Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente

Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente
RIDCA - Edición Nº1 - Derecho Ambiental

Mario Peña Chacón. Director

15 de junio de 2022

Cosa juzgada en el proceso ambiental. "Res judicata in the environmental process"

Autor. Jairo E. Lucero Pantoja

Por Jairo E. Lucero Pantoja[1]

 

Resumen: El propósito del presente documento radica en establecer las transformaciones que sufre la figura de cosa juzgada cuando se trata de procesos cuyo objeto son derechos y servicios ecosistémicos. En tal medida, haciendo uso de la dogmática jurídica como metodología de investigación, junto a la técnica del análisis documental y enjuiciamiento de hecho, primero daremos cuenta de las diferencias del ejercicio de la cosa juzgada, dependiendo si los derechos deliberados en juicio son de naturaleza plurindividual o supraindividual, para posteriormente señalar como debe ser el funcionamiento de esta institución. Finalmente, precisaremos algunos comentarios finales que engloban los resultados analíticos del presente documento.

 

Palabras Clave: Cosa juzgada; proceso ambiental; procesos supraindividuales. 

 Abstract: The purpose of this paper is to establish the transformations that the figure of res judicata undergoes when dealing with processes whose object are ecosystem rights and services. To this extent, making use of legal dogmatic as a research methodology, together with the technique of documentary analysis and factual prosecution, we will first explain the differences in the exercise of res judicata depending on whether the rights deliberated in trial are of a multi-individual or supra-individual nature, to subsequently indicate how this institution should operate. Finally, we will specify some final comments that encompass the analytical results of this paper.

 Keywords:Res judicata; environmental process; supra-individual processes.

 

Introducción

 

Hemos sido testigos, como señala Morello (1994, p. 843), de la “aceleración en las innovaciones y reencuadramientos” de los elementos procesales, incluso los más fundamentales, para que sean capaces de satisfacer “el brinco de ‘lo individual’ a ‘lo social’ (…) de lo ‘simple’ a lo ‘complejo’ (…) de ‘la teoría’ a las ‘soluciones pragmáticas’” (Cafferatta, 2004-a), pues la inmersión de los derechos subjetivos supraindividuales suponen la transformación de las bases procesales que, tratándose especialmente de la prescripción y cosa juzgada, son refugios de la seguridad jurídica (Andrade, 2014, p. 46) de aquellos supuestos individualistas de la activación jurisdiccional, aquellos derivados de la tradición romana-liberal, los casos cerrados de “Cayo y Ticio”, y no, como expone Cafferatta (2004-b, p. 79), los “pensado[s] para dar solución a problemas de la gran aldea”.

 

Y es que justamente en los conflictos de contenido ambiental supraindividual, las instituciones de la prescripción y la cosa juzgada (herramientas procesales de la seguridad jurídica), al chocar con las garantías que exige la aplicación del principio proambiente[2], si bien no desaparecen, si se deben adecuara fin de ser coherentes con la obligación de evitar el daño -posiblemente- irremediable a un conjunto de actores más allá de los planos espaciales (transfronterizo) y temporales (transgeneracional) de la demanda.

 

En tal medida, en el presente documento profundizaremos la figura de la cosa juzgada en procesos ambientales (una visión general de la prescripción la hemos abordado en otra oportunidad, Palomo y Lucero, 2021), por lo que trataremos de responder, bajo la metodología propia de las ciencias jurídicas, esto es, la dogmática jurídica, descriptiva y explicativa, acompañada de la técnica del análisis documental y enjuiciamiento de hecho, primero, resolveremos las diferencias en el ejercicio de la cosa juzgada dependiendo si se trata de un proceso ambiental supraindividual o plurindividual, para posteriormente resolver cuáles son las reglas de funcionamiento de la cosa juzgada. Por último, consolidaremos algunas conclusiones.

 

  1. De la Cosa Juzgada en el proceso ambiental supraindividual y aquella del proceso plurindividual

 la tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele tomarse la Justicia[3]

 

Como bien lo vaticina el título del presente acápite, la cosa juzgada, además de su concepción clásica de irrevocabilidad o inmutabilidad[4],tiene un tratamiento diferencial dependiendo de si se trata de una decisión judicial cuyo contenido se sustentó en la protección de derechos supraindividuales ambientales (colectivos-difusos), o aquella que se centró en derechos de carácter meramente individuales o el conjunto de ellos(individual-plurindividual)[5]. Esto se motiva a través del latinazgo res inter allios judicata allus nec nocere prodesse potest[6], siempre que los procesos con componente prioritariamente individual, al tratar derechos de naturaleza divisible (Aguirrezabal, 2009, pp. 10-11), hacen mención a relaciones jurídicas que no afectan a terceros, sino al cerrado contexto de circunstancias que envuelve a los litigantes de dicho proceso claramente pluri-subjetivo. Por tanto, en estas situaciones, el efecto de la cosa juzgada privilegia la seguridad jurídica acontecida entre las partes producto de su ejercicio de audiencia[7], siendo este resultado “el valor normativo que el fallo tiene, en cuanto a la materia decidida[8], en las relaciones entre las partes y sus causahabientes u otros sujetos y también, respecto de los jueces[9]” (Vodanovic, 1971, pp. 82-83).

