misak, Embera y Tikuna, el territorio es el lugar donde se manifiesta el equilibrio entre el ser humano, la comunidad y el cosmos. Cuando ese equilibrio se rompe —por un acto violento, un robo, o una agresión—, la transgresión no se percibe como un crimen en sentido occidental, sino como una fractura de la armonía espiritual del territorio. De ahí que la respuesta comunitaria, lejos de buscar la exclusión o el castigo, procure la restauración del vínculo con la Madre Tierra y la reconciliación entre los implicados. Los “remedios” o sanciones tradicionales, como los baños rituales, el trabajo comunitario o las ceremonias de purificación, tienen una función de rearmonización del tejido vital, más que de retribución punitiva (Cuesta & Gamboa, 2016; IUSTA, 2024).

Esta concepción del territorio como fuente de derecho y de justicia desafía frontalmente el paradigma moderno del derecho penal, construido sobre la idea de soberanía estatal y el monopolio del castigo. En palabras de David Rodríguez Goyes (2019), las prácticas jurídicas indígenas “no solo cuestionan la hegemonía epistemológica del derecho occidental, sino que producen conocimiento jurídico propio, situado y ecológicamente sensible”. En esa misma línea, Fabio J. Rojas (2025) ha planteado que la decolonización del derecho penal exige reconocer las formas indígenas de juridicidad como sistemas legítimos de producción normativa, no como excepciones subordinadas a la ley estatal. Rojas enfatiza que los pueblos indígenas colombianos —a través de experiencias como el Sistema Educativo Indigena Propio SEIP Nasa— han desarrollado modelos restaurativos y comunitarios que superan las limitaciones retributivas del sistema penal moderno, devolviendo la justicia al seno de la comunidad y de la tierra.

Desde la perspectiva de la decolonialidad del derecho, el territorio se erige como un espacio de resistencia frente a la colonialidad del poder (Quijano, 2000). Como advierte Boaventura de Sousa Santos (2010), el derecho moderno nació como instrumento de dominación colonial, imponiendo un universalismo jurídico que negó la validez de otros órdenes normativos. La justicia indígena, en cambio, encarna una “epistemología del Sur”, un modo alternativo de conocer y practicar el derecho que emerge desde la experiencia histórica del despojo y la lucha por la autodeterminación. Catherine Walsh (2018) complementa esta visión al afirmar que la decolonialidad no es una simple teoría crítica, sino una praxis que se arraiga en el territorio como espacio pedagógico, espiritual y político. Así, la defensa del territorio es, simultáneamente, la defensa de la justicia y del conocimiento propio.

La colonización jurídica —entendida como la imposición del derecho estatal sobre las formas normativas ancestrales— ha generado una violencia epistémica persistente. Las categorías jurídicas occidentales, al definir qué es delito, quién es víctima y quién es culpable, han invisibilizado las formas comunitarias de reparación y los significados espirituales del daño. Como señala Walter Mignolo (2011), la colonialidad del saber se reproduce en el derecho a través del monopolio interpretativo del Estado-nación, que considera inválidas las epistemologías locales. Frente a ello, las comunidades indígenas han desplegado procesos de re-existencia jurídica, reconstruyendo sus sistemas de justicia desde sus territorios, sus lenguas y sus espiritualidades. Esta re-existencia no es solo una forma de resistencia cultural, sino una reconstrucción ontológica del derecho, donde la vida, la tierra y la comunidad son indisociables (Rojas, 2020).

La sociología jurídica contemporánea ha comenzado a reconocer que la comprensión del delito y de la sanción en los pueblos indígenas implica un desplazamiento epistemológico. El pluralismo jurídico latinoamericano (Yrigoyen, 2018; Rodríguez Garavito, 2020) pone de relieve que la validez del derecho no depende de su codificación estatal, sino de su capacidad para generar cohesión y armonía dentro de un contexto cultural. En esa medida, el delito, en el pensamiento indígena, no es una infracción contra la norma abstracta, sino una transgresión relacional que afecta el entramado social y espiritual del territorio. Por tanto, el restablecimiento del equilibrio requiere la participación colectiva de la comunidad, la naturaleza y los ancestros, en un proceso que trasciende la lógica judicial del castigo y se adentra en la ética de la reparación cósmica.

