Por Paula Fabiana Romano [1]

RESÚMEN.

En el proceso de la fertilización in vitro (FIV), las  parejas pueden generar más embriones de los que  realmente necesitan. Los embriones adicionales suelen ser crio-preservados (congelados) de modo que puedan ser transferidos más adelante.

Por distintas circunstancias (familia múltiple, enfermedad de alguno de los miembros de la pareja, divorcio, cambios de estado civil., etc.) estos embriones podrían no ser  utilizados., en consecuencia  estas parejas tienen la opción de donarlos a otra mujer para que logre un embarazo deseado. Esto se realiza mediante un trámite en el cual ambos integrantes de la pareja donante expresa su voluntad  libre, consensuada, mediante consentimiento escrito. Se realiza de forma totalmente anónima y altruista.

ADOPCIÓN PRENATAL., CRIOPRESERVACIÓN., FIV.

INTRODUCCIÓN

 La donación de  pre-embriones con fines reproductivos es la opción que aceptan incluso los sectores más críticos con las Técnicas de Reproducción Asistida.

De seleccionar esta opción, en los términos del art. 5° LTRHA[2], los donantes y el centro deberán firmar un contrato gratuito,  formal, libre y por norma general, confidencial [3].

Hace tres décadas que se congelan embriones en Argentina. Se estima que hay una cifra considerable de al menos 5 dígitos  de embriones humanos crio-conservados., suma que período a período va elevando la cifra, en los distintos centros de fertilización asistida del país. Un embrión en el derecho comparado no sería equiparable en sus derechos como una persona física, sino que éste iría  in crescendo sus derechos de manera proporcional a su evolución. Sin embargo para nuestro Código Civil y Comercial de la Nación evitó demás conceptos y sólo recalcó en su art. 19° que es persona humana desde la concepción. Sin dejar otro espacio para cualquier otra definición. Por fallo Portal de Belén c/Ministerio de Salud s/Amparo[4]

Si bien existe una ley de cobertura de Tratamientos de Reproducción Humana Asistida (Ley 26.862 de 2013) hay un vacío legal con respecto a qué se debe  hacer con los embriones no implantados[5] . El proyecto plantea que con un marco jurídico se protege a los embriones, se evita que se judicialicen situaciones y le da seguridad jurídica a los médicos y pacientes. El proyecto también procura limitar el número de ovocitos a fecundar para disminuir el número de embriones a crio-preservar, prohíbe la comercialización de embriones y la generación de embriones para ser usados sin fines reproductivos ni terapéuticos. Y en este sentido, establece los destinos posibles de los embriones: ser usados por sus titulares para posteriores tratamientos, ser donados con fines reproductivos, ser donados con fines de investigación y cesar su crio-preservación.  En caso de silencio por parte de sus titulares o de abandono, los embriones puedan ser usados para investigación.

Por último, el proyecto permite el diagnóstico genético pre-implantatorio, que sirve para evitar continuar con enfermedades transmisibles entre familias. En la práctica judicial, una cantidad cada vez mayor de fallos señala “que es el Poder Legislativo es el encargado de resolver la cuestión de los embriones no implantados cuando hay algún conflicto derivado de las técnica de reproducción asistida” 

“Una ley de protección de los embriones no implantados es necesaria porque hay un vacío legal que genera inseguridad jurídica”[6] .

Si bien al no tener una normativa que contemple los casos de adopción prenatal, queda facultad de los jurisconsultos dirimir los casos en particular. Para nuestra jurisprudencia Nacional, un caso reciente  de adopción prenatal sucedido en Paso de los Libres, Provincia de Corrientes., la jueza Marta Rut Legarreta, a cargo del Juzgado de Familia de Paso de los Libres en la Provincia mencionada, otorgó la adopción de un feto a un matrimonio inscripto en el Registro Único de Aspirantes de la provincia. El fallo genera preocupación ya que podría sentar jurisprudencia en la adopción prenatal, inédita en nuestro país. Corrientes es un  «territorio Pro-vida» por decreto,  eso significa que la vida del ser humano desde sus inicios está por sobre todo. Se establece como «política de Estado la defensa de la vida”. Asimismo, Corrientes se considera una de las provincias con mayor tasa de embarazo adolescente: cada día nacen diez bebés cuyas madres tienen entre 15 y 19 años.