 

Por su parte, tratándose de un proceso derivado del estudio de derechos supraindividuales[10], el panorama es totalmente diferente, siempre que se extienden diversas posibilidades en las que se pueden ver afectados derechos de terceros[11], más si la decisión ha recaído sobre un derecho difuso y colectivo[12], e incluso también -aunque más restringido- si este se deriva de un proceso de class action[13]. Con todo, justificar un tratamiento diferencial de la cosa juzgada en los procesos ambientales de contenido supraindividual y de class action se debe a tres principales razones:

 

  • La naturaleza del daño ambiental, que es plurivalente, llegando a ser indirecto, diferido en el tiempo, por lo que a pesar de llegar a determinarse en un cierto momento (decisión judicial) que una actividad generó o dejo de generar una alteración relevante -de connotación negativa- en los servicios y derechos ecosistémicos, estos pueden detectarse posteriormente[14].
  • Los derechos ambientales puestos en juego y resueltos en un fallo judicial -sea en una jurisdicción ambiental o no-, no solo transitan por instituciones procesales que pueden restringir la observación real tanto de la afectación ambiental como de los afectados, sino que también los límites del conocimiento humano -y los yerros intencionales o no; con todo, su falibilidad– son talanqueras que impiden un juicio sin controversias posteriores en lo atinente a armonizar la justa protección de derechos con la realidad material de los hechos, que por más, son cambiantes cuando se trata del ambiente.
  • Por su parte, la cosa juzgada diferencial exige una respuesta a la problemática que puede generarse por la indebida representación tanto de aquellos que depositaron la confianza litigiosa en el class representative, como de aquellas personas que sin hacerse presentes en el proceso, sus intereses también fueron “ejercitados” en el juicio. Esto es, en esencia, la no ejecutoriedad del erga omnes cuando no existió una “adecuada” representación, esto claro, sustentado en la falta de protección ambiental suscitada por estos[15].

Ahora bien, soportar una transformación en el instituto de la cosa juzgada exige la determinación de qué contenido tendrá esta “nueva” cosa juzgada (parcial o totalmente eliminada), “novedad” que, si bien tanto la doctrina como experiencias normativas han señalado su necesidad, ello no resta primicia a la propuesta que realizaremos[16]. No obstante, para ello es necesario distinguir desde el contenido litisconsorcial, primero, cuáles procesos con una cosa juzgada clásica pueden vulnerar derechos ambientales y de terceros, para posteriormente reseñar la mejor fórmula de cosa juzgada ambiental.

 

Así, en orden a lo señalado, bien cabe recordar quela cosa juzgada clásica ha sufrido algunas transformaciones al tratarse de derechos plurindividuales (aunque esto no ha acontecido con los de naturaleza supraindividual, pues esta evolución se ha enfocado primordialmente en los derechos colectivos del consumidor[17]), al consagrarse, por ejemplo, que las decisiones de estos procesos requieren una “eficacia ultra partes[18] a fin de evitar decisiones ulteriores contradictorias y un uso antieconómico de la actividad jurisdiccional (Gómez, 1986, p. 576; Cordón, 1989, p. 130), sopesándose el peligro de una vulneración flagrante a la igualdad de las partes y su derecho de defensa[19].

 

A pesar de este avance, la implantación de una decisión judicial a un colectivo representado (sea derivado de la exigencia de un derecho difuso, colectivo o plurindividual) no soluciona las más importantes contingencias fáctico-probatorias producto de la naturaleza del daño ambiental (las que pueden ser imperceptibles a la determinación temporal de una jurisdicción), a saber: (i) comprobación científica, refiriéndonos al alcance de los avances científicos a través delos cuales se determina la existencia y relevancia de un daño ambiental que no alcanzó a ser probado en un juicio pasado; (ii) evolución del daño ambiental en el tiempo, haciendo referencia al carácter evolutivo del daño ambiental, que en juicio no alcanzó a materializarse.

 

A esto se debe añadir que, para motivar una cosa juzgada diferencial, es imprescindible establecer a la protección ambiental -derivada en la garantía de derechos y servicios ecosistémicos-[20], como la necesidad manifiesta, de contenido subjetivo, y si se quiere iusfundamental[21], que es capaz de adaptar/amoldar/flexibilizar -por su importancia- la seguridad jurídica encarnada en la cosa juzgada material y -el mencionado- derecho de igualdad.

 

En esta medida, deben ser exigencias trasversales para su ejercicio: (i) la protección al ambiente y (ii) la adecuada representación, en donde la segunda no puede ser contraria a la primera, pues ello implicaría la pérdida de la motivación central por la que se requiere un contenido diferencial de la cosa juzgada, pues esta se origina para y por la recomposición de un daño ambiental faliblemente omitido (en todo o en parte) en un fallo judicial.

 

  1. Configuración y funcionamiento de la cosa juzgada ambiental

A partir de lo mencionado supra, es preciso establecer como debe darse el funcionamiento o ejercicio de la cosa juzgada en materia ambiental, misión que proyectamos cumplir a partir de la observación de tres características es esta institución:

 

  • Un primer paso para acercar la configuración y funcionamiento de la cosa juzgada ambiental se deriva de determinar cuál de las dos modalidades de la regla “secundum eventum” (Machado, 2019, pp. 755-756) debe seguir: la primera, que hace referencia a la litis, exige una flexibilidad de la cosa juzgada dependiendo del resultado -favorable o desfavorable- que se profiere ante los intereses demandados; y la segunda, que se enfoca en la probationis, hace referencia a las decisiones que rechazan la demanda producto de una insuficiencia probatoria[22], ya sea de la parte (en caso de procesos difusos), o el representante de estas (en caso de procesos colectivos, class action e incluso difusos[23]).

En el ámbito latinoamericano, la doctrina y ordenamiento argentino, brasilero y chileno[24], han acogido estas dos modalidades de la cosa juzgada sobre la base de las características de un proceso colectivizado, en el que, como señala Álvaro Mirra, “la eficacia ultra partes y erga omnes de la cosa juzgada” sufre una “mutabilidad” cuando una decisión es “improcedente por insuficiencia de pruebas”, o bien cuando la sentencia es desfavorable a la pretensión demandada, en cuyo caso “cualquier legitimado podrá intentar [posteriormente] otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba” (Mirra, 2002, p. 258).

 

Ahora bien, la modalidad que cuenta con una naturaleza más amplia y flexible frente al tratamiento de la cosa juzgada es la secundum eventum litis[25], pues esta cubre toda adversidad hacia las pretensiones de los actores demandantes, no obstante se aplica como regla de discernimiento, pues sus efectos no solo recaen frente a la decisión desfavorable, sino también en la favorable[26]. Así, de llegar a generarse un resultado desfavorable frente a pretensión de la demanda, se consolida una cosa juzgada de orden formal, pero de llegar a establecerse una decisión coherente a la pretensión de la demanda, esta generará efectos de cosa juzgada material[27].