El territorio, entonces, no es un escenario neutro, sino el sujeto desde el cual se enuncia el derecho propio. Como observa Aníbal Quijano (2000), las luchas por el territorio son luchas por el conocimiento y por la justicia, porque el control del espacio implica también el control del sentido. De allí que la decolonización del derecho penal deba pasar por una reterritorialización del pensamiento jurídico, es decir, por un retorno al territorio como fuente de normatividad legítima. En este proceso, los pueblos indígenas colombianos han demostrado que la justicia puede coexistir con la espiritualidad, la ecología y la memoria, sin perder su eficacia social ni su legitimidad ética.

Finalmente, la articulación entre territorio, costumbre y delito revela que los pueblos indígenas no buscan un reconocimiento simbólico dentro del sistema penal estatal, sino una transformación estructural de la manera en que concebimos la justicia. Su derecho propio constituye una pedagogía de la vida: una invitación a repensar la normatividad desde la relacionalidad, la reciprocidad y el respeto por la tierra. Como afirma Fabio J. Rojas (2025), “decolonizar el derecho penal implica devolverle al derecho su humanidad perdida, reconocer que la justicia no es una función del Estado, sino una práctica de comunidad”.

Así, la justicia indígena no representa un vestigio arcaico ni una excepción folclórica dentro del orden jurídico moderno. Es, en cambio, una propuesta epistemológica de futuro, una vía para reencantar el derecho y reconstruir el sentido de lo justo desde la pluralidad cultural y la armonía con la naturaleza. En el territorio, la justicia no castiga: cura; no separa: reintegra; no impone: armoniza.

Capitulo 4. Condiciones de reclusión y resocialización de personas privadas de la libertad: una lectura decolonial desde el enfoque étnico y diferencial

El sistema penitenciario colombiano, concebido históricamente bajo la lógica disciplinaria de la modernidad punitiva, enfrenta profundas tensiones cuando se confronta con la realidad multicultural y pluriétnica del país. Según el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), al 25 de junio de 2025 existían 167.437 personas privadas de la libertad (PPL), de las cuales 6.123 pertenecen a comunidades étnicas, incluyendo pueblos indígenas, afrocolombianos, raizales, palenqueros y gitanos.

De esa cifra, 4.781 se encuentran condenadas y 1.342 en detención preventiva (INPEC, 2025). Estos datos evidencian la presencia significativa de población étnica en reclusión y plantean interrogantes profundos sobre la capacidad del sistema carcelario para garantizar sus derechos colectivos y diferenciales.

El marco constitucional y de derechos humanos

La Constitución Política de 1991, en su artículo 7.º, reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación. Este mandato se refuerza con los artículos 8.º, 9.º y 10.º del Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), que exigen al Estado colombiano considerar las costumbres y el derecho consuetudinario indígena al aplicar la legislación nacional, especialmente en materia penal. De igual manera, el artículo 2.º de la Ley 1709 de 2014, que modificó el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), introdujo el principio de enfoque diferencial, reconociendo que existen poblaciones con características particulares —edad, género, religión, orientación sexual, raza, etnia o discapacidad— cuyas condiciones deben ser garantizadas de forma específica.

En teoría, estas disposiciones buscan materializar el pluralismo jurídico y la igualdad sustantiva; sin embargo, en la práctica, las cárceles colombianas continúan reproduciendo una estructura monocultural, centralizada y punitiva, ajena a las formas de vida y justicia propias de los pueblos indígenas.