Bajo este contexto la jueza Marta Rut Legarreta[7] , a cargo del Juzgado de Familia de Paso de los Libres, emitió un fallo por el cual habilitó la adopción de un feto (significado éste, dado que si se produjera el alumbramiento, sería una persona física, según nuestro Código Civil y Comercial de la Nación), que aún no había nacido. Palabras claves para determinar sentencia fueron “no quiero tener de nuevo otro bebe a la fuerza, producto de una violación”. Significado que fue contundente para el ejercicio de sus funciones, dando veredicto y sentando precedente para este caso en particular. Palabras concretas según la postura establecida por este fallo particularmente son las citadas por la Dra Aida Kemelmajer de Carlucci”[8] tampoco es siempre así, de este modo, una madre puede estar decidida a dar a su hijo en adopción, por ejemplo, ante una violación y no será necesario trabajar con la madre para que el niño permanezca con ella y tampoco para que haya referentes afectivos que puedan hacerse cargo del cuidado del niño, por lo tanto, no sería necesario dejar transcurrir 180 días como lo establece el mismo artículo en el inciso c…”

“Deben profundizarse las intervenciones mediante diagnóstico y seguimiento de la mujer en conflicto con su maternidad, centrado en la manifestación de voluntad libre, seria, esclarecida, tratando de ahondar en sus motivaciones sin una postura condenatoria, disminuyendo las posibilidades de una desvinculación biológica innecesaria. Respetando el derecho de la madre a decidir, siempre que su decisión implique considerar a su hijo sujeto con derechos, no objeto de propiedad”[9]

Según nuestra normativa se considera que un niño está en condiciones de adoptabilidad, cuando después de haber nacido, permanece 45 días junto a su madre.  La ley presume que el arrepentimiento se podría dar en ese lapsus de tiempo. Si aún así, al tener al recién nacido en los regazos, posibilitaría la  construcción de lazos afectivos  y  la insistencia  dentro del plazo  para tal consideraciones, no obstante, permanece el deseo de dar al niño en adopción,  el juez declarará su estado de adoptabilidad[10] .   Es la  condición válida o legalmente por el desprendimiento del niño a través del instituto de la adopción reglamentado en el Código Civil y Comercial de la Nación. La obligación de los Jueces y demás funcionarios  judiciales es intervenir en la protección de la vida de los embriones crio-congelados, para asegurar  su derecho a crecer y a nacer  que surge de distintas normas del ordenamiento jurídico de jerarquía constitucional art. 75° inc 22 Carta Magna, y otras de carácter procesal. La adopción de embriones supernumerarios crio-conservados es una alternativa jurídicamente viable para superar la situación de riesgo y abandono que padecen.

La adopción de embriones podría definirse como un procedimiento mediante el cual un embrión, es el fruto de células femeninas y masculinas, se transfiere al útero de otra mujer para ser gestado por ella y su cónyuge (si corresponde). La pareja que adoptó los embriones no se sirvió de un útero de una tercera mujer para su gestación, de esta manera estaríamos refiriéndonos  de una  «maternidad subrogada». Como en una adopción tradicional, la pareja que adopta  al niño no tiene una conexión genética.  La diferencia  radica que este tipo de adopción, la pareja no tiene  que transitar  por el difícil proceso legal para ser declarados padres legales del niño. En este caso, la pareja adoptaría «biológicamente» al bebé durante la etapa temprana del embrión y no cuando ya ha nacido. La adopción de embriones puede ser una opción para aquellas parejas que, son infértiles, desean  pasar por la experiencia de lo que significa  transitar un embarazo. Ello también es una opción para aquellas parejas en los que uno de ellos es infértil, pero quieren tener una relación genética igualitaria con el bebé. Por lo tanto, existe la posibilidad de adoptar embriones humanos como forma o posibilidad de evitar su destrucción, en los siguientes casos: 1. cuando los padres biológicos ya no quieren otro hijo; 2. cuando estos embriones son «huérfanos», es decir, que sus padres habían muerto.