 

No obstante, esta posición ha sido criticada por los peligros que pueden presentarse en la garantía del principio de igualdad, generando onerosos pesos procesales a la contraparte que indefinidamente debería defenderse en causas ya cursadas pero falladas en sustento a la insuficiencia probatoria de la colectividad demandante (Vicoriti, 1979, pp. 110-112). En concordancia a lo anterior, también se ha propuesto extender la eficacia de las decisiones a toda la colectividad (presentes en el proceso y ausentes del mismo), independientemente de si estas son favorables o desfavorables a las demandas propuestas[28]; sin embargo, dicha postura también ha sido fuertemente criticada por cuanto recae en un mayor conflicto, esta vez entre el principio de defensa de aquellos actores ausentes (De La Oliva, 1991, pp. 48-49), la no idónea representación (a partir de la cual se puede reprochar su ejercicio), y la naturaleza del daño ambiental(en el caso, por ejemplo, de la verificabilidad científica de un daño no corroborado durante el proceso, lo que llamaremos “hecho sobreviniente post proceso”).

 

Todo lo cual nos permite dirimir que la mejor opción a la garantía del derecho objetivo y adjetivo ambiental, es el ejercicio de la cosa juzgada secundum eventum litis, siempre que protege de manera más eficiente los supuestos de error de representación y del surgimiento de nuevos materiales probatorios, cuya omisión, en definitiva, afecta la verosimilitud del resultado jurisdiccional, y consecuentemente, la búsqueda de la verdad material a través de las herramientas jurisdiccionales[29].

 De esta forma, surgen dos supuestos que se deben analizar a continuación: los hechos sobrevinientes postproceso y la adecuada representación.

 

  • Los hechos sobrevinientes postproceso[30] representan aquellos hechos o acontecimientos, que posteriores a la decisión judicial (tanto en ocurrencia como en probanza, o solo en esta última), representan una modificación en el constructo fáctico con el que se tomó dicha determinación (rebus sic stantibus, Olave, 2013, p. 8). Así las cosas, de haberse llegado a ingresar estos hechos durante la litis, la decisión no hubiese sido la misma, y en tal sentido “[s]i la ‘nueva prueba’ se limita a reafirmar lo que ya se sabe y no añade nada a la convicción del magistrado, no debe ser considerada como [tal] (…) [Así pues, e]l criterio que debe implementar el aplicador del derecho debe ser sustancial y no meramente formal. La nueva prueba debe ser sustancialmente innovadora y no apenas formalmente nueva” (Gidi, 2003, pp. 280-281).

Como tal, la admisión de estos hechos sobrevinientes extra proceso implican la asimilación de la cosa juzgada formal en el orden procesal ambiental. Por tanto, para que pueda ejercitarse debe acontecer una de las siguientes circunstancias: (i) que el daño ambiental se haya materializado posterior a la denegación preventiva-precautoria del fallo judicial[31]; (ii) el daño ambiental se haya logrado corroborar (científicamente) posterior a la sentencia judicial[32]; (ii) que en un momento posterior al fallo judicial denegatorio de la pretensión ambiental, se consoliden premisas científicas que permitan dar cuenta de que la actividad demandada en la litis-en general, no en particular- puede ocasionar daños ambientales (derechos y servicios ecosistémicos)[33]. Estamos en todo caso consolidando una cosa juzgada a la medida del principio pro ambiente(Olivares y Lucero, 2018, pp. 644-647).

 

Es importante finalmente considerar el tiempo que, teniendo conocimiento el actor demandante del nuevo hecho sobreviniente postproceso, puede este solicitar la modificación de la sentencia con base en el ejercicio de la cosa juzgada formal[34]. Siendo el objetivo, como ya se advirtió, la protección ambiental sobre las bases de las características de atemporalidad y aespacialidad del daño ambiental, consideramos innecesario postular tiempos perentorios[35] durante los cuales se pueda exigir acciones de prevención, precaución y recomposición, más aún cuando la perdida de dicha oportunidad puede implicar riesgos en la satisfacción de derechos ambientales, incluso por fuera de los integrantes del conjunto demandante.

 

  • Por su parte, reviste también importancia la necesidad de administrar óptimamente la representatividad del colectivo, pues de la adecuada o inadecuada representación se desprenden diversos cuestionamientos: ¿es suficiente una adecuada representación para que no se genere un secundum eventum litis?, ¿una decisión desfavorable a una demanda de la colectividad refleja una inadecuada representación?, y finalmente ¿una decisión desfavorable derivada de la insuficiencia probatoria refleja una inadecuada representación?

La respuesta conjunta reviste complejidad, sin embargo, se puede responder silogísticamente: (i) una decisión desfavorable no representa per se una inadecuada representación, pero si puede llegar a ser atentatoria del derecho de defensa (y con mayor medida de los actores ausentes); (ii) una decisión desfavorable producto de la insuficiencia probatoria puede llegar a ser generada por una inadecuada representación;(iii) en ambas situaciones, la opción que garantiza de mejor forma el principio de audiencia[36] y se adecua óptimamente con las necesidades generadas por el daño ambiental, es la cosa juzgada secundum eventum litis.

 A estas respuestas, además debe aumentarse que los hechos sobrevinientes postproceso no implican una inadecuada representación, sino una omisión irreductible de un hecho que no aconteció o no podía ser verificado antes de la finalización de ejercicio procesal, por lo que aquí no cabe la cosa juzgada secundum eventum litis, sino la mera aplicación de dicho hecho sobreviniente, al que además de su propósito de economía jurisdiccional (iniciar un nuevo proceso, incluyendo esta vez en el acervo probatorio el nova reperta), sostiene el objetivo sustancial de eficacia jurisdiccional, más aún cuando se trata de justicia ambiental, que en palabras de Hitters, impide que la “formalidad o preclusión triunfen sobre [la] verdad” (Hitters, 2008, p. 4).

