Por Carlos Alberto Pascual Cruz[1]

«Tenemos que renunciar a las muletillas. Una de ellas es la de razonamiento probatorio y, entre otras muchas, la de epistémico (…) En derecho penal no se define filosóficamente un hecho, no se puede definir un hecho como se quiera, no es cualesquiera el hecho delictivo, sino, y únicamente el hecho típico.». JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO. [2] 

1. INTRODUCCIÓN

Lamentablemente es común escuchar a colegas decir (en algunos foros) frases como: “El razonamiento probatorio no es deductivo, sino inductivo”, “uno de los esquemas de mejor fiabilidad”, “la prueba epistémica”, “lo de hoy es el razonamiento probatorio”, “quedó atrás todo lo relacionado con la valoración de la prueba bajo el sistema de libre convicción”, “lo de hoy es la valoración racional no la sana crítica”, “los estándares probatorios son el complemento del garantismo penal”, “siete años atrás nadie hablaba de razonamiento probatorio”, “se hablaba del derecho probatorio no de razonamiento” y una serie de barbaridades.

Lo grave, mis colegas no saben ni si quiera de lo que hablan. Desconocen si la doctrina que les venden (el Razonamiento Probatorio de la Escuela de Girona) ha sido validada y/o legitimada por eso que ellos alardean: “La Epistemología jurídica.”. Ese es el punto que se pretende dilucidar en el presente ensayo.  Amén de confrontar el Razonamientos probatorio a la epistemología jurídica y saber si supera a la argumentación jurídica.

En tal sentido, interesantes interrogantes nos convocan a la reflexión, la primera: 1. ¿Considera usted que el Razonamiento Probatorio supera la lógica jurídica y la argumentación jurídica? y 2. ¿Se sustenta por sí mismo el Razonamiento Probatorio?

Durante las presentes líneas se identificarán y analizarán algunas posturas para la correcta interpretación, valoración y argumentación de la prueba en el Sistema Penal Mexicano, de igual forma, se confrontan con la denominada “Escuela de Girona” para dar contestación a las interrogantes planteadas.

2. RAZONAMIENTO PROBATORIO VS. LÓGICA JURÍDICA

Antes una aclaración. No se pretende traer a colación todas las teorías en torno a la lógica jurídica, claro está, como lo dijo mi maestro Miguel Ángel Parra Bedrán, hace varios años en la FD-UAGro: “Ningún concepto está terminado”. Luego entonces, siguiendo a juristas iberoamericanos (y por supuesto mexicanos) daremos contestación a nuestra primera interrogante.

En principio, debemos partir “de que el estudio de la argumentación se desenvuelve en cinco dimensiones o cinco perspectivas principales: la lógica, la retórica, la hermenéutica y la lingüística que no son excluyentes sino complementarias.”. ^[3] (las negritas no forman parte del texto original).

Lo anterior nos permite identificar que la lógica jurídica es una dimensión trascendental en la argumentación jurídica para la solución de un caso concreto. Un ejemplo sencillo (en los juicios laborales) de cómo opera el elemento lógico en la prueba procesal sería el siguiente: 

“TESTIMONIAL

2.a. Concepto

El testimonio de una persona, vertido en conflicto jurisdiccionales, sirve como medio de prueba y se ofrece y desahoga intentando acreditar afirmaciones o negativas vertidas en la demanda o en la contestación.

2.b. ELEMENTO LÓGICO.

1. Que eres poseedor de una verdad temporal, directa, inmediata.
2. Que la verdad aparece en un proceso.
3. Que me interesa que confirmes la existencia de esa verdad.
4. Porque esa verdad apoya la demostración de mi pretensión.”.