Por lo tanto, la adopción puede resolver principalmente dos problemas: 1. la infertilidad de algunas parejas (desde un punto de vista médico); 2. La destrucción de embriones indefensos. Lo que se analiza aquí es una solución digna para evitar la destrucción de miles de embriones que ya están crio-conservados.  Sin embargo, el remedio más efectivo sería una norma que impida  la fertilización de un número indiscriminado de óvulos .Por lo tanto, sólo los cigotos que vayan a ser transferidos deben ser fertilizados. Con esto, la ética de las técnicas de reproducción  humana asistida no está justificada, pero se propone una posible forma de remediar un mal que ya está hecho, basado en el problema moral del «mal menor». En algunas circunstancias puede ser moralmente legal permitir daños (en el caso de la fertilización in vitro)  en atención a un bien superior (la vida de los embriones) o para evitar daños más grande (muerte del embrión)[11].  Tomás de Aquino estableció que pertenecía al sabio legislador permitir transgresiones menores para evitar males mayores.  En consecuencia si estos embriones no pueden transferirse a la madre biológica, se propone la posibilidad de transferirlos a otra mujer que va a albergar a ese nuevo ser. Algunos  llaman a la adopción prenatal a aquella que  no habrá daños, a la unidad, ni un desequilibrio de las relaciones de parentesco, ya que el embrión estaría, desde un punto de vista genético, en la misma relación con ambos padres adoptivos[12]   (la misma situación que una adopción tradicional). Además, los lazos que se establecen entre quién es adoptado como embrión y los adoptantes podrían aliviar algunos problemas psicológicos que se observan en algunas adopciones tradicionales.

Desde un punto de vista técnico-médico, puede haber dos formas de llevar a cabo el proceso de adopción de embriones. Una sería recibir embriones. «Crio-preservados» preexistentes donados por sus padres biológicos, y el otro sería crear embriones para ser adoptados más tarde. Aunque ambos métodos dan como resultado un ser humano que no está genéticamente conectado con sus padres adoptivos, desde un punto de vista ético y emocional, estos dos caminos para la adopción de embriones son completamente diferentes[13]  .

La adopción de embriones fruto de técnicas de fecundación in vitro en este caso, los embriones excedentes resultantes de un FIV, cuyos  padres genéticos ya no los quieren, se les da en adopción a parejas infértiles para que se implanten en el útero de la mujer y se crían como sus hijos propios.  La pareja adopta uno o más embriones excedentes que seguramente están «crio-preservados». Debido a la existencia del problema de los embriones congelados, el poder de darlos en adopción es una solución que evita que sean destruidos o sujetos a investigación, de allí la frase de Santo Tomás de Aquino, que se realiza” un mal menor para no causar males mayores” todo converge a un  mismo fin.  La adopción les da la oportunidad de crecer en un útero materno y que tienen una familia en la que se desarrollan como seres humanos.   La posibilidad de vivir, que es lo más importante, independientemente de si alcanzan un plazo o no. La idea de dar estos embriones a otras parejas infértiles para su adopción, se acerca mucho a la adopción tradicional; A los embriones excedentes se les ofrece un destino legítimo y altruista para lograr el desarrollo y creación dentro de una familia estable y, además, ofrecer a estas parejas la oportunidad de experimentar embarazo.  Cabe la otra variante de  producir embriones para ser adoptados.  Los mismos se  fertilizan con esperma y óvulos de donantes seleccionados. Esta selección puede hacerse en base a los criterios de los padres adoptivos.