 

Lo propuesto, por tanto, es más amplio que lo proyectado en el ordenamiento estadounidense y brasilero (en el primero debe probarse la mala representación para hacer lugar al efecto de secundum eventum litis, mientras el segundo presume la inadecuada representación cuando se postulan nuevas pruebas en la segunda acción colectiva[37]), pues añade la necesidad de analizar la incompetencia general del representante, tanto desde el aspecto probatorio, hasta el aspecto jurídico-litigioso, pues omitir esta perspectiva implica dejar un espacio para la concurrencia de falsas demandas que generen decisiones deficientes en la protección ambiental y limitativas -cuando allá lugar- de la reparación patrimonial, sorteándose un efecto erga omnes para toda la colectividad. Así, consideramos necesario que la evaluación de la adecuada representación es una importante garantía que, de comprobarse, permite la aplicación de la cosa juzgada formal.

 

  1. Comentarios Finales

 Visto lo anterior, es meritorio apuntar cuatro principales conclusiones, a saber:

 

  1. Tratándose de procesos cuyo objeto son derechos ambientales, la cosa juzgada se constituye en una institución procesal de gran importancia, siempre que su ejercicio clásico se hace incompatible con la naturaleza sui generis del daño ambiental, pudiendo engendrar graves yerros en la decisión judicial. De esta manera, hemos develado que la cosa juzgada debe en estos casos desarrollarse con un contenido diferencial.
  2. Hemos constatado que la aplicación de la regla secundum eventum litis es la más coherente tratándose de una cosa juzgada ambiental, siempre que la misma permite que los efectos de la cosa juzgada dependan del resultado judicial frente a las pretensiones demandadas, de tal suerte que de ser desfavorable, se consolida una cosa juzgada de orden formal, mientras que al ser favorable, la cosa juzgada generará efectos materiales.
  3. Del mismo modo, la cosa juzgada secundum eventum litis permite enmendar errores de representación, o bien, decisiones jurisdiccionales que no abarcaron nuevos materiales probatorios. Frente al primer tópico, permite que en los casos donde la sentencia es favorable, la cosa juzgada beneficie a todos los miembros del grupo, mientras que en una sentencia desfavorable, sus efectos únicamente se derivan a los legitimados de la acción colectiva, permitiendo que cada miembro pueda promover un proceso individual. Por su parte, frente al segundo tópico, da cabida a que la cosa juzgada no surta efecto cuando se presenta la comprobación de hechos sobrevinientes extra proceso, bien cuando el daño ambiental se haya materializado, se haya logrado corroborar, o exija una medida preventiva o precautoria a fin de evitar el perfeccionamiento del daño ambiental.
  4. Se hace importante evaluar la competencia de los representantes de los demandantes en un proceso ambiental, pues dotar de efectos erga omnes mediante los efectos de la cosa juzgada material en casos en los que se presentan falsas demandas que buscan decisiones deficientes en protección ambiental y limitativas de reparación patrimonial, conlleva a aceptar yerros jurisdiccionales que se encuentran en total contravía con el fin sustancial del proceso.

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Citas

[1]Doctor en Derecho, Universidad de Talca (Ch.). Investigador Centro de Estudios Constitucionales de Chile (CECOCH) y Centro sobre la Infancia y Adolescencia de Chile (CEDIA). Talca, Avda. Lircay s/n, Campus Universidad de Talca, República de Chile. Email: jlucero@utalca.cl

[2]OlivaresyLucero(2018, pp. 628-647) conciben como el principio pro natura se ha transformadodesde un símil del principio precautorio, para posteriormente concebirse como un principio hermenéutico de protección ambiental, hasta finalmente consolidarse como un principio autónomo y trasversal del ejercicio público-privado de los Estados. Este conglomerado de funciones preventivas, precautorias y recompositorias las enmarcamos en el principio pro ambiente.

[3]Peyrano (1997), p. 37. Y a esto añade diciendo que “el deterioro ambiental progresa de modo casi exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo”.

[4]De la Oliva (1991), p. 17; Couture (2010, p. 326) señala que es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”. Liebman (1989, p. 4) la rescata como la “unicidad de la cosa juzgada”, reflejando el contenido no diferencial de esta institución cuando varié los componentes de la litis en cuanto objeto y partes.

[5] Lo que Machado (2019, p. 758), analizando la cosa juzgada de las acciones de protección en Chile, llama secundum eventum parte.

[6] Esta regla tiene diversos orígenes en el derecho romano, a saber: “Justiniano: Código 7, 60, 1: inter alios res gestas aliis non posse facere praeiudicium («las cosas hechas entre unos no pueden causar perjuicio a otros»); Paulo: Digesto 12, 2, 10: non deberet alii nocere, quod inter alios actum esset («no debería perjudicar a un tercero lo acordado entre otros»); Damaso: Burchardica, reg. 25: res inter alios acta aliis non prodest («lo realizado por unos no puede beneficiar a otros»); Glosa ad Codicem 5, 27, 12 d gl. ceteris: res inter alios acta aliis prodest («lo realizado por unos puede beneficiar a otros»), y res inter alios acta vel iudicata, alteri nec prodest, nec nocet («lo realizado o juzgado entre unos no puede ni beneficiar ni perjudicar a otros»)” (Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, 2020). Según Aguirrezabal (2010, p. 101), este hace mención al límite subjetivo de la cosa juzgada. Por su parte, De la Oliva Santos (1989, p. 161) señala una conexidad de esta regla procesal con el “intangible principio de audiencia («nadie debe ser condenado sin ser oído y vencido en juicio»), [en el que se exige que] los efectos vinculantes de la sentencia que recaen en un proceso entre A y B no pueden afectar a C, por más que la situación jurídica constitutiva de la res in indicio deducía sea común a A, B y C”.

[7] Es en tal sentido que Aguirrezabal (2010, p. 101), señala que “las nociones de ‘sentencia’, ‘seguridad jurídica’ y ‘cosa juzgada’, son indisociables”.

