Prof. Dr. Jorge A. Franza[1]

RESUMEN – ABSTRACT

CONCEPTO DE DAÑO AMBIENTAL- ASPECTOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS- PROBLEMÁTICA DE SU ABORDAJE- IRREVERSIBILIDAD- CARÁCTER COLECTIVO O DIFUSO- REPARACIÓN- PREVENCIÓN, RESPONSABILIDAD Y REPARACIÓN. INCLUSIÓN EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. JERARQUIA DE ESCAZÚ- LEGITIMACIÓN DE OBRAR-REFLEXIONES.

PRIMERA PARTE

1. Introducción
2. Aproximación al concepto de daño ambiental
3. Daño ambiental civil individual
4. Daño ambiental de incidencia colectiva
5. Caracterización de “daño ambiental” y los problemas que plantea
6. Irreversibilidad
7. Carácter colectivo o difuso.
8. El altísimo costo de reparación. La insolvencia del responsable

d Efectos de manifestación tardía

1. inferioridad de condiciones de la parte damnificada
2. Los tres pilares para abordar el problema del daño ambiental: Prevención, responsabilidad y respaldo
3. La prevención
4. La ampliación y flexibilización del régimen de responsabilidad por daño ambiental
5. El respaldo para la recomposición y reparación efectiva del daño ambiental

SEGUNDA PARTE

1.- El daño ambiental en la Constitución Nacional

2.- El art. 8 del Acuerdo de Escazú. Principios procesales para garantizar el acceso a la justicia.

a.- Derecho de acceso a la justicia

b.- Jerarquía del Acuerdo de Escazú

c.- Art. 8 del Acuerdo de Escazú. Integración con la Ley General del Ambiente

d.- Legitimación procesal a la luz de Escazú

3. Reflexiones finales

PRIMERA PARTE

1. Introducción

A partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972 comenzó a forjarse de manera expresa un conjunto de normas y principios internacionales destinados a la protección del medio ambiente que hoy llamamos “derecho ambiental”.

Desde ese entonces, las naciones suscribieron diferentes convenciones, consideradas como derecho blando o” soft law” que luego fueron bajando a los ordenamientos internos, muchas de ellas, como el caso de Argentina, a través de la incorporación del cuidado al medio ambiente en la Constitución, generándose posteriormente leyes que denotan el carácter constitucional de esta protección. De manera paralela a estos cambios en las legislaciones, pero a un ritmo sostenido y preocupante, se produce en el planeta la degradación del medio ambiente y de los ecosistemas de los que depende el bienestar humano. Se suma el desafío del cambio climático, de impacto directo en nuestra región, especialmente en las personas y grupos en situación de vulnerabilidad, además de la pandemia de COVID 19 que produjo resultados devastadores.

Por su parte, los tribunales argentinos, han incorporado y desarrollado principios de derechos humanos relativos a la protección del ambiente y la Corte Suprema de Justicia de la Nación  ha hablado también, en varios fallos, de un componente ambiental del Estado de derecho[2].

Es  que los numerosos desafíos ambientales de nuestro tiempo demandan el compromiso de todos los sectores sociales, principalmente de quienes planifican e implementan políticas públicas, y de los responsables de impartir justicia, a los que se impone una mayor exigencia en la gestión.

En este contexto y bajo estos requerimientos, la aparición del Acuerdo Regional de Escazú -ratificado por la Ley Nacional N° 27.566 (B.O. N° 47853/20 del 19/10/2020)-, devino en una herramienta sin precedentes como catalizador de la Agenda 2030 y de la acción climática, además de marcar un punto de inflexión en materia de democracia ambiental en América Latina y el Caribe, en tanto resulta ser un pacto de cada Estado para con sus ciudadanos, un acuerdo hecho por y para las personas.

En este trabajo abordaremos la temática del daño ambiental,  y alguno de los problemas que se plantean, su carácter colectivo, los costos de reposición y la problemática de la insolvencia del responsable, los pilares para abordar el problema del daño ambiental,  haciendo mención a legislación y jurisprudencia relacionadas con la materia. Finalmente, mencionaremos el art.41 de la C. N., realizaremos una mención del Acuerdo de Escazú y su relación con el acceso a la justicia en asuntos ambientales, realizando una integración entre el Acuerdo y la Ley General del Ambiente.

