Por Enrique Louteiro[1]

Sumario: 1. Parte I. 1.1. El federalismo argentino. 1.2. Características y notas distintivas del federalismo argentino. Su relación con la autonomía municipal. 1.3. Órdenes de gobierno en Argentina. Nuevos desarrollos respecto del estatus jurídico de la Ciudad de Buenos Aires. 2. Parte II. 2.1. Autonomía en los Estados Federales. 2.2. Concepto de autonomía. Distinción con autarquía. 2.3. Diversos tipos de autonomía observables. 2.4. Autonomía municipal en Argentina.

1. Parte I

En el marco del presente trabajo procuraré plantear –con una metodología descriptiva– el estado de situación relacionado con el federalismo y la autonomía municipal en nuestro país, la evolución de la misma y un análisis posterior que desarrolle el objeto del trabajo.

Se hará posteriormente especial referencia a la Provincia de Buenos Aires y los posibles caminos para una verdadera autonomía municipal en dicho Estado local, con un desarrollo del objeto en diversos puntos que recoja antecedentes históricos, jurisprudenciales, doctrinarios, a la vez que constitucionales y legales, todo ello en orden al logro de la finalidad perseguida.

La idea es desarrollar una hipótesis que primariamente aborde lo atinente a las características del federalismo argentino, la relación del mismo con la temática de la autonomía municipal, el estado de situación de esta última y el nuevo Constitucionalismo Provincial en los textos posteriores a 1957 y a 1986, siempre en vinculación con los regímenes municipales que adoptan actualmente las Provincias y en particular respecto de la mentada autonomía municipal.

Luego incursionaré en lo referente a la incorporación del art. 123 de la Constitución relativo a la autonomía municipal en la reforma constitucional de 1994, las consecuencias de ello para la modificación de los textos constitucionales y legales provinciales, los desarrollos jurisprudenciales previos y posteriores a ello y las omisiones inconstitucionales en algunas Provincias, amén de las intimaciones formuladas recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a las Provincias a fines de adecuar ello al nuevo texto constitucional nacional (ejemplo: el fallo “Las Colonias” en relación al régimen municipal de la Provincia de Santa Fe).

Por último, y particularizando, se realizará un análisis histórico, constitucional y legal de la temática municipal en el primer Estado argentino y se abordará la hipótesis respecto de la urgente necesidad, en este caso, de que la Provincia de Buenos Aires se adecue constitucional y legalmente al nuevo estado de situación, como así también la tesis –que entiendo de posible cumplimiento– en orden a que existen modos de adecuación a la nueva realidad constitucional y conclusiones en relación al nuevo marco autonómico que podría darse, ya sea vía reforma constitucional o al menos legal, la Provincia de Buenos Aires, a la vez que las otras Provincias que aún no han consagrado la autonomía municipal en sus constituciones y los caminos para ello, más aún luego de los recientes fallos de la CSJN. Entiendo que en lo atinente al federalismo, a la luz de distintas interpretaciones del texto constitucional en lo referente al mismo, ya sea el que vincula a la Nación, a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que denominaré de primer grado, también es necesario actualizar y profundizar las discusiones respecto del federalismo, que podríamos denominar de segundo grado o del objeto de estudio del Derecho Público Provincial y Municipal –poco estudiado, ya sea como asignatura o como relación jurídica que vincula a los Estados subnacionales con otras personas jurídicas–, en este caso con los municipios, los contornos del mismo se encuentran hoy en un dinámico y casi cotidiano proceso de reformulación. Para sostener dicha idea me sustento en una serie de fallos que –en los últimos años, meses y días– han venido dictando los Tribunales de Justicia, y en particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entiendo subrayan la actualidad y trascendencia política, institucional, sociológica, económica y jurídica de la temática. Los mismos han versado, entre otros temas, respecto de la naturaleza jurídica de los municipios, la coparticipación municipal, las potestades en general y tributarias en particular de los municipios, la regulación de diversos aspectos del ejercicio del derecho a trabajar y a comerciar en los municipios, la atribución de competencias reservadas, delegadas y/o concurrentes entre Nación, Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de diversos aspectos de la autonomía municipal, inclusive cuestionando la omisión en reconocer la misma en algunas Provincias y que, tomando como guía el artículo 123 y concordantes de nuestra Ley Fundamental, y sin dejar de lado este principio, respeten el marco de autonomía que las constituciones provinciales y/o las Leyes Orgánicas municipales, en ejercicio de sus potestades o atribuciones, fijen para los municipios en la vasta, heterogénea y multicolor geografía nacional.

El presente trabajo realizará un recorrido de lo general a lo particular. Procurará primeramente desarrollar consideraciones doctrinarias sobre el federalismo, sus características y notas distintivas y la vinculación del mismo con la autonomía municipal y la particular situación de la Ciudad de Buenos Aires a la luz de fallos de los últimos años y de la situación de emergencia sanitaria que aún continuamos atravesando en nuestro país en razón de la pandemia de COVID–19.

La segunda parte desarrollará el análisis del concepto polisémico de autonomía y los diversos tipos de autonomía conocidos, como así también la relación de la misma con la autarquía.

La tercera parte abordará la evolución del concepto en el marco del Derecho Público Provincial en distintas etapas, la caracterización del régimen municipal en las constituciones provinciales, como así también la jurisprudencia contemporánea a dichas etapas, a la vez que las omisiones en que se encontrarían algunas Provincias en relación al artículo 123 constitucional.

La cuarta y última parte concentrará su análisis en la particular situación al respecto de la Provincia de Buenos Aires, con un análisis histórico, constitucional y legal de su régimen municipal en general y de su autonomía municipal en particular y las posibles alternativas para dar cumplimiento pleno al mandato de la autonomía municipal en ese Estado provincial.

Entiendo que el tema posee un alto interés teórico y que se encuentra actualmente en una fase dinámica de su desarrollo, no solo desde la hermenéutica jurídica, sino que es posible advertir un momento particular y práctico en la definición de posibles nuevos desarrollos en orden al contenido del mismo, con una nueva caracterización del rol jurídico institucional tanto de la CABA como de los municipios y de las atribuciones, competencias y facultades de estos actores estaduales.

Sin dejar de abordar la nueva realidad que la jurisprudencia viene reconociendo para caracterizar a la CABA como actor asimilable a las Provincias en el concierto del federalismo y todo lo que ello acarrea, nos abocaremos también a analizar –a algo más de 25 años de su incorporación al texto constitucional– la interpretación que hoy cabe efectuar del artículo 123 de la Constitución y su necesaria relación con el histórico artículo 5, lo que viene a corporizarse en nuevos desarrollos jurisprudenciales casi diarios.

Por último desarrollaré un cierre del trabajo bajo la denominación de corolario.

1. El federalismo argentino

Sin duda alguna uno de los vocablos más importantes que se desprenden de nuestra historia jurídica, política, social y económica, desde épocas inmemoriales y hasta la fecha, es lo atinente al término federal.

En efecto, el mentado vocablo ha dado lugar –en contraposición con otros– a una compleja y sangrienta historia de enfrentamientos y luchas fratricidas durante décadas. Abonando dicha idea se han dictado constituciones que soslayaban dicho principio, y ha tenido una trascendencia significativa, sino completamente abarcativa, dicha confrontación en la demora para gestar y consolidar la unidad nacional recién casi 50 años posteriores a nuestra Declaración de la Independencia Nacional.

Resulta obvio tener presente la multicausalidad de dicho fenómeno histórico y que siguiendo a calificada doctrina resulta posible reconocer que “hay tantos federalismos como Estados federales existen”, según María Celia Castorina de Tarquini[2].

Entendemos al federalismo como una de las clasificaciones posibles en orden a las formas de Estado, surgiendo como una división del poder en relación con el territorio, y no como una forma de gobierno, pese al texto de nuestro art. 1 constitucional histórico de 1853.

Este término federal, como insinuamos más arriba, se encuentra especialmente contrapuesto a la forma de Estado unitaria, y es un ámbito en el cual el Estado presenta un sistema de pluralismo territorial entre el Estado central y los Estados miembros.