[8] Este es el límite objetivo de la cosa juzgada, referente al thema decidendum de la causa sobre la cual se profirió el fallo y se impone dicho “valor normativo”. Ver: Aguirrezabal (2010), p. 101.

[9] Respecto al efecto de la cosa juzgada frente a los jueces, Cafferatta (2004-b, p. 46) señala que “[l]a regla res inter allios judicata allus nec nocere prodesse potest (…) se justifica por el hecho de que el juez no decide más que el litigio que le está sometido y no tiene ni la intervención ni el poder de resolver a través de disposiciones generales o reglamentarias”.

[10]Debemos recordar que consolidación de tres espacios conceptuales de representatividad y garantía frente al acceso a la justicia ambiental. Desde una perspectiva de mayor a menor grado de abarcamiento tutelar, se encuentran los(i) intereses/derechosdifusos como aquellos en los que, presentándose una vulneración jurídica supraindividual, el conjunto de miembros titulares es indeterminado o de difícil determinación. Por su parte, aparecen los (ii)intereses/derechoscolectivos, que en la misma circunstancia de indivisibilidad jurídica, su enfoque de acción se propone cuando el conjunto de miembros titulares es determinable. Finalmente, los (iii) intereses/derechos plurindividuales corresponden a un conjunto de derechos eminentemente individuales o subjetivos, los cuales, proyectando su eficacia tutelar en juicio, requieren (a pesar de su divisibilidad) “accidentalmente colectivizarse” por sus coincidencias de hecho o derecho. Ver: Aguirrezabal(2009), pp. 7-8, 10.

[11]Rubén y Gabriel Stiglitz (1994, p. 348) bien han señalado que el contenido supraindividual de una demanda genera por antonomasia una suerte de expansión subjetiva de la cosa juzgada frente a todos aquellos sujetos que, aun sin participar en el proceso, son potenciales “copartícipes” del mismo derecho. Por tanto, no es legítimo ni garantista del debido proceso, dejarlos por fuera de una discusión relativa a sus derechos, y de la que no han participado para su defensa.

[12] En lo que atañe a un proceso colectivo cabe aclarar que aun cuando son determinables los actores que incurren en una acción de contenido “colectivo”, los mismos pueden variar dependiendo de la facilidad con que se ubiquen para hacer parte del proceso, o si estos, incluso, son muchos más de los presuntamente determinados, llegando a tener el conflicto un contenido más difuso, aunque no del todo. Vg. conflicto ambiental por la tala de algunos árboles en un barrio determinado. Tiempo después del fallo se retrata probatoriamente las consecuencias no solo paisajísticas, sino de reducción de biodiversidad en la zona, además de la afección psicológica a los habitantes del sector, especialmente los niños, niñas y adolescentes residentes del barrio. La necesidad de una cosa juzgada diferencial a la clásica tiene un efecto importante en las medidas de recomposición de dicha afectación ambiental de contenido colectivo.

[13] Vg. conflicto ambiental por contaminación con arsénico en el suministro de agua potable de un barrio en una ciudad, el cual se potencia cuando se vislumbra, tiempo después del fallo, que dicho componente contaminante, aunque en menor medida, afectó a otros barrios de la ciudad. Estamos en dicho caso ante un proceso ya clausurado, con un hecho dañoso original que pudo haber cesado, pero que generó más afectados -no del todo determinables-, y que exige una reapertura del proceso a fin de acumular hechos sobrevinientes y dictar reparaciones -tanto de connotación colectiva como individuales-.

[14] El daño ambiental, por tanto, también es descodificante en materia de certeza, pues camina a lado del (o más bien, más rápido que el) desarrollo científico del ser humano.

[15] Sería incoherente pesar que una indebida representación en un proceso ambiental se derive de una decisión que protege satisfactoriamente el ambiente. En tal sentido, esta aclaración es importante por cuanto el objetivo final del tratamiento diferencial de la cosa juzgada no es otro que la protección a los derechos y servicios ecosistémicos puestos en debate. No considerarlo deja las puertas abiertas a una interminable pugna de intereses de contenido individual que no fueron satisfechos en el proceso.

[16] Bien señalaban Couture (1989, p. 405) y Chiovenda (1965, p. 513), en cuanto a que la inmutabilidad no debía presentarse como la esencia de la cosa juzgada, pues esta tiene objetivos más políticos que jurídicos, ya que, tratándose de la verdad, está siempre estaría dispuesta a ser revaluada, pero en cuanto un marco económico, la decisión debe ser intransgredible. Aunque, como es lógico, también se trata de una discusión sobre seguridad jurídica.

[17] Probablemente impulsada, en el ámbito latinoamericano, por la expedición de Código de Defensa del Consumidor brasilero de 1990, siendo pionero en introducir la tutela de los intereses difusos y colectivos, siendo este el puntal de lo que fue la reforma de 1977 de la Ley de la Acción Popular brasilera, la posterior ley de acción civil pública de 1985, y finalmente la consagración a nivel constitucional de los mencionados intereses en 1988. Ver: Pellegrini; Watanabe & Gidi (2004), § 3. Lo cual, sin embargo, no obsta reconocer la pionera defensa de los consumidores en Estados Unidos a partir de 1962, y la previa Consumer Protection Act expedida por el Reino Unido en 1961 (Aguirrezabal, 2010, p. 100).

[18] Aunque en palabras de Allorio (2014, p. 47), estas deben ser de carácter excepcional.

[19] En esta medida,Chainais, Ferrand &Guinchard (2016, p. 756) señalan que “La chose jugée qui lie les plaideurs n’a aucun effet à l’ègard des tiers: ‘res inter alios judicata nec nocet, nec prodest’. Le jugement ne peut créer directement de droits ou d’obligations en faveur ou à l’encontre de ceux qui n’ont été ni parties ni représentés, de la même façon que le contrat ne produit d’effets qu’entre les parties contractantes”. En el mismo sentido ver: Machado (2019), p. 755.