Esta opción se desvía de la idea original que implica una adopción. En una adopción tradicional nunca estará involucrada con la intención de concebir un niño que será adoptado pronto. En este sentido, la opción propuesta aquí, es que  la adopción de embriones preexistentes garantiza a los padres adoptivos que estos  fueron concebidos por una pareja que deseaban profundamente la paternidad y que luchaban por lograr  ese sueño. Aquí radica el contraste de que una pareja unió sus células con el fin de complacer a otra y no por voluntad propia de ser padres.. La opción de producir embriones para ser adoptados  se asemeja a las prácticas eugenésicas en las que los padres adoptivos conciben una especie de niño en un dibujo: eligiendo características de un fototipo especial o con ciertas inclinaciones  o aptitudes e inclinación para ciertas cosas. Solo deberían ver las características de los donantes y, en función de ellas, elegir gametos para crear un niño ideal. Aquí, podríamos llamar que surgen niños de primera clase, que son aquellos seleccionados cuidadosamente con características especiales, y niños de segunda, son aquellos cuyos padres los  tuvieron por naturaleza propia y  acto volitivo, la fortuna de una concepción sin intervención de terceras personas ni ciencias. Además, hay miles de embriones «crio-preservados» y no es éticamente correcto fertilizar a otros para este propósito. Las  razones para elegir adoptar embriones es que  muchas personas que están tanto fuera como dentro del campo de la infertilidad se preguntan por qué una pareja debería elegir adoptar un embrión o en lugar de adoptar un niño ya nacido. Hay algunas razones que pueden ser dirimidas sobre esto, basados  en un programa de adopción de embriones  que ya  fue realizado en los Estados Unidos[14]  . 1. Dar sus embriones para adopción permite a los padres genéticos participar en la selección de los padres adoptivos y en la vida del niño o los niños  nacidos de ese proceso. 2. Para aquellas parejas que han experimentado infertilidad  durante mucho tiempo, la adopción de embriones ofrece la oportunidad de experimentar un embarazo, dar a luz y, además, disfrutar de la paternidad. 3. Durante el embarazo, la adopción de embriones proporciona a las parejas un vínculo emocional con el niño antes del nacimiento. 4. Además, las mujeres tienen control sobre el medio ambiente y sus alrededores cuidado prenatal, eliminando así problemas potenciales causados por condiciones insalubres durante el embarazo.

5. La adopción de embriones también permite que la pareja adoptiva tenga garantía de conocer el origen del niño, información médica[15]  desarrollo social y psicológico de sus padres genéticos (algo que no sucede en una adopción tradicional).

6. La adopción de embriones ofrece privacidad a la pareja.

Por otro lado, la adopción de embriones abarca los siguientes beneficios:

Evita las molestias inherentes a la estimulación ovárica[16] , disminuye el costo económico de la técnica, ya que uno no tiene que pasar por todo el proceso de fertilización in vitro, y también disminuye las parejas en la lista de espera para su adopción convencional, cuya causa de infertilidad no está asociada con ninguna patología uterina[17] .

Aun así, la adopción de embriones no debe seleccionar el género del niño cuando adopta[18] , como en la mayoría de los casos de adopción  ni pueden cambiar de opinión y rechazar al niño si el nacido tiene alguna enfermedad o defecto físico. Sin embargo, la adopción de embriones puede presentar dificultades emocionales, ya que no hay garantía de que sea posible tener un hijo.,  debido a la baja tasa de éxito de la técnica utilizada. Pero, aun así, es importante tratar de dar la posibilidad de vivir a estos miles de seres humanos que ya están congelados y que de otra manera dar forma a tu destino sería la muerte con la destrucción o dejar cesante la crio-conservación. Con un solo embrión que puede nacer, valió la pena intentarlo, ya que la vida humana no tiene precio[19] . Se refiere en estos casos,  dado que la trasferencia embrionaria por salud de la gestante se realizan una transferencia de un embrión, eventualmente dos o excepcionalmente tres. Será facultad del médico tratante evaluar las condiciones clínicas de la mujer que vaya a llevar a cabo la gestación.

Para evaluar el derecho comparado,  analizamos  la legislación española. 

España, con la Ley Nº 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, y con la Ley Nº 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y uso de embriones humanos y fetos o sus células, se convirtió en uno de los países pioneros, junto con Noruega y Suecia, en regular por completo las nuevas técnicas de reproducción humana. En ese momento, había aproximadamente 700,000 parejas infértiles, de las cuales El 40% podría haberse beneficiado de FIV y el 20% de la inseminación artificial. En ese momento, ya había 13 bancos de gametos y 14 centros en los que se realizaba dicha técnica[20]  .  Posteriormente, con la Ley Nº 45/2003, se modificó la Ley Nº 35/1988 para responder a nuevos problemas, como el destino de los embriones excedentes. Finalmente, con la Ley N ° 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de reproducción humana asistida, hubieron novedades  que podrían resolverse de la siguiente manera[21] : 1. El concepto de «pre-embrión»  1; es aquel que está constituido  in VITRO como un  grupo de células resultante de la división progresiva del «ovocito» desde su fertilización hasta 14 días después[22].