2. Aproximación al concepto de Daño ambiental

Para comenzar a delinear el concepto de daño ambiental, citaremos la distinción efectuada por el profesor Néstor Cafferata entre daño ecológico y daño ambiental. La noción de daño ecológico se refiere a los perjuicios causados en los recursos naturales, en cambio, el daño al ambiente contiene un criterio más amplio y se relaciona no sólo a los aspectos bióticos y abióticos de la biosfera, sino también a bienes de otra índole, como el paisaje, la cultura u otros valores colectivos que hacen al entorno.[3]

Debe tenerse en cuenta el carácter dual del derecho ambiental, ya que tutela tanto intereses individuales como colectivos, y por un lado el concepto de daño se referirá al perjuicio ocasionado al patrimonio ambiental como bien común (derechos de incidencia colectiva), y por otro, a aquellos perjuicios ocasionados a los intereses legítimos de una persona como consecuencia mediata del daño sobre el ambiente (régimen de daños del derecho privado clásico).

Podemos decir, también siguiendo al profesor Cafferatta, que el daño ambiental es toda alteración negativa relevante del ambiente, del equilibrio del ecosistema, de los recursos, de los bienes o valores colectivos[4]. Y coincido con el autor citado y con el profesor Michelle Prieur al manifestar que el daño ambiental se produce independientemente de las repercusiones que puedan producirse en una persona o su patrimonio[5].

Siguiendo al profesor Mario Peña Chacón podemos decir que si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental por parte de la misma naturaleza[6], el daño jurídicamente regulable es aquel que es generado por una acción u omisión humana que  llega a degradar o contaminar de manera significativa y relevante al medio ambiente[7].

El daño ambiental puede ser clasificado en dos grandes categorías:

a. Daño civil o individual

Es aquel que perjudica los intereses legítimos de una persona como consecuencia mediata del daño sobre el ambiente. Lo sufre una persona sobre sí misma  o sobre sus bienes patrimoniales, a través de algún elemento del ambiente en estado de degradación. Llamamos a este daño “indirecto” porque asume la preexistencia de un daño directo sobre algún elemento del ambiente.

Nuestra jurisprudencia ambiental más clásica registra desafortunados casos de enfermedad contraída como consecuencia de la contaminación en autos “Duarte Dante c/ Fábrica de Opalinas Hurlingham s/ daños y perjuicios”[8] y también el caso Refinería de Petróleo Copetro S.A. de Ensenada[9], donde además se suman reclamos materiales sobre la propiedad civil de los demandantes.

b. Daño ambiental de incidencia colectiva

Es el daño que resulta sobre algún elemento del ambiente, con prescindencia de que éste se traduzca en un daño sobre una persona o sus bienes. Si bien el régimen de responsabilidad civil, como así también las normas civiles preventivas[10] otorgan un medio de prevención y reparación muy útil e idóneo para numerosos casos, éste resulta a veces insuficiente para obtener un resultado con carácter satisfactorio y adecuado de cara a la defensa de los bienes ambientales colectivos. Concentrarnos en el daño colectivo, nos permite, en muchos casos, prevenir y evitar el daño ambiental civil, para lo cual es presupuesto necesario un daño en la persona o bienes. Nos permite adelantar un paso muy importante en la línea de reclamos y mejora notablemente las oportunidades de prevención.

En línea con el derecho constitucional al ambiente sano y el deber (derecho) de preservarlo, su violación generará prioritariamente la obligación de recomponer.

Es decir que la defensa del ambiente, a través de la prevención y recomposición de su daño,  es posible aún antes que  se cause agravio sobre una persona o sobre su propiedad civil. Y cualquier habitante podrá considerarse afectado en su derecho a gozar de un ambiente sano, y consecuentemente legitimado para accionar administrativa y judicialmente y exigir –hacia adelante- el cese de la acción dañosa y –hacia atrás la recomposición de los daños causados.

En este sentido, La Corte Suprema de Justicia de la Nación  en el caso “Mendoza, Beatriz Silvia” [11] expresó que “…No hay dudas de que la presente causa tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente. En este caso, los actores reclaman como legitimados extraordinarios para la tutela de un bien colectivo, el que por naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de manera indisponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y en ausencia de toda posibilidad, dará lugar al resarcimiento”.