[21]Ortega (2010), pp. 80-ss., 101-103, 106-ss.; Galdamez (2017), pp. 114-115, 135-136; Bordalí (1998), p. 118; Simón (2012-a), pp. 186-ss., (2012-b), pp. 157-ss., pese a que este último autor considera que, si bien existe una relevancia iusfundamental del derecho al ambiente sano, no es posible que se constituya en un derecho subjetivo al tratarse colectivamente, último punto que hemos controvertido con el contenido amplio de legitimación y acceso a la justicia ambiental desde una perspectiva supraindividual. Por su parte, importante referencia frente al contenido iusfundamental de la transparencia y derecho al acceso a la información ambiental en la Unión Europea relativo a la protección ambiental, en: Palomares (2018), pp. 745-749. 

[22]Machado (2019, p. 758) las designa como “infortunio procesal”, por cuanto “la deficiencia de pruebas, o la no constitución de los presupuestos fácticos que autoricen el magistrado a decidir por la procedencia de la demanda en términos del onus probandi”, o mejor, frente a la valoración judicial que derivó en la inadmisibilidad de la demanda. Por su parte, si bien es importante el análisis que la mencionada autora hace referente al alcance de la cognición judicial frente a la prueba, en donde aquella fundada en prueba suficiente genera cosa juzgada material, mientras solo aquella no fundada -debido a la dilación de la parte demandante en presentar elementos materiales probatorios- genera cosa juzgada formal (Machado, 2019, pp. 758-760; ver pie de página 34), a nuestro entender, y tratándose de derechos ambientales, puede generar graves riesgos a la defensa de los derechos ambientales, toda vez que la cognición judicial de los elementos materiales probatorios dispuestos a corroborar un daño en un momento específico, pueden cambiar sustancialmente en el tiempo a su vez que se transforma el paradigma científico que los determina. Así, para no generar controversias de contenido procesal limitativas del acceso a la justicia ambiental, nos adherimos en este rubro a una perspectiva de cosa juzgada secundum eventum probationis en cuanto la inadmisibilidad de la demanda por razones probatorias, sin estimarse el alcance cognoscitivo que el juez tuvo al tomar dicha decisión.

[23] En este caso no sería un representante propiamente tal, pues no saldría de un proceso de formación de class, aunque si representaría un derecho de contenido supraindividual, que por ser difuso, es expansivo e indivisible. Esta posición la apoya el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, específicamente en su artículo 33 (Aguirrezabal, 2010, p. 111).

[24] En argentina (Cafferatta, 2004-b, pp. 45, 117-ss.) la Ley 25.675 General del Ambiente transformó trasversalmente el régimen procesal tratándose de causas ambientales, en donde el artículo 33 señala que la “sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto ´erga omnes’, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. En Brasil (Aguirrezabal, 2010, pp. 108-110), a partir del Código de Defensa del Consumidor, el tratamiento de la cosa juzgada se establece de acuerdo a la conformación litisconsorcial, los derechos alegados y la respuesta judicial a los intereses de la demanda. En esta medida, tratándose de derechos plurindividuales (que no necesitan conformación de una class), de proferirse sentencia favorable, los efectos recaen sobre todos los individuos, mientras que si la sentencia es desfavorable, esta cursa cosa juzgada para todos actores intervinientes (cosa juzgada material), dando la oportunidad de oponerse a terceros que no ejercitaron la acción. Por su parte, tratándose de procesos plurindividuales (que si necesitan conformación de una class), la sentencia favorable beneficia a todos los miembros (incluso los ausentes), y a partir de esta deben perseguir sus intereses patrimoniales individualmente; pero si la sentencia es desfavorable, la misma pretensión no podrá ejercitarse nuevamente de forma colectiva, y debe ser exigida de forma individual y particularizada. Finalmente, tratándose de procesos de contenido supraindividual difuso, se surte una cosa juzgada erga omnes, esto debido a que al tratarse de derechos indivisibles, la cosa juzgada resulta de un cálculo uniforme para todos los afectados, último punto que por más resulta polémico frente a posibles inadecuados litigios.

En Chile también se ha señalado de manera entusiasta la formula res judicata secundum eventum litis frente a las acciones constitucionales de protección por parte de juristas como Soto Kloss (1982, pp. 284-300), aunque para la posición mayoritaria de la doctrina, liderada por Tavolari Oliveros (2000, p. 528), Rodrigo Pica (2010, p. 254) y Juan Colombo, asumen que las sentencias de protección, inaplicabilidad e inconstitucionalidad tienen efectos de “cosa juzgada sustancial y absoluta, con efecto erga omnes” (Colombo, 2005, p. 285). Con todo, se arriba a que en los procesos de contenido constitucional se genera una “cosa juzgada constitucional sui generis” (Garrote, 2012, 398-ss.). Es también asimilable en el caso de “las acciones colectivas relativas a los derechos del consumidor, tal como establece la propia Ley del Consumidor No 19.496, que establece que ‘la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes’” (Machado, 2019, pp. 755-756; en igual medida: AguirrezabalGrünstein, 2010, pp. 117-ss.)

A contra mano, en Españael artículo 222.3 de la LEC señala que “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte (…), así como a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley”, otorgándole, por tanto, a las sentencias de contenido supraindividual una “eficacia preclusiva” con efecto erga omnes, medida que es criticada por los efectos en el derecho de defensa de aquellos actores no participes del proceso y la naturaleza misma de los derechos alegados por la colectividad (Aguirrezabal, 2010, pp. 105-107).

[25] El primero en nominarla de esta manera fue José Almagro Nosete (1983, p. 86).Ver también: Pellegrini (1992), pp. 13-ss.; Acosta (1995), pp. 137-ss.