2. La clonación en humanos con fines reproductivos está absolutamente prohibida.

3. La posibilidad de realizar investigaciones con embriones excedentes y las disposiciones de la Ley 45/2003, que limitó la investigación de embriones congelados antes de la entrada en vigor de la ley.

4. Los límites establecidos por la Ley N ° 45/2003[23]  para el generación de «ovocitos» en cada ciclo reproductivo, límites que deberían derivarse exclusivamente de las indicaciones clínicas de cada caso, pero solo continúa autorizando la transferencia de un máximo de tres embriones en una mujer en cada ciclo reproductivo.

5. El diagnóstico genético previo a la implantación está autorizado para la medición de enfermedades hereditarias graves y no es susceptible al tratamiento terapéutico curativo posnatal, para la realización de otros cambios que pueden comprometer la viabilidad del embrión.

6. Además del registro de donantes de gametos y pre-embriones con el propósito de reproducción humana ya existente. Centros de actividades de reproducción asistida. En el primero, registre los hijos nacidos de cada donante, la identidad de las parejas o mujeres receptoras. En el segundo, el datos sobre la tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otras cuestiones para proporcionar a los ciudadanos información suficiente sobre la calidad de los centros que practican estas técnicas. El número de embriones que se mantienen congelados en cada centro también se registrará y la obligación establecida por el Ley previa para enviarlos al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa. 7. En relación con la previsión del esposo, la afiliación solo se reconocerá cuando su material reproductivo esté en el útero de la madre. Sin embargo, el esposo puede dar su consentimiento para que su material de reproducción pueda ser usado para fertilizar a su esposa en los 12 meses siguientes  después de su muerte. 8. El contrato por el cual el embarazo se reemplaza por sustitución (maternidad subrogada) se considera nulo y sin efecto. 9. Exceso de embriones de FIV que no se transfieren a las mujeres en un ciclo reproductivo pueden ser crio-preservadas en bancos autorizados Esta conservación tendrá lugar hasta el momento que  médicos de entidades oficiales con la participación de especialistas fuera del centro, certifique que el destinatario no cumple con los requisitos apropiados para practicar la reproducción asistida. El posibles destinos que pueden tener los embriones crio-preservados son: a) su uso en la mujer misma o su cónyuge; b) donación para fines reproductivos (adopción); c) donación para fines de investigación; d) el fin de su conservación (destrucción). Esta última opción solo será aplicable cuando el tiempo máximo de conservación establecido por ley, sin haber optado por ninguna de las otras tres opciones. En el caso de embriones crio-preservados en exceso, la mujer o la pareja de padres debe renovar el consentimiento informado previamente firmado cada dos años para que sus embriones tengan el destino que han elegido. Si, durante dos renovaciones consecutivas, no existe la firma del consentimiento  correspondiente, el centro en el que están crio-preservados los embriones podrán  disponer de ellos para cualquiera de los fines antes mencionados, manteniendo los requisitos de confidencialidad, anonimato[24] . Así es como la legislación española abre la posibilidad a las parejas, que, después de someterse a ciclos de fertilización in vitro, no desea tener más niños y todavía tienen embriones congelados, «donan» o ceden  en adopción La adopción de embriones no requiere procedimientos oficiales . Los donantes firman un consentimiento, renunciando a cualquier acción para demuestre su paternidad y acepte el carácter sin fines de lucro de su actuar. Los embriones que se transfieren provienen de parejas que viven en otras comunidades autónomas o países, para evitar la coincidencia de hermanos. Asimismo, se recomienda que la mujer receptora sea menor de 35 años. (aunque hay donaciones para mujeres mayores) y el hombre no mayor de 50 años. Se transfieren de dos a tres embriones, y la donación es anónima. En cuanto al tema, hay proyectos como el iniciado por el Instituto. Marqués de Barcelona, en colaboración con el Centro Médico Internacional Advanced (Cima), que en 2005 lanzó un programa de adopción de embriones quien pretendía utilizar embriones excedentes, provenientes de pacientes ya había satisfecho su deseo reproductivo, con el coraje de ofrecerles embriones la posibilidad de vivir, ayudándoles a encontrar padres[25] . Aunque la donación de embriones es gratuita, el procedimiento cuesta aproximadamente 2.250 euros y, según el Centro, la probabilidad de éxito en el embarazo es aproximadamente del 32%. El procedimiento consiste en preparar el útero de la mujer usando algunos parches que se aplican sobre la piel y las pastillas vaginales para recibir embriones Después de unos días, los embriones se descongelan,  luego de su elección para su transferencia. El examen de embarazo se realiza en 14 días. Y,  si su resultado es positivo, el tratamiento continúa por otros dos meses. Posteriormente, la mujer embarazada es vista por su ginecólogo habitual[26] . Aunque este programa habla de «adopción de embriones», en realidad hay equivalente al concepto de «donación de embriones» mencionado en la ley.