Además, a partir del reconocimiento de la naturaleza y la sociedad como sujetos de derecho, entra en juego el llamado principio precautorio[12],  y, como lo expresara el profesor Néstor Cafferata, la responsabilidad, deja de tener carácter reparatorio para ser anticipatoria, de evitación del daño. En efecto, el proceso en sede civil deja de ser dispositivo, transformando el rol del magistrado, haciéndolo plenamente activo, con medidas de oficio, al estar en juego la defensa del interés general[13]. El principio precautorio es un cambio de la lógica jurídica clásica, ya que parte de la base de la “incerteza”, duda o incertidumbre y opera sobre el riesgo de desarrollo, el riesgo de la demora y produce una inversión de la carga de la prueba, ya que la duda opera en favor de la prevención o de la precaución, en el sentido de que hay que adoptar medidas tendientes a impedir la degradación del medio ambiente[14].

3. Caracterización del daño ambiental y los problemas que plantea

a. Irreversibilidad

En materia ambiental, en general resulta muy difícil,  y a veces imposible, volver las cosas a su estado de origen. Si bien esta no es una característica exclusiva del daño ambiental resulta imperativa combinada con las restantes características a la hora de hacer énfasis en la prevención.

b. Carácter colectivo o difuso

La pluralidad de sujetos pasivos –afectados por la situación de contaminación- así como la de sujetos u objetos activos-fuentes o generadores de degradación- diluye el interés a la vez que dificulta la identificación del responsable.

c.. El altísimo costo de la recomposición. La insolvencia del responsable.

En el supuesto caso  que se hubiese logrado responsabilizar a alguna persona o grupo de personas a pesar del carácter difuso del daño y que éste resulte reversible de acuerdo con la tecnología y los recursos disponibles, el costo de recomposición del daño resulta muy oneroso, excediendo por lo general la solvencia de los sujetos pasivos y su materialización puede constituirse inalcanzable.

d. Efectos de manifestación tardía

Las consecuencias del daño ambiental pueden manifestarse muchos años después de ocurrido, empeorando los problemas señalados anteriormente[15]. Durante ese tiempo la relación de causalidad se desdibuja, agravándose considerablemente su efecto difuso con el paso del tiempo. En consecuencia, se dificulta la identificación del responsable, que además puede haber desaparecido o haberse insolventado, complicando aún más el escenario.

e. Inferioridad de condiciones de la parte damnificada

La falta de equidad entre las partes es otra consecuencia que se desprende del carácter difuso o colectivo del daño ambiental. En general el damnificado, tratándose del daño civil sobre una persona o sus bienes a través del ambiente, es un vecino de escasos recursos de una zona industrial o rural, o poblaciones indígenas. Esta situación de debilidad económica y social generalmente se traduce en una peor defensa, o incluso, en inexistencia de defensa por ignorancia, temor o falta de recursos, o por todas esas causas juntas. Lo mismo, y en mayor medida aún, ocurre cuando se trata de un daño a un elemento del ambiente (daño colectivo).

De esta característica, sumada al carácter difuso o colectivo se desprende la incongruencia de intereses. El interés por separado de cada individuo, en general no justifica la acción, que sin duda justificaría la suma de intereses. La acción conjunta de todos los damnificados puede sumar más que el interés del contaminador, sin embargo la dificultad procesal de acceso a la justicia de los diversos damnificados muestra un efecto distinto, incongruente con la realidad.

4. Los tres pilares para abordar el problema del daño ambiental: Prevención, responsabilidad y respaldo

a. La prevención

Uno de los principios del derecho ambiental internacionalmente reconocido es la prevención, la cual es comprensiva de muchos otros principios de derecho ambiental y debe priorizarse a los demás[16], que generalmente se elaboran para el caso en que la prevención falle. Desde el punto de vista económico, cada unidad asignada a prevenir un daño es insignificante ante el valor de recomposición de un eventual daño. Como hemos visto, la magnitud del daño ambiental puede adquirir dimensiones incalculables, no afrontables por los agentes contaminantes, incluso en la hipótesis del Estado responsable[17].Del mismo modo que frente al daño nace la obligación de reparar, ante el riesgo existe la obligación de prevenir. Cuanto mayor sea el riesgo y sus consecuencias, mayor es el deber de prevención y precaución. Esta obligación es tanto del agente privado que desarrolla una actividad como del Estado que debe instrumentar los mecanismos necesarios de control, aplicarlos y controlar su efectivo cumplimiento.