Obsérvese como operan los elementos lógico materiales de cada prueba procesal, requiere tener presente un concepto de cada caso, claro está, cada elemento lógico se va a concatenar, armonizar o entrecruzar con otros elementos lógicos materiales probatorios (Vr Gr. Confesional, Pericial, Documental, de Reconocimiento o inspección, Presuncional e Instrumental de actuaciones) en el ejemplo planteado las partes deben dar razones lógicas para lograr sus pretensiones. ^[4]

Ahora bien, en el procedimiento penal mexicano los elementos lógicos probatorios se desprenden del CNPP, en tal sentido la argumentación de la prueba atenderá: a. “El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios” (Cfr. aa. 20, A, II y 265, CN). b. “Los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delito deberán concatenarse con otros medios probatorios para tal fin.”. (Cfr. 228, CN). c. “La Policía constatará la veracidad de los datos aportados mediante los actos de investigación que consideren conducentes para este efecto.”. (Cfr. 221. CN). Y d.- “El proceso penal será acusatorio y oral, en él se observarán los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación y aquellos previstos en la Constitución.”. (Cfr. 4, CN).

En este orden de ideas, claro está que para la demostración lógica de la verdad procesal se requiere una concatenación, armonización y/o entrecruzamiento probatorio, es decir a la par de un buen número de razones (argumentos) desde lo jurídico, lo fáctico y por supuesto lo probatorio.

En este contexto, la escuela de Girona no demuestra cómo deben operar los Manuales de Razonamiento Probatorio y Prueba pericial auspiciados por la SCJN. Empero, más allá de las posturas del Razonamiento probatorio lo que contempla nuestro CNPP, en cuanto a la concatenación probatoria, sí atiende a los cánones de la lógica general, vea usted lector:

“Por lo tanto, la lógica estudia los procesos del pensamiento, para descubrir los elementos racionales que los constituyen y las funciones que los enlazan; a la vez que investigan la ejecución de los experimentos, para determinar sus fases y desarrollo, lo mismo que sus bases y resultados […] De este modo cuando los métodos quedan formulados lógicamente y son verificados en la experiencia, se convierten en instrumentos eficaces para la investigación científica.”. ^[5]    

La cita anterior es del Dr. Eli de Gortari, gran experto mexicano en temas de Lógica. Luego, entonces, si trasladamos dicha reflexión al plano procesal se advierte que “no debemos hablar aquí de verificación de la prueba, sino de demostración lógica de la verdad procesal. La verdad […] es la parte sustancial de la lógica y la filosofía.”. ^[6]  

En suma, si consideramos al razonamiento probatorio (en las pocas definiciones que nos da el Dr. Jordi Ferrer Beltrán) como “lo que deben hacer los juzgadores o las juzgadoras, cuando tienen que tomar decisiones sobre los hechos a partir de la prueba aportada al procedimiento, ese pasar de la información de las pruebas a las conclusiones acerca de los hechos ocurridos o acerca de los hechos no ocurrido, y en ese paso de las pruebas como premisas a las conclusiones, esas inferencias son lo que forma parte del razonamiento probatorio.”. ^[7]  

Claro está que la lógica jurídica ha resuelto desde hace mucho tiempo los problemas de valoración y decisión judicial de la prueba de los hechos para una verdad procesal (mucho antes que el Razonamiento probatorio de Girona), y lo resuelve simplemente porque epistémicamente la lógica es condición sine qua non para cualquier razonamiento jurídico.

 Para muestra el famoso modelo de TOULMIN, que “es fundamentalmente lógico, pues está interesado en los argumentos en tanto en mecanismo justificatorios […] el modelo de la siguiente forma: Dada nuestra experiencia general del campo en cuestión (apoyo), y de acuerdo con las reglas o principios resultantes de tal experiencia (garantía), utilizando los siguientes hechos específicos (datos), de una forma cualificada (cualificador modal), se permite concluir lo siguiente (conclusión o pretensión), a menos que exista una específica condición de refutación (excepciones).”. ^[8]  

3. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA.

 

Ahora bien, para dar contestación a nuestra segunda interrogante debemos partir de dos conceptos: 1. Argumentación jurídica y 2. Epistemología jurídica. Aclarando que en líneas anteriores se citó el concepto de Razonamiento probatorio según su autor principal.