Colonialidad del castigo y exclusión penitenciaria

Desde una perspectiva decolonial, el sistema penitenciario latinoamericano es una de las expresiones más evidentes de la colonialidad del poder y del saber. Tal como lo expone Immanuel Wallerstein (2006), la expansión del sistema-mundo moderno impuso no solo una economía global, sino también un orden jurídico y penal que naturalizó la idea del castigo como forma legítima de control social. En el mismo sentido, Walter Mignolo (2011) señala que la prisión es una institución de la retórica de la modernidad que invisibiliza las epistemologías jurídicas no occidentales y despoja de agencia a los sujetos subalternos.

En el caso colombiano, esta lógica se traduce en una doble exclusión: la exclusión social que antecede a la privación de la libertad y la exclusión cultural que la prisión refuerza al desconocer las cosmovisiones y formas de justicia de las comunidades étnicas.
Así, la cárcel no solo encierra cuerpos, sino que silencia territorios: transforma al indígena en “delincuente” bajo un parámetro jurídico que le es ajeno, sin reconocer que su pertenencia a un sistema normativo propio implica un modo distinto de comprender la transgresión, la reparación y el orden.

Como advierte Rojas Palacios (2020), la decolonialidad del derecho penal implica desmontar esta estructura epistémica que convierte la pena en una forma de negación ontológica del otro. En el marco del Sistema Educativo Indígena Propio (SEIP), el autor sostiene que la justicia debe reconstruirse desde los valores comunitarios de reciprocidad, sanación y armonía, donde la resocialización no es un proceso individual, sino una restauración del vínculo colectivo con el territorio y la comunidad.

Resocialización y dignidad desde el pluralismo jurídico

Las sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013, T-762 de 2015 y SU-122 de 2022 de la Corte Constitucional han reconocido el estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario colombiano, ordenando al Estado adoptar medidas estructurales que garanticen condiciones dignas de reclusión y respeto a los derechos fundamentales.
Sin embargo, la perspectiva étnica en estos fallos ha sido marginal. El mandato legal de reglamentar las condiciones de reclusión y resocialización de las personas pertenecientes a pueblos étnicos —contenido en el artículo 3.º de la Ley 1709 de 2014— sigue sin cumplirse, pese a la obligación del Gobierno nacional de expedir, previa consulta, un decreto con fuerza de ley sobre la materia.

Desde el enfoque de Boaventura de Sousa Santos (2010), esta omisión revela una forma de monocultura del saber y del poder, en la que las instituciones del Estado no reconocen la legitimidad de otros sistemas jurídicos ni de otras formas de justicia restaurativa. La verdadera resocialización, desde una visión intercultural, no puede limitarse a la obediencia a la norma estatal, sino que debe incorporar las prácticas de reconciliación comunitaria, los rituales de reparación simbólica y los procesos de reterritorialización espiritual que caracterizan a la justicia indígena.

De igual modo, Enrique Dussel (2015) plantea que la ética de la liberación exige mirar al sujeto encarcelado no como objeto de corrección, sino como ser humano con dignidad ontológica, capaz de reinsertarse mediante la reconstrucción de sus vínculos con la comunidad. En este sentido, la prisión occidental, al separar al individuo de su territorio y de su comunidad, perpetúa la violencia colonial que despojó a los pueblos originarios de su espacio vital.

El papel de la Procuraduría y la gobernanza intercultural

La Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos, en sus informes más recientes (Hurtado, 2024), ha subrayado la falta de implementación efectiva del enfoque diferencial en los centros de reclusión, lo que ha derivado en graves afectaciones a los derechos fundamentales, espirituales y colectivos de las personas indígenas privadas de la libertad.
Bajo el concepto de buena gobernanza intercultural, la Procuraduría propone articular la institucionalidad penitenciaria con los sistemas de justicia indígena, promoviendo mesas de trabajo, protocolos de atención diferenciada y procesos de retorno o reubicación que respeten el consentimiento libre, previo e informado, así como el principio de dignidad colectiva.