b. La ampliación y flexibilización del régimen de responsabilidad por daño ambiental

La segunda medida para hacer frente al daño ambiental consiste en ampliar el alcance de la responsabilidad haciéndola más flexible conforme las características propias del daño ambiental. Esto puede hacerse facilitando el acceso a la jurisdicción-legitimación- o a los otros mecanismos válidos de reclamo del damnificado considerando su situación de inferioridad como parte –denuncias que prosperen o sigan de oficio- agilizando el trámite y coadyuvando a la obtención de la prueba como así a la demostración de causalidad, bajando los costos para aquellos que cumplen con la carga pública de preservar el ambiente.

c. El respaldo para la recomposición y reparación efectiva del daño ambiental

El tercer paso  para hacer frente de manera efectiva al daño ambiental –que también actúa como forma de prevención- consiste en asegurar que el agente a cargo de la realización de una actividad riesgosa, además de tomar todos los recaudos necesarios para evitar la consecuencia dañosa, en el caso que esta eventualidad ocurra, tenga con que responder.

En este aspecto hay mucho por trabajar en nuestro país. Las soluciones posibles que nos aporta el derecho comparado y que solo cubren parte del problema son el seguro ambiental[18] y los fondos de garantía o compensación.

El seguro viene a cubrir los acontecimientos accidentales que son los que escaparon a la prevención pero no los resultantes de la actividad normal de la industria, como así los incumplimientos de las obligaciones ambientales. De modo que la parte más importante del daño ambiental que es aquel derivado de las actividades normales industriales o del cumplimiento de las normas vigentes que repercuten sobre el ambiente no encuentra protección a través de este instituto, tal como se lo utiliza en la actualidad. Es así que las empresas solo denuncian aquellos casos que no puedan encubrir, quedando muchos incidentes ocultos.

Para soslayar este aspecto debemos fortalecer los dos escalones anteriores: la prevención, a través de todos sus mecanismos para evitar que el daño suceda y la responsabilidad, que tendrá un efecto preventivo potenciador. Finalmente, los fondos de garantía resultarán de especial utilidad tratándose de casos de falta de respaldo frente al daño ambiental colectivo.

5. Medidas administrativas preventivas del daño ambiental

a. La información como presupuesto esencial para las restantes herramientas de prevención y protección ambiental

La información, no es solo un elemento esencial en la educación y la investigación, sino que es el punto de partida de cualquier toma de decisiones. Antes de definir una política ambiental es necesario conocer la situación de base para analizar adecuadamente las posibilidades y riesgos de modificación, lo que supone manejar datos y disponer de conocimientos[19].El derecho a la información ambiental comprende el derecho a ser informado, el deber de informar y la obligación de proveer los mecanismos necesarios para su realización efectiva. Ello implica que la información exista, contar con los medios adecuados de recolección y sistematización y que se encuentre a disposición de forma sencilla y sin costos adicionales que limiten su accesibilid

b. La consulta o audiencia pública

Todo habitante tiene derecho a ser oído con respecto a las decisiones que puedan afectar el ámbito de su derecho. La participación pública en el proceso de toma de decisiones es un componente decisivo del propio sistema de análisis, haciendo que las consideraciones técnicas deban tener en cuenta los posicionamientos del público.[20]

c. La realización de Evaluaciones de Impacto Ambiental

La figura de la evaluación de impacto ambiental,  constituye una herramienta de prevención, conocimiento, información y control, ya que permite identificar y mensurar anticipadamente los efectos negativos que una actividad puede tener sobre el ambiente, a fin de prevenirlos y mitigar su incidencia negativa[21].

d. Las auditorías ambientales

La auditoría es “una revisión objetiva, periódica, documentada y sistemática llevada a cabo por entidades homologadas sobre instalaciones y prácticas relacionadas con estándares medioambientales[22]. Si bien se realiza en forma concomitante a la ejecución de la obra o actividad, también tiene efecto preventivo ya que permitirá detectar las fallas del sistema a tiempo a fin de componerlas antes de que el daño ocurra, o bien, una vez sucedido, permitirá prevenir que se agrave.