En general la doctrina suele caracterizar a los Estados federales teniendo en cuenta los siguientes elementos:

• La división del poder en el territorio en dos o más órdenes de gobierno que actúan directamente sobre sus
• La existencia de una Constitución en la cual participan en su reforma los entes territoriales constitutivos de la Federación.
• El reconocimiento de una genuina autonomía a los distintos órdenes de gobierno de la Federación, asegurada mediante la distribución constitucional de las respectivas competencias en materia legislativa, ejecutiva, financiera,
• La participación de los Estados miembros en los órganos de gobierno de la Federación, a través de una segunda Cámara, que usualmente es el
• La existencia de un órgano, normalmente judicial, para dirimir los conflictos entre los integrantes de la Federación y asegurar la supremacía de la Constitución.
• La existencia de procesos e instituciones que facilitan la colaboración intergubernamental, o lo que podemos llamar contemporáneamente “federalismo de concertación”.

Asimismo debemos apuntar que el federalismo es una forma de Estado compleja que supone la coexistencia de diversos órdenes gubernamentales en un mismo territorio y que además tiene entre sus objetivos asegurar la unidad en la diversidad, respetando ambos elementos.

Una evolución histórica posible de las causas de la adopción del federalismo como forma de Estado en nuestro país sugiere hacer una referencia, al menos breve, del pensamiento de diversos publicistas.

Juan Bautista Alberdi[3] menciona como causa mediata de esta adopción la presencia del régimen municipal español y la figura de los cabildos, que a su vez dieron origen a las provincias, y como causa inmediata la inexistencia de una soberanía nacional que diera nacimiento a las locales.

Ricardo Zorraquín Becú[4]entendía que “los antecedentes raciales, el medio geográfico, las preocupaciones religiosas y sociales, las luchas económicas y las doctrinas políticas recibidas inciden en la dilucidación del problema”.

El distinguido maestro Germán José Bidart Campos[5] atribuye el origen de nuestro proceso constitucional a la influencia del medio, del hombre y de la ideología, entendiendo que: a) El medio son las ciudades, las provincias y Buenos Aires, ya que las primeras dieron origen a las segundas y estas al sistema federal, mientras Buenos Aires actuó como polo centralizador y unificador. b) La influencia del medio se intercala con la del hombre. c) Del hombre situado en el medio, del cual surgirá la ideología de emancipación, democracia, gobierno republicano y federalismo, que termina germinando en nuestra Constitución.

En palabras de Antonio María Hernández[6], y sin dejar de lado los aportes de distinguidos autores respecto de la o las causas originarias del federalismo argentino, el citado autor sostiene que el federalismo fue la forma de Estado elegida para resolver los graves conflictos políticos, económicos y sociales producidos y el resultado de nuestra evolución histórica. De este modo en 1853 se consagró al federalismo como forma de Estado en la Constitución Nacional, luego de décadas de cruentas luchas civiles, entendiendo –por otro lado– que la fuerza instrumentadora del federalismo fueron los pactos interprovinciales, que llegaron casi al centenar y de los cuales debemos destacar el Pacto del Pilar (23/2/1820) entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos; el Tratado del Cuadrilátero (15 a 25/1 y 7/4/1822) entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes; el Pacto Federal (4/1 al 15/2/1831) entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, al que luego se fueron sumando las demás; y como precedente inmediato de la sanción constitucional de 1853, el Acuerdo de San Nicolás (31/5/1852).

Según el distinguido jurista y actual Presidente del Máximo Tribunal Nacional Dr. Horacio Rosatti[7], el federalismo debe entenderse como un sistema político caracterizado por la descentralización territorial del poder en el Estado, lo que da surgimiento a un doble nivel de decisión: el nacional y el estadual, tratándose de un sistema político “interno” del Estado y como tal se distingue de las múltiples formas de asociacionismo internacional (confederación de Estados, organizaciones internacionales, etc.).

En todo este marco de reflexión es necesario tener presente el deslinde de competencias que pretende realizar la Constitución entre el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia, y –en el marco del presente trabajo y lo que pretendemos desarrollar y argumentar posteriormente– cómo se realiza el otro grado de federalismo que incumbe a las Provincias y el reconocimiento constitucional y legal de los municipios. Por otro lado, cada Estado Provincial asegura o no la autonomía municipal y regla o no el alcance y contenido de la misma en los cinco aspectos de que da cuenta el artículo 123 de nuestra Ley Fundamental, a la vez que los debates que insinúan recientes antecedentes jurisprudenciales en orden a posibles omisiones de los Estados Provinciales en asegurar la mentada autonomía municipal.

El autor Víctor Bazán[8] en un reciente texto tiene dicho que “…En un ejercicio de simplificación extrema, el federalismo argentino supone –teóricamente– una combinación de dos fuerzas: una centrípeta y otra centrífuga. La primera, que va desde la periferia hacia el centro, supone la existencia de una unidad en el Estado nacional argentino, que es soberano; mientras que la segunda, del centro hacia la periferia, implica la descentralización que permite la existencia de una pluralidad de provincias, que son autónomas.

Como se sabe, el art. 1 de la Constitución (CN) determina que la Nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. Las dos primeras serían más bien formas de gobierno, mientras que la tercera es una forma de Estado, desde que supone una relación entre el poder y el territorio en la cual aquel –en principio– se descentraliza políticamente con base física o geográfica…

Coexisten en el Estado federal argentino la Nación, las provincias (dentro de estas, los municipios) y la CABA, que es la capital del país.

En el marco de su autonomía, las provincias pueden sancionar sus propias constituciones, obviamente respetando el sistema representativo y republicano como forma de gobierno, de acuerdo con lo ordenado por el art. 5 de la CN, que junto al art. 121 (‘las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al momento de su incorporación’) componen la base del sistema federal dual… Aquellas se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas…(art. 122).

Asimismo, los gobiernos subnacionales deben conformarse a los principios, declaraciones y garantías de la Ley Fundamental y asegurar su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Solo bajo estas condiciones el Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Retomando la materia relativa al esquema municipal, lo establecido por el art. 5 debe complementarse necesariamente con el actual art. 123, en cuanto a que cada provincia dicta su propia Constitución, en los términos del citado art. 5, pero ‘asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero’”.

Entiende el autor que venimos refiriendo que dos de los puntos más fuertes del proyecto de reforma constitucional de 1994, tales como el fortalecimiento del federalismo y la atenuación del poder presidencial, han tenido poca concreción.

Por un lado, respecto del federalismo, si bien existió un avance normativo, no existe correspondencia entre las previsiones constitucionales y la realidad en muchos aspectos.

Algunos de los temas que podemos citar como situados en este ámbito relacionados con el federalismo resultan ser:

1. La disposición transitoria sexta de la Constitución referida a la ley convenio –a la que a su vez hace referencia el 75, inciso 2, párrafo 2 en materia de coparticipación federal y la reglamentación del organismo fiscal federal– indica que todo ello debería haberse establecido antes de finalizar el año 1996 (25 años casi a la fecha) en una flagrante y evidente omisión inconstitucional.
2. Aun cuando se ha vigorizado la presencia de todas las provincias, incluso las de menor población, en el Senado no se realiza un debido control de los intereses regionales o del sistema federal, sino que sigue primando un control de naturaleza político
3. Una fuerte deuda en cuanto a políticas que tengan en cuenta el mandato constitucional de “proveer al crecimiento armónico de la Nación por el desarrollo equilibrado de provincias y regiones”, lo que involucra el juego de los 75, inciso 2, párrafo 3 y 75, inciso 19, párrafo 2 con el art. 124.

Asimismo el citado autor entiende en relación a la temática específicamente municipal que, más allá de la aparente claridad de la disposición constitucional que consagra la autonomía municipal (art. 123), no pareciera estar totalmente diluida la discusión sobre algunos aspectos de la autonomía municipal y su línea de equilibrio con la autonomía provincial.

Sostiene la idea, respecto de la que acordamos, que el perfil autonómico de los entes subprovinciales no puede entenderse en términos absolutos, ya que para respetar el encargo constitucional, el sistema municipal instaurado (o por implementar) en cada provincia deberá adaptarse a lo que preceptúen sus respectivas constituciones y, en su caso, las normativas que pudieran emitir los propios Poderes Legislativos provinciales o –agregamos nosotros– las eventuales Convenciones Constituyentes que convoquen a futuro las Provincias, fundamentalmente las que no han desarrollado el modelo autonómico que propicia la Constitución desde 1994.

Por último, y en razón de todo lo antedicho, se procurará analizar las posibles consecuencias de todo el desarrollo que vienen registrando los distintos grados de federalismo y sus nuevas implicancias y aristas, tal como parece ahora comenzar a evidenciarse a partir de la lectura de los recientes fallos “Las Colonias”, “Municipalidad de Arroyito”, “Farmacity” y “Esso c/Municipalidad de Quilmes” y otros fallos que involucran situaciones que se vinculan con el federalismo de grado distinto al usualmente desarrollado Nación-Provincias y dictados en el último tiempo y los que seguramente tendrán lugar en estos tiempos, al que debemos agregar “GCBA c/Estado Nacional” en lo referido a clases escolares presenciales de mayo pasado y en el marco del reformulado vínculo y status jurídico de CABA como actor en instancia originaria en la CSJN.