Esta visión coincide con lo que Arturo Escobar (2018) denomina diseños para la transición civilizatoria, donde las políticas públicas deben reconocer la diversidad ontológica de los pueblos y permitir que sus propias estructuras de justicia y educación participen en la transformación institucional del Estado.

Hacia una decolonialidad del encierro

La decolonización del derecho penal exige avanzar hacia una decolonialidad del encierro. Esto implica comprender que la privación de la libertad, tal como se concibe hoy, es una herencia del proyecto civilizatorio europeo que impuso un modelo de castigo corporal y moral desvinculado de la comunidad. Frente a ello, los pueblos indígenas ofrecen una alternativa ética y política: la resocialización como rearmonización.

El desafío del siglo XXI para el derecho penal y penitenciario colombiano consiste en superar la prisión como paradigma civilizatorio e integrar los saberes ancestrales en los procesos de justicia restaurativa. Solo desde la articulación entre el pluralismo jurídico, el enfoque étnico y la justicia comunitaria podrá alcanzarse una verdadera resocialización que no destruya la identidad, sino que la reafirme como fuente de dignidad y libertad.

Análisis y Discusión de Hallazgos

El análisis de los hallazgos derivados de la investigación sobre las teorías indígenas del crimen y su relación con el derecho penal estatal revela una interacción profundamente asimétrica, pero también fértil, entre los sistemas normativos indígenas y el aparato jurídico del Estado. En las comunidades originarias, el crimen no se concibe como una mera infracción a la norma, sino como una ruptura del equilibrio social, espiritual y territorial que sustenta la vida comunitaria. Esta concepción relacional contrasta radicalmente con la racionalidad punitiva y retributiva del derecho penal occidental, que ha sido históricamente moldeada por la colonialidad del poder descrita por Immanuel Wallerstein (2004) y desarrollada por Walter Mignolo (2007), según la cual el conocimiento jurídico moderno reproduce jerarquías coloniales de saber y ser.

Uno de los hallazgos más significativos es que, en los pueblos indígenas, la justicia opera como un proceso de restauración del orden comunitario, antes que como un mecanismo de castigo individual. Las prácticas tradicionales —tales como la mediación, la palabra del sabedor o los rituales de reconciliación— tienen como propósito restablecer la armonía entre las personas y su entorno, lo que evidencia una concepción ecológica y holística del derecho. Este enfoque recuerda la propuesta de Nils Christie (1977) sobre los “conflictos como propiedad” de la comunidad, en donde la resolución participativa devuelve el conflicto a quienes realmente les pertenece. De esta forma, el derecho indígena se alinea con los paradigmas restaurativos contemporáneos, pero desde una base cultural y espiritual propia, previa a la colonización jurídica.

Asimismo, el territorio emerge como una categoría jurídica esencial. Para las comunidades indígenas, el territorio no se limita a un espacio físico, sino que constituye la fuente de su existencia, de sus normas y de su identidad colectiva. Los delitos se interpretan como fracturas al tejido relacional entre la comunidad, la tierra y los espíritus que la habitan. Así, un acto de violencia o de extracción ilegal de recursos naturales no solo vulnera derechos individuales, sino que altera el equilibrio espiritual y ecológico del territorio. Esta visión se encuentra presente en los estudios de Gómez (2017) y en los aportes de Goyes (2019), quien sostiene que la criminalidad ambiental y territorial contra los pueblos indígenas constituye una forma contemporánea de colonialismo penal.

Sin embargo, los hallazgos también muestran la persistencia de tensiones estructurales entre el sistema de justicia indígena y el aparato judicial estatal. El Estado colombiano, a pesar de haber reconocido el pluralismo jurídico en la Constitución de 1991, continúa operando bajo un paradigma monocultural del derecho. En la práctica, los jueces y fiscales tienden a imponer categorías penales universales —propias del derecho moderno occidental— sobre contextos donde la normatividad indígena responde a lógicas colectivas y simbólicas distintas. Esta imposición constituye, en términos de Enrique Dussel (2013), una forma de “colonialidad del poder judicial”, donde la voz del otro es subsumida bajo la racionalidad hegemónica del Estado.