[26] Esta aclaración se deriva de una discusión doctrinal que hace mención de que el secundum eventum litis tiene efectos solo cuando se profiere una decisión desfavorable frente a la colectividad demandante (vg. Pellegrini, 1992, pp. 13-ss), o únicamente frente aquellas decisiones favorables (Gidi, 2003, pp. 273-274). A nuestro entender, el latinazgo traduce “según resultados acumulados”, por lo que el efecto recae de manera general tanto en las decisiones desfavorables como favorables, pues dicha cosa juzgada responde a los resultados derivados del primer pronunciamiento judicial: si estos son favorables, genera un efecto expansivo erga omnes o ultra partes; si es desfavorable, rechaza dicho efecto. Con todo, la cosa juzgada se convierte en una herramienta de discernimiento, y no solo de mera aplicación técnica, por lo que en ambas oportunidades (fallo previo desfavorable o favorable) se requiere un análisis intelectivo del operador judicial, diferente a lo producido “mecánicamente” en la clásica cosa juzgada.

[27] Se debe reconocer la diferencia entre cosa juzgada material, como aquella que se deriva de la garantía de contradicción de las partes y la profunda cognición probatoria del operador judicial, produciendo, por tanto, dicha decisión efecto erga omnes, mientras la cosa juzgada formal se produce en aquellas decisiones que, derivadas del supuesto de la “insuficiencia de la prueba producida, el objeto litigioso es decidido sin carácter de definitividad”, a lo que hay que agregar la falta de cognición judicial, reflejado tanto en la profundización de conocimiento en los elementos materiales probatorios, como en la motivación derivada de estos (Machado, 2019, pp. 745-746). Para otros, la cosa juzgada formal es aquella que “por mandato legal expreso, permite, en un nuevo juicio, la revisión de lo resuelto”, por lo que se sostiene una suerte de “autoridad y efecto de las sentencias firmes o ejecutoriadas que importan su inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad dentro del (…) proceso” original, pero este puede controvertirse en uno nuevo (Figueroa & Morgado, 2016, p. 206). Tanto la primera como la segunda posición, según Larroucau (2016, p. 352) obedecen a los mismos propósitos de la cosa juzgada formal, aunque otros, como Pereira Anabalón (1997, p. 116) las califican de forma diferencial, como cosa juzgada formal (no suficiencia en contradicción) y cosa juzgada provisional (cambio de circunstancias que requiere la revisión posterior del caso), respectivamente. No obstante, ambas son la “fuerza que el ordenamiento jurídico concede al resultado del ejercicio de la actividad jurisdiccional” (Machado, 2019, p. 754). La diferencia está en la inmutabilidad y/o irrevocabilidad que estas tengan frente a nuevos contenidos fácticos, lo que dependerá de si se genera una cosa juzgada secundum eventum probationem o cosa juzgada material.

[28] Señala Pereira Campos (2014, p. 290), que “ley da efecto obligatorio general a la sentencia colectiva siendo irrelevante su resultado (‘pro et contra’)”, aunque “previéndose instrumentos de difusión y opción de exclusión (‘optout’)”.

[29]Candau (2010, p. 132) señala que la finalidad del proceso no es la eliminación de las controversias inter-partes, pues reconocer ello generaría una “desconexión entre la función social del proceso y sus necesarias conexiones epistemológicas y éticas, en el sentido de que el proceso debe procurar o tender hacia decisiones verdaderas y justas”. De igual manera, considera Taruffo (2010, pp. 111-125) que un proceso que no cuenta con la búsqueda de la verdad, constituye una mera ritualidad procedimental, esto dentro de una concepción procesal publicista.

[30] Como se indica en el calificativo “extraproceso”, estos hechos se diferencian de los “hechos sobrevinientes” en la medida en que estos últimos acontecen durante el proceso. Cabe hacer mención que existe una diferencia entre “hechos sobrevinientes”, “hecho nuevo”, “nuevo hecho” y “nuevo documento”, siendo los primeros aquellos que, sin haber sido incluidos en la litis (y posterior a la misma), su mero acontecimiento faculta al juez para considerarlos al momento de sentencia; mientras el “hecho nuevo” es un acontecimiento que impacta al análisis de la litis (y acontece posterior a la misma), sin ser necesariamente una modificación de esta (Gozaíni, 2003, p. 14, la considera como el conjunto de sucesos que se conectan con la demanda o contestación y la integran, sin transformarla; ver: Hitters, 2008, p. 4); por su parte, los “nuevos hechos” son aquellos hechos “introducidos por el demandado (o reconvenido) en su contestación” (Hitters, 2008, p. 23); y finalmente los “nuevos documentos” son todos aquellos instrumentos probatorios que, no incluidos en la litis, se los desea incorporar ya porque la parte ignoraba de su existencia (anteriores a la litis), o bien surgieron posterior a la litis (Hitters, 2008, pp. 27-ss.). Aunque bien se puede decir que este último puede integrar todos los anteriores, siendo en realidad un mecanismo de introducir nuevos acontecimientos no establecidos en la litis. Con todo, estos hechos pueden ser modificativos, extintivos e impeditivos (Arazi, 2003, p. 76; Palacio, 2001, p. 413; Couture, 1958, p. 245, aunque este último llamaba “hecho invalidativo” y “hecho convalidativo” a los de orden modificativos).

[31] Este es el supuesto más relevante en el ejercicio de la cosa juzgada formal, en el entendido que su fin se centra en la apertura de nuevos hechos que pueden cambiar el sentido de la decisión judicial, ya que al mantenerlo con las nuevas circunstancias fácticas (como se haría con la cosa juzgada material), implicaría una flagrante violación al ordenamiento jurídico sustantivo. Esto es observable, vg. en los procesos de familia, como lo es los rubros relativos a custodia, patria potestad, cuota de alimentos, etc. Ver: Ortúzar (2019), p. 38; Larroucau (2016), pp. 351-ss.