En el momento de redacción del presente trabajo, “mucha agua bajo el puente” constitucional y del federalismo argentino se encuentra corriendo, de lo que son clara muestra diversos fallos y discusiones respecto de competencias exclusivas, delegadas y concurrentes entre el Estado Nacional y los gobiernos locales, ya sean provinciales, municipales y del haz de atribuciones y facultades del nuevo actor institucional que tuvo su génesis con la reforma constitucional de 1994, esto es, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Más aún, y como parte de una realidad más que inquieta, nos encontramos –para agregar mayor complejidad y densidad a un tema que ya viene siendo sensible en relación a las facultades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus órganos– con la sanción (30 de septiembre de 2021) de una ley que, entre otros temas, modifica el artículo 30 de la Ley 402 vinculada con la asignación de competencias al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el caso de recursos de inconstitucionalidad ante sentencias del Tribunal Superior de la causa emitida por los Tribunales de la Ciudad de Buenos Aires o los integrantes de la Justicia Nacional de la Capital Federal.

En este marco de las dinámicas político-judiciales y las motivaciones de las mismas, sin pronunciarnos respecto de ellas, pero sin perjuicio de la necesidad de resolver las situaciones que se derivan de las mismas, es necesario –como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bazán”– que todos los actores recuerden y tengan en cuenta el denominado principio de “lealtad federal” como rector de nuestro federalismo, al que entiendo poco se encuentran abonando para la construcción de un federalismo cooperativo y concertado.

Asimismo recordar conforme el fallo “Bazán” que el mentado principio de buena fe procura evitar el abuso de competencias de un Estado en desmedro de otros y nos pone en evidencia respecto del incumplimiento de lo allí resuelto en orden en orden a que “Las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria deben ser transferidas al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

No es de descartar que los profusos movimientos y acciones autonomistas municipales, ya sea para la creación de nuevos gobiernos locales, para el reconocimiento y respeto de competencias que entienden los gobiernos locales que les corresponden y/o para la asignación de nuevas competencias a los mismos redunde, más temprano que tarde, en nuevas realidades jurídicas e institucionales, sean estas jurisprudenciales, doctrinarias, legales y/o hasta constitucionales, que seguramente remodelarán los contornos del federalismo y consecuentemente del Derecho Constitucional y del Derecho Público Provincial y Municipal en nuestras tierras.

Todo ello sin perjuicio del contenido y alcance que le quieran dar, siempre de acuerdo al principio de razonabilidad, las Provincias a su régimen municipal y de la autonomía que, entiendo, inexcusablemente deben las Provincias propiciar para sus municipios dentro de su margen local.

Justamente la cita del más que trascendente principio de razonabilidad del artículo 28 constitucional en este tema emerge, entre otros fallos de esta temática, en los autos –que luego comentaremos más extensamente– “Ponce, Carlos Alberto c/San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza” del 24/2/2005, en el que el Procurador General, al que el fallo mayoritario de la Corte sigue de cerca en algunos puntos, puntualizó que el límite fundamental para determinar el ámbito de legitimidad y de legalidad de la autonomía de los municipios en los órdenes institucional, político, administrativo y financiero, se encuentra en el principio de razonabilidad contenido en el art. 28 de la Ley Fundamental, en virtud del cual las constituciones provinciales no pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía, trasponer los límites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva de los municipios.

Por su parte, en otro fallo que también comentaremos en forma más extensa posteriormente, en los autos “Municipalidad de La Rioja c/La Rioja, Provincia de s/amparo” del 23/6/2015 el Tribunal sostuvo que la organización de los gobiernos municipales es una materia que los arts. 5 y 123 de la CN reconocen que se ha mantenido en la jurisdicción de los gobiernos locales, y son las constituciones provinciales las que deben materializar el mandato de autonomía en los órdenes institucional, político, administrativo, económico y financiero.

2. Características y notas distintivas del federalismo Su relación con la autonomía municipal

Teniendo presente ello debemos tener en cuenta las particulares características del federalismo argentino, sus notas distintivas, sus matices y su desarrollo en el orden institucional de nuestro país, y a la vez su relación con la autonomía municipal. En el caso concreto de nuestro país resulta claro que las Provincias, al decir de Carlos Balbín[9] , en el marco de nuestro sistema federal, constituyen centros de poder autónomo que dictan su propia Constitución, en los términos del artículo 5, CN y se dan sus propias instituciones. A su vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios, sin intervención del Gobierno Federal. Asimismo es sabido que las Provincias deben dictar su Constitución “bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria”. Es claro entonces que las Provincias son autónomas, sin perjuicio de que deban sujetarse a ciertos principios básicos que prevé el texto constitucional federal.

Por otro lado, la Constitución prevé que “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que exclusivamente se hayan reservado por pactos especiales al momento de su incorporación”.

Cabe señalar además que los Estados provinciales ejercen todo el poder no delegado en el Estado central; sin perjuicio de ello el constituyente reconoció otros poderes a las Provincias: los compartidos y los concurrentes.

Las Provincias ejercen “poderes compartidos” (ejemplo de ello, la temática ambiental –en los términos del art. 41, CN– y las leyes de organización y base de la educación), en los cuales las bases son del Estado Federal y el complemento de las Provincias.

Los “poderes concurrentes” son los casos en que existe superposición de poderes y en este supuesto el conflicto normativo debe resolverse por coordinación entre ambos órdenes y si ello no fuere posible existirá una supremacía de las normas federales, aun cuando esta no es una regla sin excepciones, ello por cuanto –de acuerdo a la materia que se juzga– se puede alterar el principio de jerarquía normativa.

Por otro lado, existen una serie de poderes que el artículo 126 de la Constitución establece expresamente que no pueden ser ejercidos por las Provincias.

En función de lo dicho cabe remarcar que las Provincias deben organizarse conforme el sistema representativo y republicano por mandato constitucional y que, a su vez, adoptan un modelo de gobierno presidencialista, con un órgano de gobierno o Poder Ejecutivo unipersonal bajo el nombre de “Gobernador”, un Poder Legislativo que puede ser unicameral o bicameral y un Poder Judicial conformado por los tribunales locales.

Rosatti[10], teniendo en cuenta su definición de federalismo como un sistema político caracterizado por la “descentralización territorial del Poder en el Estado”, entiende que hay un doble nivel de decisión: el nacional y el estadual.

De allí desprende algunas notas tipificantes del federalismo, a saber:

• La descentralización;
• El poder como materia de la descentralización;
• La territorialidad como expresión física de la descentralización y
• El grado o nivel de descentralización propio del federalismo.

Respecto de la primera entiende que –más allá de su origen o antecedentes históricos– el federalismo es siempre una forma de “descentralización”, ya sea con la existencia de un “centro” y una “constelación de partes”, ya sea con un “centro originario” y una “multiplicidad de partes” que crean un “centro de poder” (llámese Estado Nacional) que luego distribuye competencias, o una tercera variante consistente en que “cada parte o provincia” constituye un “centro originario” y que en ejercicio de sus potestades se desprende de ciertos poderes y los confiere a un ente Estado Nacional que a su vez posteriormente “redistribuye” esas atribuciones o competencias.

En orden a la segunda nota es claro que lo que se descentraliza es el poder, concebido en el ámbito de lo político como la capacidad de tomar decisiones y que las mismas generen obediencia.

Así se distingue entre la “capacidad de decidir” de los entes locales representativos de base territorial, como las Provincias, de la “capacidad de ejecutar las decisiones tomadas desde un centro de poder”, que sería más propio de una de las formas de descentralización administrativa.

En relación a la nota 3) se entiende que el federalismo es una descentralización de la capacidad de decidir que se expresa en el territorio, ámbito en el que actúan tanto el Estado Nacional como los Estados locales. En ese marco coexisten la expresión vertical o territorial de la “descentralización política” y la expresión horizontal o institucional de la “descentralización institucional”, de la cual resultan emergentes los Poderes del Estado, tales como el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.

Describiendo la cuarta nota ya referida, habiendo ya aclarado que lo que se descentraliza es poder o capacidad de decidir, es necesario fijar la magnitud de tal descentralización en el territorio.