3.1. Argumentación jurídica (acepciones). Eli de Gortari ilustra: “En los procesos judiciales es necesario establecer la prueba de los hechos valiéndose de ciertos medios o indicios que, a menudo, se contraponen unos con otros. Tales indicios son allegados por las partes que intervienen y pueden estar constituidos por testimonios personales, por sus vínculos con la ejecución de ciertos actos. Los indicios son, así, hechos cuya objetividad se muestra directamente y los cuales, de acuerdo con las experiencias anteriores, son tomados como base para la argumentación conducente a la reconstrucción de los hechos que se tratan de probar. Por lo tanto, la argumentación jurídica infiere de los indicios la existencia, o la inexistencia, de otros hechos que son considerados por experiencia como la única explicación práctica posible de tales indicios.”. ^[9]

Otros consideran que la argumentación jurídica “es ante todo un instrumento de influencia intersubjetiva, de persuasión mutua y, por esta razón, es un medio de coordinación de acciones y creencias entre sujetos. Es el mejor garante de la convivencia humana dentro de las sociedades complejas.”. ^[10]  

Por su parte, González Ibarra y Días Salazar consideran: “La argumentación permite entender el derecho como una técnica de solución de conflictos prácticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el ordenamiento jurídico en cada decisión de autoridad, orientado esa actividad hacia objetivos sociales valiosos mediante el respeto a principios y valore racionales, y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los principios democráticos y el Estado constitucional.”. ^[11] .

3.2. Epistemología y Epistemología jurídica (acepciones).

 

¿Qué es la epistemología? En principio, “la teoría del conocimiento o epistemología (gnoseología) se ocupa del estudio del conocimiento y sus aspectos esenciales o generales, el estudio de las condiciones de la verdad, la certeza, la evidencia y el error.”. ^[12]

Para el epistemólogo argentino, Mario Bunge: “La epistemología, o filosofía de la ciencia, es la rama de la filosofía que estudia la investigación científica y su producto, el conocimiento científico.”. ^[13]

Gónzalez Ibarra et al. opina: “Epistemología es lo conceptualmente adecuado en nuestro criterio, pues conocimiento o palabra en griego antiguo era logos, lo que es diferente de episteme, entiendo que se manejaba con este sentido del saber de los conocimientos por la vía de la reflexión.”. ^[14] .

¿Qué es la epistemología jurídica? En su libro Epistemología jurídica (por cierto, pionero en la materia en Iberoamérica) González Ibarra y Peña Zepeda consideran que en el derecho como ciencia se presentan tres niveles o momentos cognitivos:

a)Jusóntico (Óntico jurídicos).
b)Jusontológico (Ontológico jurídico). Y;
c) Metacognitivo o de tercer nivel (epistémico jurídico).

Pues bien, para los fines del presente trabajo nos interesa, amable lector, dejar en claro que el nivel epistémico jurídico es muy difícil de alcanzar. Siguiendo la doctrina de Gónzalez Ibarra, este nos ilustra: “proviene recordemos de la palabra del griegoantiguo episteme que significa saber … este exige emplear la capacidad humana de la reflexión aplicada al conocimiento del conocimiento o saber jurídico […] La reflexión epistémica tiene la virtud de la eficacia potenciadora que en lugar de generar una suma mécanica potencializada llamémosle geométricamente el conocimiento, así afirmamos que el conocimiento o saber del conocimiento no suma lo óntico con lo ontológico sino que lo eleva a la n potencia, esto lo podemos comprender claramente al captar la profundidad epistémica por medio de cualquier ejemplo como el ya citado de F. W. Hegel cuando nos dice que la pena es la negación de la negación del derecho, aquí la ganancia cognitiva es mucho más que la simple suma de dos negaciones.”. ^[15]

4. ARGUMENTACIÓN DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL MEXICANO: MÁS ALLÁ DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO.