A nivel sociológico y criminológico, los resultados evidencian una brecha epistemológica: las teorías clásicas del crimen, como el positivismo lombrosiano o las teorías del control social de Hirschi, resultan insuficientes para explicar las formas de criminalidad y justicia indígena. Frente a ello, emergen propuestas como la criminología verde (Lynch & Stretesky, 2014), la criminología del Sur (Carrington, Dixon & Goyes, 2019) y la criminología decolonial (Rojas Palacios, 2025), que reivindican la necesidad de producir conocimiento criminológico desde las epistemes del Sur global. Estas perspectivas no solo cuestionan los sesgos eurocéntricos de la criminología tradicional, sino que también reivindican los saberes ancestrales como fuentes legítimas de teoría jurídica.

En este marco, la decolonización del derecho penal implica reconocer que la estructura punitiva del Estado-nación moderno ha sido históricamente una herramienta de control sobre los cuerpos racializados e indígenas. Como advierte Mignolo (2007), la descolonización no se limita a un ajuste institucional, sino que requiere una epistemología insurgente, capaz de reconocer la pluralidad ontológica de los sistemas jurídicos indígenas. De manera convergente, Rojas Palacios (2025) plantea que la justicia indígena, particularmente en el Cauca, constituye un modelo alternativo de regulación social que prioriza la reparación, la educación espiritual y la reintegración del infractor a la comunidad por sobre la exclusión carcelaria.

Finalmente, los hallazgos reafirman la necesidad de consolidar un modelo de justicia intercultural decolonial, que supere la subordinación epistemológica del derecho indígena y promueva un diálogo horizontal entre sistemas jurídicos. Este modelo no debe buscar una simple armonización formal, sino una coexistencia justa entre los órdenes normativos, en la que los pueblos indígenas ejerzan plenamente su autonomía jurisdiccional y su derecho al territorio como fuente de justicia. La justicia intercultural, entendida desde la decolonialidad, no es un espacio de tolerancia, sino un campo de emancipación que redefine las relaciones entre conocimiento, poder y justicia.

Propuestas desde la Justicia Intercultural

La justicia intercultural se configura como una alternativa decolonial frente al monopolio del derecho moderno occidental, que históricamente ha silenciado los sistemas normativos indígenas bajo la lógica de la “universalidad jurídica” del Estado-nación. Este enfoque busca la coexistencia armónica entre distintas racionalidades legales y culturales dentro de un mismo territorio, promoviendo un diálogo entre el derecho estatal y los sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas. Tal perspectiva supone un reconocimiento sustantivo —no meramente formal— de la diversidad epistémica, ontológica y territorial que caracteriza a los pueblos originarios. Desde una visión criminológica, la justicia intercultural no se limita a integrar prácticas indígenas al marco estatal, sino que implica repensar el derecho penal desde una lógica plural, restaurativa y comunitaria (Anaya, 2017; Rojas Palacios, 2020).

En el contexto latinoamericano, esta propuesta se enmarca en la crítica de la colonialidad del poder (Wallerstein, 2004; Quijano, 2000), que ha sostenido una jerarquía epistémica en la producción del conocimiento jurídico y criminológico. La justicia intercultural emerge entonces como un dispositivo de resistencia y re-existencia jurídica, que busca decolonizar las estructuras normativas impuestas por el derecho estatal. Como señala Walter Mignolo (2007), la opción decolonial no consiste en sustituir un sistema por otro, sino en abrir un espacio para la coexistencia de múltiples racionalidades legales. En esa línea, Enrique Dussel (2013) subraya la necesidad de construir un derecho “transmoderno” capaz de integrar la alteridad y el pensamiento de las periferias históricamente oprimidas.