En ese sentido el ex Procurador del Tesoro entiende que el marco de descentralización en los Estados subnacionales debe posibilitar la autonomía de primer grado, que a su vez contiene diversos elementos, entre algunos de los cuales podemos mencionar:

• Autonormatividad constituyente o potestad de otorgarse la propia norma regulatoria fundamental local, siempre en respeto a la Constitución Nacional;
• Autocefalía, entendida como posibilidad de darse sus propias autoridades y destituir a las mismas;
• Autarcía o autarquía, como capacidad de obtener y disponer de los recursos necesarios para sus cometidos;
• Materia propia, concebida como potestad de regulación, administración y control de diversas actividades, que podemos indicar también como “competencia”.

En función de todo lo expuesto, entiendo que una de las conclusiones emergentes de las notas que hacen al concepto de federalismo se vinculan fuertemente con la descentralización y en ese marco, además de las Provincias como ámbitos lógicos de expresión del federalismo la descentralización del poder en el territorio, con el rol de un actor institucional cada vez más presente y legitimado para ese ejercicio territorial y descentralizado del poder en nuestra organización institucional, más allá de los matices y las modulaciones que pueden existir respecto del haz de competencias o atribuciones a conferirles a los mismos, resultan ser los municipios.

Sin perjuicio de resaltar el rol de los municipios y reconociendo a los mismos, ello no resulta óbice, en nuestra comprensión, de la necesaria intermediación institucional entre los municipios y el Estado Nacional, que debe ser ejercida por las Provincias.

Esto permite que la visión no pierda, por un lado, la dimensión global que puede dar un actor institucional alejado de las incidencias puramente locales o municipales y, por otro lado, que no se pierda –si se confiere únicamente el vínculo con el municipio al Estado Nacional– la proximidad necesaria para llevar a cabo y desarrollar soluciones eficientes y contemporáneas a los desafíos que se presentan.

Haciendo una primera aproximación a nuestra temática de la autonomía municipal podemos expresar que el municipio es uno de los ámbitos en el cual es posible discutir con mayor énfasis la naturaleza de autárquico o de autónomo de los entes en general.

Hasta la reforma de 1994, la Corte había tenido un criterio oscilante en cuanto a la mentada naturaleza del municipio. El precedente “Rivademar” (1989) –que luego analizaremos más detenidamente– se inclinó por el carácter autónomo y al poco tiempo (1991) entendió que los municipios son simples entes “autárquicos” (“Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe”).

El afamado precedente “Rivademar” debe leerse de manera conjunta con dos fallos que también seguidamente analizaremos más detenidamente. Ellos son los fallos “Promenade” (CSJN, Fallos: 312:1394) y “Municipalidad de Rosario” (CSJN, Fallos: 314:495). En el primero se reconoció la sustancia legislativa de las ordenanzas municipales, mientras que en el segundo se aplicó dogmáticamente el fallo “Rivademar”, con el consecuente rechazo de la demanda, ello así por cuanto no se habría demostrado que “se comprometa efectivamente la subsistencia misma del municipio”.

Al decir de Enrique Marchiaro[11], previo a la reforma de 1994 nuestra Carta Magna solo contaba con el art. 5 que imponía el “régimen municipal”, como una de las condiciones de validez de las Constituciones Provinciales, por lo que su diseño fue y es de tipo provincial, ajeno en principio al control de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser un típico tema de derecho público local (CSJN, Fallos: 199:423), lo que confiere a las Provincias la facultad de reglar el alcance y contenido de la ya mentada autonomía municipal.

Ello permite discernir que cierto nivel de autonomía es necesario reglar por parte de las Provincias, quizás no uno completo y sin limitación alguna, pero sí un régimen municipal que asegure la autonomía de los municipios en los aspectos que da cuenta el artículo 123, más allá del posible ejercicio de análisis del “margen de apreciación provincial” que podrán ejercer, en el ámbito de sus potestades, los Estados subnacionales.

3. Órdenes de gobierno en Nuevos desarrollos respecto del estatus jurídico de la Ciudad de Buenos Aires

La reforma constitucional de 1994 introdujo algunas novedades en relación a los órdenes de gobierno de la Federación Argentina, estableciendo desde entonces cuatro órdenes, esto es, el Gobierno Federal, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios autónomos.

La Constitución confiere al Gobierno Federal el título primero “Gobierno Federal”, artículos 44 a 120 de la segunda parte de nuestra Ley Fundamental.

El título segundo se denomina “Gobiernos de provincia”, artículos 121 a 128 de la mentada segunda parte.

En el ya referido título segundo estudia también lo atinente al gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, artículo 129, con naturaleza de Ciudad Estado, diferente a Provincias y municipios.

Por último, también desarrolla lo relativo a los gobiernos municipales autónomos, a los que trata en los artículos 5 y 123.

Al decir de María Angélica Gelli[12] “jurídicamente, el Estado federal supone la existencia de más de un centro territorial con capacidad normativa, en el que se equilibran la unidad de un solo Estado con la pluralidad y autonomía de muchos otros”.

Así, siguiendo a la destacada autora –pero a la vez reconociendo el aporte de mucha otra calificada doctrina y construcción jurídica– podemos hablar de distintas clases de relaciones que se establecen en el marco federal.

Podemos hacer referencia a 1) Relaciones de subordinación de las Provincias al Estado Federal, conforme emerge de los artículos 5 y 31 de la Constitución; 2) Relaciones de participación, cuyo ejemplo más claro resulta ser la composición del Senado de la Nación, que representa el equilibrio entre los sub Estados, a quienes pone en un pie de igualdad y en una relación asimismo colaborativa con el gobierno legislativo nacional, y 3) Relaciones de coordinación, que hace a la distribución de competencias, ya sean estas exclusivas, delegadas, reservadas y/o concurrentes.

En relación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se vienen operando significativas modificaciones – sobre todo en los últimos años– en su caracterización jurídica en el marco del federalismo argentino en los 27 años transcurridos hasta la fecha desde la sanción de la reforma constitucional de 1994.

Al decir de Tristán Gómez Zavaglia[13] “La Corte Suprema de Justicia de la Nación durante dos décadas negó el carácter de parte aforada a la Ciudad Autónoma en gran cantidad de casos”.

Entre ellos podemos mencionar, CSJN, 18/11/99, CSJN Fallos: 322:2847; 16/5/00, CSJN Fallos: 323:1199; 5/12/00, CSJN Fallos: 323:3991; 15/6/04, CSJN Fallos: 327:2536; 2/11/04, CSJN Fallos:

327:4768; 3/5/06, CSJN Fallos: 329:1385; 20/6/06, CSJN Fallos: 329:2316; 27/11/07, 827/2007 (48-C)/CS1, “Asociación Civil para la Defensa Ciudadana c/Estado Nacional y otro (Ciudad Autónoma de Buenos Aires) s/acción de amparo”, 18/12/07, CSJN Fallos: 330:5279: 30/6/15, CSJ 4211/2014, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto s/ejecución fiscal”; y más recientemente la disidencia de la Dra. Elena Inés Highton de Nolasco en CSJN, 4/4/19, CSJN Fallos: 342:533.

“En líneas generales los argumentos para negar su competencia originaria en estos casos fueron:

1. El Alto Tribunal no puede asumir jurisdicción originaria y exclusiva sobre una causa si el asunto no concierne a embajadores, ministros y cónsules extranjeros o no es parte una provincia como se desprende categóricamente de los 1 de la ley 48, 2 de la ley 4055 y 24, inc. 1 del decr. Ley 1285/58.
2. No corresponde la instancia originaria prevista en los 116 y 117 de la CN para aquellas demandas dirigidas contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por no tratarse de una provincia argentina (confr. art. 129 y cláusula transitoria 7 de la Ley Fundamental; arg. arts 44, 45, 54, 75, incs. 2, 30, 31, 124, 125 CN).
3. Los supuestos en los que la Corte ejerce su competencia originaria y exclusiva han sido determinados de modo taxativo y no resultan susceptibles de ampliarse, restringirse o modificarse mediante normas legales, tal como ya lo hemos indicado (Conforme CSJN, 5/12/00, CSJN Fallos: 323:3991; 5/8/03, CSJN Fallos: 326:2479; 3/5/06, CSJN Fallos: 329:1385; 30/10/07, CSJN Fallos: 330:4682; 18/12/07, CSJN Fallos: 330:5279; 19/2/15, 000965/2014/CS001).
4. Las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires poseen un diverso ‘status jurídico’ expresado en la Constitución Nacional a los estados provinciales y al ‘régimen de gobierno autónomo’ de la Ello se encuentra plasmado en la preexistencia de las provincias a la Nación, su jerarquía y la conservación de todos los poderes que no han delegado al gobierno federal (art. 121 y concs., CN) y el particular sistema de autonomía decidido por los constituyentes para la ciudad de Buenos Aires, en los términos y con los alcances que se desprenden del art. 129 y de la cláusula transitoria séptima de la Ley Fundamental.
5. Negar el carácter de aforada a la Ciudad de Buenos Aires, no afecta su autonomía si se admite que ella deba someterse a los jueces de las provincias con las que debe
6. No hay norma alguna de la Constitución que impida esto último y tampoco hay norma que describa la autonomía de la Ciudad imprimiéndole el mismo contenido y extensión que a la Máxime cuando la ciudad no participa de la regla fundamental de reparto de competencias por la que las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal (arg. 121, CN). Por el contrario, el alcance de la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires por los constituyentes del año 1994, encuentra su límite en las expresas concesiones establecidas en el texto constitucional, que incluso delegó en una ley del Congreso la misión de garantizar los intereses del Estado Nacional mientras ella sea la capital de la República.