e. Los planes de contingencia

Es un conjunto de procedimientos alternativos a la operatividad normal de cada institución o empresa con el objetivo de prevenir y evitar mayores daños cuando ocurra algún incidente o siniestro, tanto interno como ajeno a la organización. Podemos citar la Directiva Sevesso[23] de Prevención de grandes accidentes de la Unión Europea incorporada por la disposición Nro. 8/95[24] de la Dirección Nacional de Higiene y Seguridad del Trabajo.

f. Aplicación de instrumentos de mercado

El planteo consiste en inducir a los agentes a cooperar, mediante una política empresarial orientada a la preservación del ambiente, a través de incentivos y cargos económicos, en lugar de reincidir en la imposición de nuevas pautas a través de una legislación más estricta en términos sancionatorios.  Puede decirse, en este caso que “la acción también depende de la motivación”[25], y que creándose condiciones favorables, así como brindando sólida información a las empresas, los resultados pueden ser muy positivos.

SEGUNDA PARTE

1. El daño ambiental en la Constitución Nacional

La Constitución Nacional tutela de manera explícita el derecho al ambiente sano a través de su art. 41, incorporado con la reforma de 1994, al manifestar: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

Si bien la C.N. no define al daño, sí expresa que una vez producido, existe la obligación de recomponer según lo establezca la ley, y declara que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección.

Luego de la incorporación de la tutela del ambiente a la Constitución Nacional se han dictado numerosas leyes de protección[26], de las cuales podemos considerar a la Ley 25.675, de Presupuestos Mínimos para la gestión adecuada y sustentable del medio ambiente, conocida como Ley General del Ambiente, como la ley rectora en ese ámbito.

2. El art. 8 del Acuerdo de Escazú. Principios procesales para garantizar el acceso a la justicia.

a. Derecho de acceso a la justicia

El derecho de acceso a la justicia ambiental es definido como la posibilidad de obtener una solución expedita y completa de un conflicto jurídico de naturaleza ambiental por parte de las autoridades judiciales y administrativas, lo que supone que todas las personas estén en igualdad de condiciones para acceder a la justicia y obtener resultados individual o socialmente justos[27]. Este derecho tuvo su consagración definitiva a partir de su inclusión expresa en el Acuerdo de Escazú, incorporado a la legislación argentina a través de la Ley 27.566 del 19 de octubre de 2020. Sus principales antecedentes fueron el Principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992[28], la doctrina franciscana (encíclica “Laudato Si”[29]), la Agenda 2030 (ODS 16[30]) y la Opinión Consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[31].

b. Jerarquía del Acuerdo de Escazú

El Acuerdo de Escazú es fuente interna del derecho federal Argentino, de jerarquía superior a las leyes e inferior a la Constitución Nacional (supralegal), de aplicación directa e inmediata, operativa en los aspectos que no requieran desarrollo posterior y programática en los que sí lo necesiten. Además, el art. 31 C.N. exige considerar los tratados de aplicación inmediata, independientemente del carácter operativo o programático de sus normas[32]. El ingreso de una fuente supralegal, en este caso el Acuerdo, obliga a reinterpretar el derecho local desde estándares más altos, derivados del instrumento internacional.

c. Art. 8 del Acuerdo de Escazú. Integración con la Ley General del Ambiente

Como lo expresara el Dr. Néstor Cafferatta^[33], el Acuerdo de Escazú contiene en su artículo 8 un conjunto de normas en materia de acceso a la justicia en asuntos ambientales.