Una de las primeras propuestas concretas desde la justicia intercultural es la consolidación de un marco normativo flexible, que reconozca la jurisdicción indígena como una forma legítima y autónoma de ejercer justicia. Este marco debería permitir que las comunidades indígenas resuelvan sus conflictos internos, administren su territorio y gestionen sus recursos naturales conforme a sus normas propias, siempre que se respeten los derechos humanos fundamentales. Ello coincide con lo planteado por Boaventura de Sousa Santos (2010), quien propone la idea de una “ecología de saberes jurídicos” como base del pluralismo jurídico decolonial, donde las distintas tradiciones normativas coexisten en pie de igualdad y no bajo jerarquías impuestas.

El respeto por los mecanismos tradicionales de resolución de conflictos —basados en la reconciliación, la reparación y la reintegración del infractor— constituye otro pilar esencial. La justicia indígena, lejos de buscar la exclusión punitiva, procura restaurar el equilibrio social y espiritual roto por la transgresión. Este enfoque converge con los postulados de la criminología restaurativa de Nils Christie (1977) y John Braithwaite (1989), pero con una diferencia esencial: en el ámbito indígena, la justicia restaurativa se fundamenta en la cosmovisión del territorio y la comunidad, no en la racionalidad instrumental del castigo. De ahí la importancia de que las decisiones de las autoridades indígenas —como los consejos de sabedores o los cabildos— sean reconocidas por el sistema judicial estatal y respaldadas institucionalmente mediante mecanismos de coordinación intercultural (Gómez, 2017; Poveda, 2019).

En este sentido, una propuesta fundamental es la creación de tribunales interculturales de justicia, donde participen conjuntamente autoridades estatales y representantes de los pueblos indígenas. Estos espacios funcionarían bajo un principio de complementariedad jurídica, que no busca homogeneizar los sistemas, sino articularlos desde el reconocimiento mutuo y el diálogo. Como plantea David Rodríguez Goyes (2019), este tipo de modelos permiten “descentrar el derecho penal” y abrirlo a epistemologías del Sur, donde el territorio, la memoria y la comunidad se erigen como ejes de la justicia. Estos tribunales interculturales podrían operar especialmente en territorios de alta conflictividad ambiental o social, donde las tensiones entre el derecho estatal y la justicia indígena son más agudas.

Asimismo, resulta imprescindible impulsar procesos de educación y formación intercultural tanto para las comunidades indígenas como para los operadores del sistema judicial estatal. La formación en derechos humanos, pluralismo jurídico y epistemologías del Sur debe integrarse en los programas de formación judicial y universitaria, como condición para desmontar los prejuicios coloniales que subsisten en la práctica jurídica. La educación intercultural, en este sentido, no es solo una herramienta pedagógica, sino un acto político y de justicia cognitiva (De Sousa Santos, 2010), que permite reconocer a los pueblos indígenas como productores de conocimiento jurídico legítimo.

Por último, es necesario entender que la justicia intercultural no puede concebirse como una estructura rígida o uniforme. Su construcción debe ser dialógica, situada y dinámica, en permanente interacción con las transformaciones sociales, políticas y culturales de las comunidades. Como lo sostiene Rojas Palacios (2025), la decolonialidad del derecho penal implica reconocer que cada pueblo indígena construye su propio orden normativo a partir de su relación con el territorio, la memoria y el equilibrio colectivo. Por ello, la justicia intercultural no debe ser vista como una concesión del Estado, sino como una manifestación concreta del derecho a la autodeterminación de los pueblos.

En definitiva, la justicia intercultural se proyecta como un horizonte emancipador que redefine las categorías de delito, castigo y reparación desde las epistemologías del Sur. Su consolidación requiere voluntad política, apertura institucional y, sobre todo, una transformación ética del pensamiento jurídico. En palabras de Dussel (2013), “la justicia solo será plena cuando el otro deje de ser objeto de ley y se convierta en sujeto de historia”.