Sin embargo, el criterio anterior fue abandonado por la Corte a partir del pronunciamiento dictado en autos ‘Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Córdoba, Provincia de s/Ejecución

fiscal’ (CSJN Fallos: 342:533), con apoyo en el siguiente aporte justificativo:

1. A partir de lo sostenido en los precedentes ‘Nisman’ (CSJN, 20/9/16, Fallos: 339: 1342) y ‘José Mármol’ (CSJN, 12/6/18, Fallos: 341:611), exige reexaminar el modo de coordinar la plena autonomía jurisdiccional porteña con la prerrogativa de las provincias como aforadas a la competencia originaria de la Corte
2. La reforma de 1994 introduce a la ciudad de Buenos Aires como un actor autónomo del sistema federal reconociéndole el status de ‘ciudad constitucional federada’ que integra de modo directo el sistema federal argentino conjuntamente con los restantes sujetos políticos que lo
3. La citada reforma dota a la ciudad de autonomía ‘de legislación y jurisdicción’, y por esta vía la incluye en el diálogo federal (v. Art. 75, incs. 2 y 31, 129, CN).
4. A partir del razonamiento efectuado en los tres puntos anteriores –según expuso el Máximo Tribunal– ‘…se impone que esta Corte se desligue de veinticinco años de instituciones porteñas inconclusas y, en el ámbito de la competencia originaria, le reconozca a la ciudad el derecho a no ser sometida ante tribunales ajenos a la plena jurisdicción que le garantiza la Constitución La Ciudad Autónoma, tal como sucede con las provincias, se ve afectada en su autonomía cuando es forzada a litigar ante tribunales de extraña jurisdicción…’.
5. Y en tales condiciones hizo hincapié en que, para no afectar la continuidad de su proceso de institucionalización, la ciudad debe generar un autogobierno, entendido como el derecho de sancionar y aplicar sus leyes sin someterse a ninguna otra autoridad, pero también debe contar con la misma posibilidad que tienen las provincias de contar con un tribunal imparcial para dirimir las controversias que pudiera tener con
6. En este entendimiento –concluyó el Tribunal–, el carácter estricto con el que esta Corte interpreta el 117 de la CN no debe ya postularse como un obstáculo para conceder a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el privilegio federal de litigar en instancia originaria. Por cierto, que a lo largo de la historia ha rechazado la inclusión en esa competencia de supuestos distintos a los taxativamente mencionados en el art. 116, los cuales precisa el art. 117 de la CN. Sin embargo, ese rigor no debe llegar al punto de afectar la vigencia de otras normas constitucionales, como sería en este caso el art. 129, en tanto implica que la ciudad de Buenos Aires tiene aptitud para ejercer plenamente como actor del federalismo argentino.

Este último criterio fue reiterado recientemente en el voto mayoritario de la Corte dictado en la causa ‘Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad’ (CSJN 567/ 2021, del 4/5/21, consid. 7 al 10), en la que se puso en tela de juicio el DNU 241/21 del PEN que, al modificar el art. 10 del decr. 235/21, estableció la suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y modalidades en el ámbito del AMBA (art. 3, decr. 125/ 21).

Por último, el planteo efectuado por el GCBA tuvo favorable recepción en los estrados del Máximo Tribunal al considerarse que el aludido DNU del PEN, resultaba violatorio de la autonomía porteña”.

En relación a la consideración de las cuestiones de competencia relacionadas con la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, más allá de lo señalado precedentemente, y abundando al respecto el 4 de abril de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la firma de los jueces Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti y con el voto concurrente del juez Carlos Rosenkrantz, resolvió que le corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el derecho de litigar ante su competencia originaria (CSJ 2084/2017 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba, provincia de s/ejecución fiscal”.

Para así decidir, el voto de los jueces Maqueda, Lorenzetti y Rosatti destacó en primer término que, a partir de la reforma del año 1994, la Ciudad de Buenos Aires adquirió un nuevo estatus constitucional que se expresó en el artículo 129 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción”.

Recordó seguidamente que, en 2016, al dictar su precedente “Nisman” (Fallos: 339; 1342), el Tribunal sostuvo que las limitaciones a la autonomía plena de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires eran producto de una situación de hecho transitoria basada en la inexistencia de un poder judicial local completo, entendiendo por ello que para realizar el mandato de autonomía plena que reconocía el art. 129 citado, esa situación “no debía perdurar en el tiempo”.

También destacó que la reforma constitucional de 1994 transformó la naturaleza política y jurídica de la Ciudad, y la reconoció como participante del diálogo federal conjuntamente con las provincias, los municipios y el Estado Nacional. Así, en este nuevo marco y en virtud de lo resuelto en el precedente “Nisman”, se imponía que la Corte Suprema se desligara de 25 años de instituciones porteñas inconclusas y le reconociese el derecho a la Ciudad de poder litigar en la instancia originaria de este Tribunal.

Concluyó entonces que al reconocer este privilegio se fortalece la continuidad del proceso que culminará en la autonomía porteña. En los términos de una comprensión genuinamente federal de la forma de Estado que reforzó el constituyente reformador de 1994, esa vía asegura el cumplimiento del mandato constitucional que ordena integrar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como sujeto pleno del federalismo argentino.

En voto concurrente, el juez Rosenkrantz consideró que después de la reforma constitucional de 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió autonomía política, con atribuciones propias de gobierno, legislación y jurisdicción que no dependen en modo alguno del Estado Nacional y tampoco de ninguna de las provincias. Pese a ello ese estatus especial no se encuentra entre los que menciona el artículo 116 de la Constitución para reglar los casos que corresponden a la jurisdicción federal, es decir, la competencia de los tribunales nacionales (Estado Nacional, provincias, vecinos de las provincias, ciudadanos extranjeros, embajadores, ministros y cónsules extranjeros y Estados extranjeros).

Por esa razón, no queda otro camino que decidir a cuál de los sujetos que sí son referidos en el artículo 116 de la Constitución corresponde asimilar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Luego de recordar que la Corte Suprema ya había declarado que la Ciudad había dejado de formar parte del Estado Nacional, señaló que no quedaban más posibilidades que tratarla o bien como una provincia, o bien como un simple vecino de provincia. Dejó en claro que, si bien la Ciudad de Buenos Aires no era una cosa ni la otra, era inevitable decidir qué reglas deben aplicar la Corte Suprema y los demás tribunales federales para decidir su competencia; las reglas previstas para vecinos de una provincia o las reglas dispuestas para las provincias.

Advirtió que, expuesto así el problema, el único modo de preservar la autonomía política de la Ciudad de Buenos Aires era tratarla con las reglas que la Constitución prevé que deben ser tratadas las provincias. Por el contrario, el modo en que el artículo 116 de la Constitución y la ley 48 tratan los casos entre vecinos obligaría en numerosas situaciones a que la Ciudad se vea sometida a los tribunales de otras provincias. Esta sujeción a una extraña jurisdicción es impropia de la condición de Estado que indudablemente reviste la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde la reforma constitucional de 1994. Por su parte las reglas que rigen las causas en que es parte una provincia están concebidas para tramitar o bien directamente ante la competencia originaria de la Corte, o bien ante los tribunales propios de esa Provincia. De esta manera, la autonomía política de los Estados que integran la federación queda a salvo.