[32] Esto es, que el daño existía durante el proceso, más no se contaba con los suficientes elementos materiales probatorios para darle un contenido de verosimilitud. Esto es, la no aplicación oportuna del principio precautorio. Vg. los llamados riesgos de desarrollo, definidos en el ámbito sanitario como los “defectos que no son detectables al tiempo de ingresar el producto en el mercado, pero que se descubren con posterioridad por el avance de los conocimientos científicos o tecnológicos” (Corral, 2011, p. 232), como lo fueron la “talidomida, sustancia contra las molestias de las gestantes que provocó malformaciones en sus hijos, el MER 29, medicamento contra el colesterol que, a mediano plazo, provocaba la ceguera, o el DES, antiabortivo que a la larga provocaba cáncer en la próstata o en el útero de los hijos que nacían” (Parra, 2014, p. 286). Si bien se comparte las posiciones de Corral (2016, p. 911) y principalmente de Banfi del Río (2019, pp. 658-659), al señalar que la exclusión de los riesgos de desarrollo frente al régimen de responsabilidad “podría significar un freno a la innovación en materia de productos farmacéuticos o médicos o un encarecimiento de sus precios”, no menos cierto es que esto puede ser tolerable, a la luz del principio precautorio, en el régimen sanitario (el cual, en su máxima extensión, puede tener un ámbito supraindividual colectivo), más tratándose de daños ambientales con contenido esencialmente difuso y con un objetivo primordial de recomposición, los riesgos del desarrollo no pueden superponerse a la responsabilidad objetiva derivada de la gran importancia de los derechos puestos en estado de vulnerabilidad, como tampoco tendrán un trato diferencial si estos emanan de un establecimiento privado o uno de origen público (como acontece en España frente riesgos de desarrollo sanitarios). Con todo, la recomposición no puede verse huérfana en eximentes o reductores de responsabilidad, pues, al ubicarse en el grado de máximo objetivo de la jurisdicción ambiental, esta justamente consolida una responsabilidad sui generis, no asimilable desde los clásicos estándares civiles.

[33] Un caso emblemático de este supuesto es el acontecido con las aspersiones aéreas con glifosato en las zonas rurales de Colombia, ello con el fin de quemar las plantaciones de coca cultivadas en dichos territorios. A pesar de haberse proferido diversas sentenciasa través de las cuales no se corroboraba los daños ambientales y de salud producidos por las aspersiones con glifosato, fue el informede la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC), que hace parte de la Organización Mundial de la Salud -OMS-, que fueron publicados el 20 de marzo de 2015 en la revista científica The Lancet Oncology y en Monographs Volume 112 (IARC, 2015, p. 1) (no referida al caso especial colombiano, sino al uso en general del glifosato, en la que la calificó como “probablemente cancerígeno para los humanos”, allegándose también a su uso como producto herbicida, vg. Roundup) la que permitió que el Consejo Nacional de Estupefacientes de Colombia estableciera una directiva el día 15 de mayo de ese mismo año, en el que ordenó suspender las aspersiones aéreas en todo el país, ello hasta tanto se supere el riesgo manifestado por la OMS, usando en dicho momento el principio de precaución (aunque válidamente se podía usar el de prevención). En todo caso, a través de la Sentencia T-236 de 2017 (§III.4) y el Auto de verificación de cumplimiento 387/19 (§III.3.ii), la Corte Constitucional colombiana señalóque para volver a realizar aspersiones aéreas se debe, entre otros requisitos, allegar “evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente”, visto desde un marco de eficacia entre política antinarcóticos y la “minimización de los riesgos para la salud y el medio ambiente”. A esto se debe aunar los requisitos de consulta previa establecidos en la Sentencia T-080/17 (§6.a).

[34]Vg. el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica señala en su artículo 33, parte 1ra. que “en la hipótesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) años contados desde el conocimiento de nueva prueba superveniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella sea idónea, por sí sola, para modificar el resultado del proceso”.

[35] En igual sentido, desde un razonamiento estrictamente procesal, coincidimos con Garrote Campillay (2012, p. 410), quien bien señala que la “cosa juzgada y preclusión son dos instituciones totalmente distintas”, pues “la preclusión actúa durante el proceso. En tanto, la cosa juzgada opera al término del proceso”. Por su parte,Nieva Fenoll (2010, pp. 62-ss.) señala que la cosa juzgada no posee límites temporales, pues prevalece la verdad, no obstante debe racionalizarse esta consideración tratándose de la seguridad jurídica propia y futura, esto es, evitando que generaciones posteriores hereden conflictos jurídicos de generaciones anteriores.

[36] Devenido del básico, pero esencial derecho a ser oído, propuesto precariamente a través del mandato fair hearing, el principio de audiencia propugna por la ejecución de un proceso jurisdiccional en equidad de oportunidades, en cuya esfera bilateral representa la equidad inter partes y la posibilidad de recurrir ante un juez ad quem. Con todo, el centro del principio se debe a la evolución jurídica del fair hearing, constituyéndose en el cimiento del debido proceso, y en tal medida constituir que: “[e]l derecho a una audiencia justa ha sido utilizado por los Tribunales (courts) como una base sobre la cual construir una especie de código de procedimiento administrativo justo comparable al due process of law («debido procedimiento legal» o exigencia de seguir el procedimiento legalmente establecido)”. Ver: Tardío (2006), pp. 102-103.

[37]Aguirrezabal (2010), p. 118; para Pereira Campos (2014, pp. 292-293), el alcance de la cosa juzgada en Brasil se determina a partir del tipo de proceso. Así, de ser un proceso difuso o colectivo se aplica el secundum eventum probationem, mientras que al tratarse de un proceso individual homogéneo, se ejercita la cosa juzgada secundum eventum Litis, por lo que se devela una protección reforzada en los últimos casos por cuenta de las deficiencias que puedan existir en la representación del grupo de demandantes, no así en el caso de procesos supraindividuales difusos y colectivos. Por su parte, en el modelo estadounidense, la cosa juzgada se aplica independientemente del resultado judicial, por lo que la única fórmula para que exista una excepción se deriva del incumplimiento del literal (a) de la Rule 23 que estipula el prerequisite que los representantes constituyan “una garantía de protección suficiente y adecuada de los intereses de la clase” (p. 294).

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