Conclusiones

El estudio de la interacción entre el derecho penal estatal y los sistemas jurídicos indígenas en Colombia permite visibilizar no solo la coexistencia de dos racionalidades jurídicas distintas, sino también el potencial emancipador que surge del reconocimiento efectivo de la pluralidad jurídica. Esta investigación demuestra que la justicia indígena, más que un conjunto de normas paralelas, constituye un sistema de pensamiento y de vida que cuestiona las categorías fundamentales del derecho moderno occidental. Como señalan Mignolo (2011) y Dussel (2013), el desafío radica en descolonizar el saber jurídico, rompiendo con las jerarquías epistémicas impuestas por la modernidad-colonialidad, y reconocer que los pueblos indígenas han producido, históricamente, sus propias formas de racionalidad jurídica y política.

El análisis de los hallazgos muestra que el derecho penal estatal, en su estructura punitiva y monocultural, resulta insuficiente para resolver los conflictos en contextos donde el delito no se concibe como un acto individual, sino como una fractura del equilibrio colectivo y espiritual. Frente a ello, las comunidades indígenas ofrecen una justicia restaurativa que busca la reconciliación, la reparación y la armonización social, principios que se oponen a la lógica retributiva del castigo (Poveda, 2019; Gómez, 2017). Esta diferencia revela que la justicia intercultural no es un mero ejercicio de tolerancia jurídica, sino una transformación epistemológica que cuestiona la universalidad del derecho penal moderno (Santos, 2010).

Asimismo, la justicia intercultural se erige como una propuesta política y ética que pretende articular, en condiciones de respeto y horizontalidad, los sistemas jurídicos indígenas con el derecho estatal. Este modelo no debe entenderse como una simple coexistencia formal, sino como un diálogo de saberes —diálogo de saberes en el sentido propuesto por Boaventura de Sousa Santos (2010)— en el que el Estado deja de ser el único productor legítimo de normatividad y se convierte en un interlocutor en un entramado plural de justicias. La construcción de tribunales interculturales, la capacitación en competencias interculturales para jueces y fiscales, y la reforma legislativa orientada al reconocimiento pleno de la jurisdicción indígena son pasos necesarios hacia la consolidación de una justicia verdaderamente plural.

De igual modo, la investigación confirma que la efectividad de este modelo depende de la voluntad política del Estado y del compromiso de los operadores judiciales con la transformación de las prácticas coloniales que persisten en el aparato penal. Como advierte Wallerstein (2005), sin una ruptura con las estructuras de poder que sostienen la desigualdad epistémica, cualquier intento de pluralismo jurídico corre el riesgo de convertirse en una mera retórica de inclusión. La justicia intercultural debe, por tanto, asumirse como un proceso vivo, dialógico y crítico, en constante reconstrucción junto a los pueblos indígenas, quienes deben ser los protagonistas y no los receptores pasivos de las políticas estatales.

Finalmente, se concluye que la justicia intercultural no constituye un punto de llegada, sino un horizonte ético y político que reconfigura la comprensión misma de la justicia. Implica repensar la relación entre el derecho, la cultura y el territorio, y avanzar hacia un pluralismo jurídico sustantivo que reconozca la dignidad epistémica de los pueblos indígenas. En este sentido, la decolonialidad del derecho —como lo proponen Dussel (2013) y Mignolo (2011)— ofrece una vía para repensar el derecho penal más allá del castigo, hacia una justicia restaurativa, comunitaria y profundamente humana.

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Notas

[1] Doctorando en Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona (España). Magíster en Derecho Público por la Universität Konstanz (Alemania). Magíster en Derecho Penal por la Universidad Santo Tomás (Colombia), tesis laureada. Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Derecho Penal. Docente de posgrado en las áreas de Derecho Penal, Criminología y Derecho Público, en las universidades Santo Tomas, U. Libre, U. Sergio Arboleda. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7885-1900. Correo: fabio.rojas@autonom