De este modo el juez Rosenkrantz concluyó que cuando la Ciudad Autónoma de Buenos Aires litiga contra una provincia, aun cuando la cuestión verse sobre las leyes locales de la Ciudad, la causa debe tramitar por ante la competencia originaria de la Corte y no ante los tribunales de la provincia de que se trate.

Por su parte, y en relación al más que difundido fallo del 4 de mayo de 2021 vinculado al conflicto por las clases presenciales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló a favor de la Ciudad de Buenos Aires sosteniendo que el reglamento de necesidad y urgencia que las suspendió no tenía fundamentos y afectaba la autonomía porteña.

Puntualmente la CSJN declaró que, con el dictado del DNU 241/2021 que dispuso la suspensión del dictado de clases presenciales en la denominada Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), el Estado Nacional violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el mismo resultó irrazonable.

En un extenso fallo suscripto por los jueces Carlos Rosenkrantz –por su voto– Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti –por su voto– y Horacio Rosatti, el Máximo Tribunal hizo hincapié en que “tanto la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para definir la modalidad educativa como la atribución federal para atender a una emergencia sanitaria deben entenderse en el marco del federalismo que ordena la Constitución Nacional”.

Para los jueces no había competencia sanitaria por parte del Estado Nacional al dictar el DNU 241/2021para regular sobre los modos de garantizar la educación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, afirmándose, por el contrario, que “el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resultaba ajena.

El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido ejercicio. En efecto, en un sistema como el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo” señalan, entre otros conceptos, los ministros en su fallo.

Puede colegirse que la Corte Suprema puso énfasis en los aspectos argumentativos del DNU cuestionado, que en el caso tenían “especial importancia” pues “la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto, el contenido concreto de su regulación”.

Según los jueces el acto debió, entre otros puntos, precisar “los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales invocadas por el órgano emisor”.

El argumento sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público coincidentemente con el inicio de las clases presenciales “sin mayores explicaciones” sobre la incidencia de aquellas en la propagación del COVID–19 “no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza, en lo que aquí interesa, porteña”.

El voto mayoritario advirtió que el debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Estado Nacional “justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspender el dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades de la jurisdicción de la actora.

En conclusión, en el examen de legalidad del art. 10 in fine del DNU 235/2021, a partir de su modificación por el art. 2 del DNU 241/2021, la falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad presencial en la educación de la Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena”, apuntaron los jueces.

El denominado “AMBA” además fue objeto de una crítica concreta en cuanto a su organización administrativa, ya que la conformación territorial de ese territorio, “más allá de su pertenencia estratégica… no tiene la virtualidad de alterar las potestades constitucionales reconocidas a los diversos componentes del Estado Federal que formen parte de tales áreas”.

No obstante, el Tribunal aclaró que lo decidido “no significa avalar (o desautorizar) decisiones sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas por las autoridades constitucionalmente competentes, como se examinó en esta causa, deberán además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos”.

Por su parte el juez Rosenkrantz en su voto particular expresó que la emergencia “no es una franquicia para ignorar el derecho vigente” y que “La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible”.

Por otro lado, el citado magistrado manifestó que la decisión de si la escolaridad debe realizarse bajo la modalidad presencial o virtual en las escuelas porteñas depende del Gobierno de la Ciudad y no del Nacional. Asimismo, se sumó al criterio mayoritario según el cual la suspensión de las clases presenciales en el sistema educativo de la Ciudad de Buenos Aires como medio para alcanzar la meta de una menor circulación de personas entre esa jurisdicción y la Provincia de Buenos Aires “no satisface las exigencias de justificación referidas”.

Por último, el entonces presidente del Tribunal aclaró que lo dicho en la sentencia “no pone en duda las potestades del Gobierno Nacional para tomar medidas de alcance general y uniforme con la finalidad de combatir la pandemia” sino que el análisis del conflicto se limitó “a resolver la cuestión de qué autoridad resulta competente para adoptar medidas sanitarias con efectos circunscriptos al interior del sistema educativo de cada jurisdicción”.

Antonio María Hernández[14] entiende que, con el dictado del fallo que venimos comentando, “…Queda confirmada la jurisprudencia anterior de los casos ‘Corrales’, ‘Nisman’, ‘Gobierno de la CABA c/Provincia de Córdoba’, ‘Bazán’ y ‘Gobierno de la CABA c/Estado Nacional’, acerca de la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, consagrada por el art. 129, incorporada en la reforma constitucional de 1994…

Asimismo se reafirma con claridad que, como resultado de dicha Reforma, existen ahora 4 órdenes estatales y gubernamentales, con sus respectivas competencias: Federal, Provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios. Incluso, con la posibilidad de creación de Regiones para el desarrollo económico social, según el Art. 124. En torno a esto, se afirma que el Área Metropolitana referido por el DNU no reúne dichos requisitos constitucionales para ser región y además, tampoco se podrían afectar las competencias en materia sanitaria y educativa, que corresponden a la CABA.

Se insiste en el carácter concurrente de las competencias en dichas materias y en la necesidad de afirmar un federalismo de concertación, poniéndose el énfasis en el rol del Consejo Federal de Educación, que había reconocido las competencias de los gobiernos locales, para resolver sobre la presencialidad o no de las clases en las escuelas…

Expreso sintéticamente, que este fallo consolida un cambio de la jurisprudencia tendiente al cumplimiento de un moderno federalismo de concertación, en el marco de una profunda descentralización del poder, que fue una de las ideas fuerza de la Reforma de 1994”.

2. Parte II

2.1. Autonomía en los Estados Federales

Siguiendo al destacado jurista cordobés Antonio María Hernández[15] “autonomía” es una voz que proviene del griego y significa la posibilidad de darse la propia ley.

El profesor Salvador Dana Montaño[16] definió la autonomía como “una cualidad específica de la corporación, que la distingue de otras corporaciones: su capacidad de gobierno propia y, con más precisión, su facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, de darse sus instituciones y de gobernarse por ellas, con prescindencia de todo otro poder”.

Se entiende que se trata de una cualidad de las corporaciones territoriales de derecho público y no cabe duda que corresponde a las provincias argentinas. Asimismo, es dable colegir que la autonomía, lo mismo que la autarquía, integran la descentralización, prevaleciendo en la primera la idea de gobierno, lo político, mientras que en la autarquía lo central es lo administrativo. 

2.2. Autonomía en los Estados Federales

La distinción entre los dos conceptos mencionados podemos extraerla, entre otros trabajos, del realizado por Ana María de la Vega de Díaz Ricci[17], quien señala que “…Ambos conceptos tiñeron la discusión doctrinal sobre la naturaleza del régimen municipal que debían configurar las provincias según el art. 5. La diversidad de contenidos que la doctrina dio a los conceptos de autonomía y autarquía impidió definir claramente uno y otro. En general, la autonomía era entendida como la capacidad de darse su propia ley, mientras la autarquía parecía referirse a la administración por sí mismo. La autonomía aparecía como una característica de la persona jurídica pública política, en tanto que la autarquía era atributo de la persona administrativa”.

Señala que en la doctrina administrativista (Bielsa y Marienhoff entre otros) era frecuente la distinciónentre una “autonomía”, reservada a las provincias, y “autarquía territorial”, para aludir a los municipios o comunas.

Indica que parte de los autores señalaban que los municipios conformaban entes autárquicos, resaltando la naturaleza administrativa y delegada de sus funciones, su configuración y organización a través de la ley provincial y la existencia de controles administrativos.

Expresa que los autores que sustentaban la posición autárquica señalaban que se trataba de una autarquía territorial con órganos representativos elegidos por sufragio universal.

Otros (Greca) rechazaban la configuración autárquica sosteniendo que el régimen municipal debía calificarse como autónomo, con una autonomía relativa por ser de segundo grado respecto de la provincia. Entre sus características se señalaban la posibilidad del municipio de dictar su propia Carta (Bernard) –por la que se regía con prescindencia del gobierno provincial–, la aplicación del sistema representativo y republicano a sus órganos (Palomeque) –elección de sus autoridades–, y la atribución de recursos jurisdiccionales necesarios para hacer efectivos sus poderes ante una invasión de las esferas superiores de gobierno.

En el orden normativo, a partir de 1917 las constituciones provinciales fueron incorporando el sistema representativo para la designación de las autoridades de los municipios, independientemente de que los calificaran en forma expresa como autónomos y que su regulación se efectuara por ley orgánica de la provincia o por carta orgánica municipal, y la autarquía no se empleó en la normativa constitucional nacional o provincial.