En definitiva, el “Razonamiento probatorio” en cuanto a sus fundamentos no ha alcanzado el tercer nivel del conocimiento o también llamado nivel metacognitivo al que hacen alusión, en cambio la teoría del proceso viene trabajando (si se quiere denominar así) desde su nacimiento con una Epistemología de la ciencia jurídico procesal.

Pero también, debemos recordar que para una buena actividad probatoria se requiere una buena teoría probatoria. En tal sentido, tanto la teoría del proceso, el derecho probatorio, la lógica jurídica y la argumentación jurídica, superan el razonamiento probatorio.

Por tanto: “La argumentación jurídica de la prueba en el proceso penal mexicano va más allá del razonamiento probatorio. La argumentación jurídica supera epistémicamente hablando al razonamiento probatorio de Girona.”.

¡Espere! Lector, antes de crucificarme por lo que acabo de decir (o darme la razón) permítame finalizar con las siguientes:

5. REFLEXIONES.

I. La lógica jurídica como una dimensión trascendental de la argumentación jurídica supera al razonamiento probatorio, recordando que existen otras dimensiones dentro de la argumentación (retórica, hermenéutica, la tópica y la lingüística).

II. La argumentación jurídica cuentan con un marco axiológico y epistémico, el Razonamiento probatorio NO. Y, es que debemos recordar que hoy existe la denominada teoría estándar de la argumentación jurídica. Son dos los momentos que la argumentación jurídica toma nuevos bríos (señalan los expertos), el primero en los años 50, principalmente en las obras de Ulrich Klug (Lógica jurídica), Theodor Viehweg (Tópica y jurisprudencia), Chain Perelman (Tratado de la argumentación. La nueva retórica) y Stephen Toulmin (The uses of argument), quienes impulsan la aplicación de la lógica al derecho.

El segundo se presenta a partir de la década de los años 70, con autores como Neil MacCormick, Robert Alexy, Wroblewski y Manuel Atienza. ^[16]

III. En cuanto al marco epistémico de la argumentación jurídica Gonzalez Ibarra ilustra: a. Una de las dimensiones en la justificación del conocimiento es la conexión entre los enunciados (conclusiones, afirmaciones) y los datos o pruebas en que se apoyan. Esta justificación puede entenderse como argumentación. El esquema por S. Toulmin constituye un potente instrumento para el análisis de la argumentación en la práctica. b.- Argumentar es, entonces, elaborar un texto con la finalidad de cambiar el valor epistémico de las tesis sostenidas por el destinatario aportando razones significativas para él, de modo de hacerle ver que las nuevas ideas están justificadas por la evidencia u otros medios. c.-La construcción de metaconceptos obedece al esfuerzo de conseguir el saber de la realidad jurídica procesal, en la que se reflexiona sobre cuál es la correcta construcción de la argumentación. ^[17]  

IV. La argumentación jurídica (de igual forma se reconoce al “Derecho probatorio” y al “Derecho procesal”) sí supera al razonamiento probatorio. Basta acudir a Google Académico (o cualquier otra plataforma o base de almacenamiento científico) para darnos cuenta que dicha plataforma reconoce a la “Argumentación jurídica” como una línea de investigación, como un cúmulo de teorías validadas y legitimadas por la comunidad científica y por la praxis y experiencia forense del derecho. Cosa que el Razonamiento no ha alcanzado, esto es, no se sustenta por sí mismo. El razonamiento probatorio no tiene validación y/o legitimación epistémica, ni metodológica.

V. En una reciente visita a México Luigi Ferrajoli sostuvo un debate con Jordi Ferrer Beltrán. Ferrajoli considera (con acierto) 2 ideas fundamentales: 1) regular la decisión probatoria mediante Estándar de prueba es volver a los sistemas de prueba legal. 2) Siendo inalcanzables certezas objetivas, la garantía que debemos exigir sobre la decisión es el subrogato de la certeza subjetiva del/a juzgador/a. ^[18]