España es uno de los primeros países en incluir expresamente en su legislación, la posibilidad de llevar a cabo la adopción de embriones. Con su legislación, evita la brecha legal en otros países, como el México. Sin embargo, hay países en los que la adopción de embriones también es permitido, como es el caso en Inglaterra y los Estados Unidos, y en otros, como Alemania, esta posibilidad no existe, ya que la ley solo permite fertilización de los óvulos que se implantarán de manera efectiva y que no se producirán embriones en exceso o supernumerarios . Como consecuencia de este hecho, más de uno un tercio de las adopciones que tienen lugar en España involucran parejas extranjeras, principalmente de Francia, Portugal e Italia [27].  Es la ciencia que nos ha dado la oportunidad de servirnos de sus avances. La adopción de embriones es una gran elección.  Da para aquellas parejas infértiles que no pueden llevar a cabo sus deseos el paso a gestar en el vientre un embarazo.  Sentir todas las sensaciones que eso produce psíquicamente a una mujer con todos los anhelos y esperanzas que ella pone de su ser.

Hay miles de embriones  excedentes que están a la espera del derecho a la vida. Es una forma, la adopción, de marcarles un destino distinto a la destrucción.

Son personas latentes con todo un potencial genético humano que esperan por tiempo en un estado inanimado el momento de formar parte de algo, ese algo que nos pertenece a todos y es LA VIDA.

Si la vida humana es un valor absoluto e inconmensurable, entonces se debe hacer todo lo posible para salvar la vida de una persona. Por lo tanto,  la adopción  se presenta como una solución legal al problema de los embriones congelados, dar la dignidad de la persona y como derecho propio la posibilidad de un desarrollo a la luz de todos.

CONCLUSIONES

Pacientes que se someten a técnicas de fertilización in vitro (FIV) y poseen embriones supernumerarios, es decir, son aquellos  embriones de calidad que pueden ser crio-preservados para implantación en un futuro. La donación de los mismos para otras parejas con fines reproductivos es una opción a todas luces de mejor coste y adaptabilidad psicológica para la donante y la receptora. Estos embriones proceden de parejas que se han sometido a tratamientos de doble donación de gametos, ovocitos y espermatozoides.

Con el fin de haber conseguido el resultado deseado de la concreción  de ser padres., deciden donar los embriones para que otras parejas alcancen su objetivo as preciado.

En otras ocasiones se trata de embriones generados a partir de gametos donados., esto significa material genético masculino y femenino.

Dado que no precisa de la selección de una mujer donante compatible, ni de procesos de estimulación ovárica controlada, pués la labor del laboratorio de FIV se limita a la descongelación, observación y posterior transferencia del embrión superviviente. Los costos del procedimiento  se reducen notablemente.

La adopción de embriones generalmente es  solicitada por una gran variedad de pacientes. Parejas que por motivos morales o religiosos, físicos o de género., deciden no generar sus propios embriones y adoptar embriones, los cuales permanecían crio-preservados; parejas que ante la posibilidad de realizar una doble donación como solución a su problema reproductivo, optan por la adopción de embriones; mujeres que deciden ser madres sin pareja; parejas que por motivos económicos no pueden asumir el coste de otro tipo de tratamientos, así como otras situaciones personales. Por último, la adopción de embriones presenta una ventaja más. En este caso no asociada a las parejas que adoptan, sino a las parejas que libremente los donan. El hecho de ayudar a otras parejas a conseguir una gestación tan deseada constituye un beneficio emocional, y permite dar un destino a los embriones que permanecerían crio-preservados ad eternum,, con un futuro incierto de supervivencia y el sesgo mismo del derecho a la vida.

 Citas