Como sabemos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, tradicionalmente, que los municipios eran entes delegados de los poderes provinciales, lo que luego desarrollaremos más ampliamente, siguiendo los lineamientos de la doctrina administrativista sobre la autarquía territorial.

Se entiende que se trata de una cualidad de las corporaciones territoriales de derecho público, y no cabe duda que podría ser atribuida, entre otros, a las provincias argentinas, Estados del Brasil, Estados Unidos de América, cantones suizos, Länder de Alemania, etc.

Por su parte la autarquía es una voz que proviene también del griego y significa “el mando de sí mismo”. Por eso Aristóteles señalaba a la autarquía como la característica propia de la Ciudad Estado.

Con el transcurso del tiempo, esta palabra comienza a ser utilizada por los administrativistas italianos a fines del siglo XIX, pero con un sentido totalmente diverso. Con ese criterio, Rafael Bielsa denominó entidad autárquica a “toda persona jurídica pública que dentro de los límites del derecho objetivo y con capacidad para administrarse, es considerada respecto del Estado como uno de sus órganos, porque el fin de la entidad autárquica es la realización de sus propios intereses, que son también intereses del Estado”.

Aun cuando el debate todavía no ha terminado, y es de particular trascendencia para definir la propia naturaleza del municipio y su caracterización como ente político o administrativo y su posición ante los gobiernos provinciales, es claro que hoy estamos más cerca, aun con ciertos matices, de la posición autonomista.

Sin perjuicio de todo ello siempre es necesario verificar cómo las Provincias, dentro de sus atribuciones y potestades en el marco de un Estado Federal, caracterizan a sus municipios.

 2.3. Diversos tipos de autonomía observables

La reforma constitucional de 1994 incorporó figuras y conceptos con características en parte desconocidas en nuestros modelos jurídicos anteriores.

Por ejemplo, 1) Los entes reguladores (artículo 42 de la Constitución Nacional); 2) Las universidades estatales con sus caracteres de autonomía y de autarquía (artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional); 3) la Auditoría General de la Nación, como ente dependiente del Congreso, pero a la vez con autonomía funcional (artículo 85 de nuestra Ley Fundamental); 4) el Defensor del Pueblo creado como sujeto independiente y con autonomía funcional (artículo 86, CN); 5) la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, CN) y 6) lo que más nos interesa en el marco de este trabajo, los municipios (artículos 5 y 123 de nuestra Ley Suprema).

Hablar de autonomía en el marco del nuevo texto constitucional no es simple. La Constitución Nacional utiliza varias veces esa expresión: autonomía universitaria (artículo 75, incisos 18 y 19), autonomía de la Auditoria General de la Nación (artículo 85), respecto del Defensor del Pueblo (artículo 86), en relación con el Ministerio Público (artículo120), sobre el municipio (artículo 123).

Según el despacho de mayoría de la Convención Constituyente, con la incorporación de la autonomía y autarquía universitaria en el artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional, se pretendió “plasmar los principios sostenidos en algunas leyes universitarias anteriores y en la más actualizada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se resumen en esos postulados: las universidades gozan de autonomía científica y pueden por sí mismas dictar sus estatutos organizativos; tienen autarquía económico-financiera”.

De todos modos, debemos resaltar que la autonomía de la universidad presenta características peculiares que la diferencian de la autonomía de una provincia y de otros entes autónomos como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. Estos últimos poseen dos atributos básicos: territorio y población. Las universidades nacionales, por el contrario, carecen de ellos. Los órganos de poder no responden a la división clásica del gobierno republicano. Su presupuesto no se conforma con recursos propios, sino con los que le asigna el presupuesto nacional. Las universidades dictan su propia carta orgánica, pero no tienen poder constituyente derivado. Es decir, no solo deben sujetarse a la Constitución Nacional sino también a la Ley de Educación Superior que establece las reglas de organización y académicas mínimas comunes para todas las universidades nacionales.

La Constitución Nacional consagra, y la Ley 24521 regula, la autonomía académica e institucional con una visión superadora de aquella estrictamente pedagógica y política, en un sentido próximo a la noción jurídica de autonomía, reconociendo la facultad plena de autoorganización, autogobierno, autorregulación y autoadministración, sin identificarla totalmente con la autonomía de las provincias y municipios. El texto legal reconoce, consecuentemente, potestad amplia para dictar sus normas de organización institucional, reglamentar libremente aspectos académicos, investigación y extensión (régimen de concursos, categorías y obligaciones docentes, admisibilidad de alumnos, juicios académicos, incumbencia de títulos, etc.). Incluso, le asigna la facultad de dictar actos generales relativos a temas estrictamente administrativos en tanto sean necesarios para el cumplimiento de sus objetivos (régimen disciplinario para docentes, alumnos y personal de apoyo académico, régimen salarial, bienestar y salud de la comunidad universitaria).

La autonomía universitaria es equivalente a autoorganización, autogobierno, autoadministración y autorregulación condicionada al cumplimiento de sus fines académicos.

Además, la autonomía universitaria ha sido prevista como una garantía constitucional, porque su actuación institucional y académica autónoma está resguardada de la injerencia del PEN mediante el recurso judicial directo del artículo 32 de la Ley 24521 y la limitación de la intervención a las causas taxativamente enumeradas y dispuesta por el Poder Legislativo.

En relación con la autonomía universitaria, ese núcleo esencial delimitado en la Constitución Nacional es muy escueto. Solamente exige el respeto de la autonomía y autarquía universitaria, quedando un margen incierto para la regulación legislativa.

Respecto del Ministerio Público Fiscal podemos decir que es parte fundamental en la administración de justicia, compuesta por el Poder Judicial (integrado por jueces, juezas, funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas) y los Ministerios Públicos: Fiscal y de la Defensa. En su conjunto, conforman las tres partes fundamentales en un proceso judicial. Asimismo, el Ministerio Público Fiscal es un órgano independiente dentro del sistema de administración de justicia. Se encuentra a cargo del Procurador o de la Procuradora General, que es propuesto o propuesta por el Poder Ejecutivo y aprobado por el Congreso de la Nación. Es independiente incluso del Poder Judicial (encabezado por la Corte Suprema de Justicia). Esa independencia tiene sus orígenes en la Reforma Constitucional de 1994, que estableció la autonomía del Ministerio Público.

Debemos recordar igualmente que la cabeza del Ministerio Público es bicéfala pues también en la cumbre está el Defensor General de la Nación junto al Procurador General de la Nación.

El rol que les corresponde a los y las fiscales que conforman el MPF tiene fines y objetivos muy claros: defender los intereses generales de la sociedad, conforme art. 120, CN.

En suma, el Ministerio Público Fiscal interviene siempre que el ordenamiento jurídico estime que es necesario que una parte del Estado actúe en favor de los intereses de la sociedad.

Respecto de la Auditoría General de la Nación podemos decir que es un organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, que se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de la legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

Sin perjuicio del texto constitucional la Auditoría General de la Nación sigue hoy rigiéndose por la Ley 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

Lo atinente a la Autonomía Municipal lo abordaremos seguidamente.

2.4. Autonomía municipal en Argentina

Antes de la reforma constitucional de 1994 la Constitución Nacional reconocía en su artículo 5 el “Régimen Municipal”, sin ninguna otra mención más en la misma. Así se establecía el marco normativo que organizaba el gobierno federal de nuestro territorio, que se divide en tres grados: federal, provincial y municipal.

Esta relación y diversos pormenores de la misma se encontraban y se encuentran con la reforma de 1994 definidos de manera bastante clara en lo referido al esquema competencial entre el nivel federal y el provincial. Pero no acontecía lo mismo en la asignación o delimitación entre el nivel provincial y el nivel municipal

Se establecía en el texto 1853/1860 que cada Provincia debía garantizar el “Régimen Municipal”, lo que en caso de no ser establecido podía dar lugar, conforme el juego de los arts. 5 y 6 de la CN a la declaración de la intervención federal.

Entendemos que en este primer tiempo la definición sobre la autonomía o autarquía de los municipios es potestad de las provincias, lo que les es delegado en función del art. 5, pero nada se dice sobre el modo de administrar estas unidades político-administrativas, sus eventuales mecanismos de control o su grado de autogobierno, todo lo cual parece ser atribución propia de los gobiernos locales o provinciales.

Al decir de Néstor Osvaldo Losa[18] “…la autonomía institucional en los municipios no es solo la atribución de dictar cartas orgánicas, como sostienen algunos tratadistas argentinos; es crear instituciones adecuadas que mejoren la gobernabilidad y fortalezcan el bienestar general”.