VI. Este último suceso, nos advierte de lo trascendental que los jueces resuelvan, interpretando, argumentando y valorando las pruebas conforme a las reglas y principios establecidos en nuestro CNPP. Partiendo de un entrecruzamiento, concatenación y/o armonización probatoria. Esto es argumentando la prueba procesal desde la argumentación jurídica para llegar a una verdad procesal. El jurista panameño Boris Barrios y Gonzáles lo explica de la siguiente manera: “El juez examina el hecho y la prueba frente a la previsión abstracta de la norma, reconstruye el hecho con base en la prueba, y allí el elemento de convicción: que la reconstrucción sea posible por razón de la prueba misma y no por sustitución intelectiva. El juez debe extraer la identidad natural de la prueba y reconstruido el hecho procede a la subsunción, a la adecuación típica, examinando el texto de la ley, verificando su sentido. El juez debe indagar sobre el fin de la prohibición de la norma, pero también, el objeto de la prueba y los fines del proceso penal, determinando, entonces, el alcance de la norma frente al hecho concreto.”. ^[19]

VII.  Por último, hace unos meses en un Congreso Internacional organizado por la Federación Iberoamericana de Abogados el Dr. José Daniel Hidalgo Murillo concluía su participación hablando de la concatenación probatoria como teoría de la argumentación, dichas palabas quedan ad hoc con nuestro ensayo, por tal motivo nos atrevemos a transliterar: “Las audiencias se rigen por una serie de principios del desahogo de los medios de prueba (Cfr. 4, CN) que si bien no son principios rectores, México los ha hecho principios constitucionales (publicidad, inmediación, concentración y continuidad) estos principios nos permiten que las partes ante el juez logren desconcatenar o concatenar y la función del fiscal en el interrogatorio es procurar la concatenación probatoria y la función de la defensa es impedir la concatenación probatoria o la no concatenación probatoria, de modo que entonces se establezca si existe esa verdad, fáctica, jurídica y probatoria que lleve a condenar, o esa verdad que impide condenar y por tanto absolver.” . ^[20]

6. FUENTES CONSULTADAS.

ALMANZA Altamirano, Frank y Peña Gonzáles, Manual de argumentación jurídica, Ed. Flores, México, 2013.

BARRIOS González, Boris, Teoría de la Sana Crítica, Ed. UBIJUS, México, 2018

BUNGE, Mario, Epistemología, Siglo XXI editores, México, 2014.

CISNEROS Farías, Germán, Lógica Jurídica, Ed. Porrúa, Quinta edición, México, 2013.

DE GORTARI, Eli, Lógica general, Ed. Grijalbo, Quinta edición, México, 1974

GONZÁLEZ Ibarra, Juan de Dios y Días Salazar, José Luis, Lógica, retórica y argumentación para los juicios orales, Ed. Fontamara, México, 2019

GONZÁLEZ Ibarra, Juan de Dios et al., Epistemología jurídica, Ed. Porrúa, Sexta  edición, México, 2019.

HIDALGO MURILLO, José Daniel, Argumentar el razonamiento probatorio en el derecho procesal penal acusatorio, Ed. Flores, México, 2023.

MUÑOZ Rocha, Carlos I., Teoría del Derecho, Ed. Oxford, México, 2012.

SANTIAGO Campos, Gonzalo, Racionalidad y Argumentación Jurídica Legislativa, Centro de estudios de Derecho e investigaciones parlamentarias, México, 2006.

Citas

[1]           Abogado. Universidad Autónoma de Guerrero (UAGro). Maestro en Derecho Penal y Juicios Orales. Profesor de la Facultad de Derecho- Centro Universitario México (CUM-Acapulco). Asociado a la firma legal “Linares & Asociados” y ex Miembro del comité de medios en el Colegio de Abogados del Estado de Guerrero A.C.  ORCID: https://orcid.org/my-orcid?orcid=0000-0002-6797-9685

[2]          Hidalgo Murillo, José Daniel, Argumentar el razonamiento probatorio en el derecho procesal penal acusatorio, Ed. Flores, México, 2023, pp. 40-41.