Hasta el fallo “Rivademar”, y a poco de su instalación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo ocasión de comenzar a intervenir en el debate que nos ocupa. En efecto, en el marco del fallo “García, Doroteo c/Provincia de Santa Fe” (CSJN, 21/7/1870, Fallos: 9:277) precisó que todo lo concerniente a apertura, delineación y conservación de calles y caminos provinciales y vecinales corresponde esencialmente al régimen interno de las provincias, constituye su derecho municipal, y es, por tanto, de su competencia exclusiva, sin que el Poder Judicial pueda entrar a conocer respecto de ello.

En el recorrido histórico otro fallo importante en la materia que nos convoca resulta ser el precedente de 1911 “Municipalidad de La Plata c/Ferrocarril del Sud” (CSJN Fallos: 114:282).

En el mismo se identifica el régimen municipal con la concepción autárquica, lo que significó, al decir de María Angélica Gelli[19] “una severa limitación al tercer nivel de gobierno argentino durante casi ochenta años”, en obvia referencia al hito jurisprudencial en la materia que constituye el pronunciamiento recaído en el fallo “Rivademar” del año 1989.

Adentrándonos en el significado de los diversos niveles de autonomía –y siguiendo a Hernández[20] – el citado autor expresa ciertas consideraciones respecto del significado de “alcance y contenido” de la autonomía en cada uno de sus órdenes.

En tal sentido entiende que el aspecto institucional supone la posibilidad del dictado por parte del municipio de su propia carta orgánica y en este marco las provincias podrán o no categorizar sus municipios, para que tengan autonomía municipal plena o semiplena y debiendo tener presente las distintas infraestructuras sociológicas sobre las que se asientan los municipios, por lo que entiende que –en consecuencia– es más difícil que los más pequeños puedan afrontar la sanción de su propia carta orgánica. En esto encuentra andamiaje también el necesario análisis respecto del elemento poblacional, por cuanto las provincias adoptan criterios diversos en cuanto a la categorización y/o reconocimiento de municipios, lo que es propio, asimismo, de nuestra organización federal, la que permite este campo de acción a los Estados subnacionales.

En lo atinente al aspecto político de la autonomía municipal, las provincias tienen facultades amplias, siempre dentro del marco del respeto a los principios republicanos, para organizar el gobierno local, potestades más o menos amplias conferidas a los municipios, diversos sistemas electorales, mecanismos de participación ciudadana o de democracia semidirecta (como consagran varios municipios tales como referéndums, consultas populares, iniciativas populares, revocatorias de mandatos, entre otros), todo lo cual asegurando un piso mínimo permite a los ámbitos municipales desarrollar instituciones que coadyuven a una democracia de mayor proximidad como la que entendemos es posible establecer en los municipios.

Otra arista de este mismo aspecto es la referida al orden administrativo. En referencia a este supuesto podemos expresar que las potestades provinciales son extensas, lo que incluye servicios públicos, obras públicas, poder de policía local, organización administrativa. Sin perjuicio de ello entendemos que la Corte Suprema en el fallo “Rivademar” indicó que las provincias no podían privar a los municipios de atribuciones mínimas necesarias para el desarrollo de sus cometidos, “entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo”. Este aspecto competencial de la autonomía es necesario rescatarlo para su ejercicio por parte de los municipios.

En lo relativo al aspecto o ámbito económico y financiero de la autonomía se abre un importante espacio para reflexionar acerca de la amplitud o el alcance y también el contenido de este aspecto que las provincias puedan reglamentar o regular, entre los que se encuentran lo referente a tributos (comprensivo de impuestos, tasas, contribuciones), regionalización, conformación de corredores o consorcios productivos, políticas de promoción o de desarrollo económico local, modalidades de discusión participativa democrática para la asignación parcial de recursos del presupuesto local.

Recapitulando podemos expresar que las provincias deben reglar el alcance de la autonomía municipal mediante sus correspondientes constituciones provinciales, debiendo asegurar los siguientes aspectos:

1) institucional, con la posibilidad de dictar su propia Carta Orgánica municipal, que es una suerte de Constitución local; 2) político, con la posibilidad de libre elección de las autoridades comunales; 3) administrativo, con la posibilidad de prestación de los servicios públicos locales y los demás servicios de esa índole sin depender de otro orden de gobierno, y 4) económico-financiero, con la posibilidad de la libre recaudación e inversión de las rentas municipales.

Entendemos que todos los municipios argentinos son autónomos. Sin perjuicio de ello debemos distinguir entre aquellos que tienen autonomía “plena”, con la posibilidad del dictado de sus propias Cartas Orgánicas, y aquellos que tienen una autonomía “semiplena”, donde el aspecto institucional es el que se ve menguado o directamente desconocido.

Reseñando a Horacio Javier Etchichury[21] comentando el ya señalado artículo 5 constitucional el citado autor señala que la cláusula originó debates en torno al alcance de las facultades municipales, por cuanto cierto sector de la doctrina reconocía autonomía a este nivel de gobierno, mientras otros solo admitían un carácter autárquico. Asimismo, entiende que la Corte Suprema siguió este último criterio desde inicios del siglo XX, hasta que en el fallo “Rivademar” (1989) estableció que los municipios contaban con autonomía, indispensable para cumplir sus funciones constitucionales; ello incluía, por ejemplo, definir su planta de personal.

Citas

* El presente constituye el Trabajo Final Integrador (TFI) aprobado de la Carrera de Especialización en
Derecho Constitucional (UBA), bajo la tutoría del Dr. Néstor Osvaldo Losa y con la corrección de la Dra.
María Gabriela Ábalos.

[1] Abogado (Universidad de Morón). Especialista en Derecho Constitucional (UBA). Especialista en Asesoramiento Jurídico del Estado (ECAE PTN). Auditor Interno Titular de la Autoridad Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR). Docente por concurso de la Universidad Tecnológica Nacional (UTN), Facultad Regional Haedo. Ex Presidente del Concejo Deliberante de Morón.

[2] María Celia Castorina de Tarquini, “El federalismo”, en AA. VV., “Derecho público provincial”, Tomo I, 1990, página 158

[3] Juan Bautista Alberdi, “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”.

[4] Ricardo Zorraquín Becú, “El federalismo argentino”, Perrot, Buenos Aires, 1958, página 14.

[5] Germán José Bidart Campos, “Manual de la Constitución reformada”, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1996, página 290.

[6] Antonio María Hernández, “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, 1° edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.

[7] Horacio Daniel Rosatti, “Tratado de Derecho Municipal”, 4° edición ampliada y actualizada, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012.

[8] Víctor Bazán, “El federalismo argentino en foco: Un recorrido crítico” en la obra “Constitución de la Nación Argentina comentada”, comentarios de Roberto Gargarella y Sebastián Guidi, 1° edición, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2019, página 1113 y siguientes.

[9] Carlos Balbín, “Manual de Derecho Administrativo”, 3º edición, La Ley, 2015

[10] Horacio Daniel Rosatti, “Tratado de Derecho Municipal”, 4° edición ampliada y actualizada, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012

[11] Enrique Marchiaro, “25 años de autonomía municipal en la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en la obra colectiva “Constitución de la Nación Argentina – A 25 años de la reforma de 1994”, Editorial Hammurabi y la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2019.

[12] María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, 4º edición ampliada y actualizada, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2015, página 31 y siguientes

[13] Tristán Gómez Zavaglia, “Procesos constitucionales,” 1º edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2021.

[14] Antonio María Hernández, “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, 1° edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.

[15] Antonio María Hernández, “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, 1º edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, página 10 y siguientes.

[16] Salvador Dana Montaño, “Teoría general del Estado”, página 201.

[17] Ana María de la Vega de Díaz Ricci, “La constitucionalización de la autonomía municipal en el sistema federal”, comentario al art. 123, CN en la obra “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por Daniel A. Sabsay y coordinado por Pablo L. Manili, 1° edición, Volumen 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, página 814 y siguientes.

[18] Néstor Osvaldo Losa, “Derecho Público Municipal”, 1º edición ampliada, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma SRL, Buenos Aires, 2017.

[19] María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, 3° edición, 2005.

[20] Antonio María Hernández, Capítulo IV: “La autonomía municipal en la reforma constitucional de 1994”, páginas 125 a 127, en el marco de la obra “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, 1º edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.

[21] Horacio Javier Etchichury, “Comentario al art. 5, CN” en “Constitución de la Nación Argentina comentada”, comentarios de Roberto Gargarella y Sebastián Guidi, 1° edición, La Ley, Buenos Aires, 2018.