[3]  Cfr. González Ibarra, Juan de Dios y Días Salazar, José Luis, Lógica, retórica y argumentación para los juicios orales, Ed. Fontamara, México, 2019, p. 11.

[4]  Cfr. Cisneros Farías, Germán, Lógica Jurídica, Ed. Porrúa, Quinta edición, México, 2013, p. 118 y ss.

[5]  Cfr. De Gortari, Eli, Lógica general, Ed. Grijalbo, Quinta edición, México, 1974, p. 13.

[6] Cisneros Farías, Germán, Lógica Jurídica, Ed. Porrúa, Quinta edición, México, 2013, p. 109.

[7] (En línea) (Consulta: 25/05/23). Disponible: https://www.youtube.com/watch?v=H65aBJ7JN3o&t=1726s

[8] Cfr. Almanza Altamirano, Frank y Peña Gonzáles, Manual de argumentación jurídica, Ed. Flores, México,  pp. 156 y 157.

[9]  Op. Cit. p.261.

[10] Op. Cit. 277.

[11] Cfr. González Ibarra, Juan de Dios et al., Epistemología jurídica, Ed. Porrúa, Sexta  edición, México, 2019, pp. 77-78.

[12] Cfr. Muñoz Rocha, Carlos I., Teoría del Derecho, Ed. Oxford, México, 2012, p.18.

[13] Cfr. Bunge, Mario, Epistemología, Siglo XXI editores, México, 2014, p.21.

[14] Cfr. Op. Cit. p. 6.

[15] González Ibarra, Juan de Dios y Díaz Salazar, José Luis, Lógica, retórica y argumentación para los juicios orales, Ed. Fontamara, Tercera edición, México, 2019, pp.33-34.

[16] Santiago Campos, Gonzalo, Racionalidad y Argumentación Jurídica Legislativa, Centro de estudios de Derecho e investigaciones parlamentarias, México, 2006, p. 33.

[17]         Cfr. Op. Cit. pp. 110-112.

[18] (En línea) (Fecha de consulta: 20/11/2023). Disponible en:  https://www.facebook.com/SilexFormacion . Nota bene: Dura crítica recibieron el Dr. Jordi Ferrer Beltrán y la Dra. Carmen Vázquez (representantes de la escuela de Girona), en principio por el ilustre académico y jurista del ITAM Dr. Jorge Cerdio Herrán (la propia Marina Gascón aplaudió en el acto) quien en su disertación concluyó:  “La conclusión a la que yo llego es que no me parece posible que sistemáticamente el método de contrastación de hipótesis en los contexto de valoración de prueba pueda ser usado; esto no quiere decir que no pueda haber otra manera de explicar inferencia, otras teorizaciones al respecto, sólo estoy diciendo que si uno traza los requisitos conceptuales del contexto de probabilidad de Cohen, y como viajo a través de Taruffo en ese barco a la comunidad de la prueba racional la falta de revisión precisa de esos presupuestos hizo que actualmente se esté usando un concepto que no viaja bien para lo que queremos que haga.“. Véase:  I Congreso Sílex Ciudad de México Del 28 a 30 de marzo de 2023 “Constitucionalismo y Argumentación”. Visitar las siguientes webs: https://www.si-lex.es/primer-congreso-internacional-silex . https://www.youtube.com/watch?v=f9e2bhUc_6o .  Debate entre Jorge Cerdio Herrán, Marina Gascón, Jordi Ferrer Beltrán y Carmen Vázquez:  https://www.youtube.com/watch?v=pe-72yM9V1g&t=1540s  . (En línea) (Consulta: 27/07/2023). (En línea: Ponencia de Jorge Cerdio Herrán) (Consulta: 27/07/23). Disponible: https://www.youtube.com/watch?v=f9e2bhUc_6o

[19] Cfr. Barrios González, Boris, Teoría de la Sana Crítica, Ed. UBIJUS, México, 2018, p. 108.

[20] Vid. https://www.facebook.com/watch/live/?ref=search&v=555091300165112