Al respecto, establece como enunciado general que «cada Parte garantizará el derecho a acceder a la justicia en asuntos ambientales de acuerdo con las garantías del debido proceso».  El Acuerdo prevé que «cada Parte asegurará, en el marco de su legislación nacional, el acceso a instancias judiciales y administrativas para impugnar y recurrir, en cuanto al fondo y el procedimiento»[34], y a continuación señala las decisiones, acciones u omisiones que pueden ser objeto de vías de impugnación o recursivas: a) cualquier decisión, acción u omisión relacionada con el acceso a la información ambiental; b) cualquier decisión, acción u omisión relacionada con la participación pública en procesos de toma de decisiones ambientales, y c) cualquier otra decisión, acción u omisión que afecte o pueda afectar de manera adversa al medio ambiente o contravenir normas jurídicas relacionadas con el medio ambiente (art. 8.2). El acceso a la justicia ambiental está patentizado no solo en disponer de carriles adecuados de impugnación y recursivos (aspecto procesal), sino también en todo lo relativo a la faz sustantiva, en cuanto la conducta que se cuestiona afecte o pueda afectar de manera negativa al medio ambiente o resulte contravencional, o violatoria de normas jurídicas ambientales.^[35]

Un análisis del artículo 8 del Acuerdo de Escazú que parta del diálogo de fuentes o de la necesaria integración que debe primar entre dicho Acuerdo y la legislación nacional, permitirá esbozar los principios de derecho procesal ambiental que tengan como base Escazú y la Ley General del Ambiente.^[36]

Por lo pronto, uno de ellos sería el principio de acceso a la jurisdicción que podríamos considerar ilimitado e irrestricto en la medida en que establece una legitimación activa de obrar amplia. En efecto, la ley  25.675 establece expresamente en el art. 32 que el acceso a la jurisdicción no admitirá restricciones de ningún tipo o especie, esto sumado a la regla de reducir o eliminar las barreras jurisdiccionales y no establecer costos prohibitivos.

Otro sería el principio de cautelares anticipatorias, que se diferencian de las cautelares clásicas (de resultado) por ser medidas de evitación del daño o  anticipatorias para, entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medio ambiente. El art. 32 de la Ley General del Ambiente establece que en cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia aún sin audiencia de la parte contraria, bajo debida caución por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse.

Se suma el principio de publicidad, que tiende tornar público el proceso y de allí la importancia de difundir las decisiones judiciales ambientales. Este principio se relaciona con su contracara que es el derecho a la información.  A nivel nacional, el segundo párrafo del art. 41 de la C. N. establece que “Las autoridades proveerán… a la información y educación ambientales, y el art. 42 CN establece el derecho de los consumidores y usuarios a una información adecuada y veraz. Por su parte, La Ley 25675 establece una primera reglamentación del derecho constitucional a la información ambiental en sus arts. 16 a 18, estableciendo la obligación de las personas físicas y jurídicas públicas y privadas a informar sobre sus actividades, el derecho de todo habitante de obtener la información por parte de las autoridades, que no se encuentre legalmente como “reservada”(art. 16); la obligación de la autoridad de aplicación de desarrollar un sistema que haga disponible y permita brindar esa información a los interesados (art. 17) y finalmente establece la obligación por parte del Poder Ejecutivo de elaborar un informe anual sobre el estado del ambiente en el país para presentar al Congreso (art. 18)

Un nuevo principio que parte del Acuerdo de Escazú y su diálogo de fuentes, es el principio de facilitación de la prueba. La inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba que aparecen en Escazú, ya de alguna manera fueron recogidas por el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1737, cuando determina la posibilidad de establecer las cargas dinámicas de la pruebas en todo aquello que se refiere a la prueba de la culpa o de las diligencias debidas^[37] .

Por el principio de ejecutoriedad de la sentencia ambiental, a partir del Acuerdo, la sentencia deja de tener efectos bilaterales, pasando a tener efectos abiertos, propagatorios o expansivos, en la medida en que beneficia a todos aquellos que se encuentran en la misma situación envolvente del caso. El efecto erga omnes también está previsto en el art. 33 “in fine” de la Ley General del Ambiente.

Otro principio, sería el de tutela judicial efectiva, porque Escazú no solamente va a garantizar el acceso formal a la justicia ambiental, si no que busca la tutela efectiva del acceso a la justicia.

Otro principio vinculado que se encuentra dentro de los  enunciados en el art. 3 de Escazú, pero que se aplica también en el ámbito del proceso colectivo ambiental, es el principio de buena fe en cuanto al principio de lealtad procesal. Finalmente no deberíamos olvidarnos, del principio de oficiosidad, de impulso procesal por parte del juez, de prueba amplia, libre, flexible, de jueces especializados y de normas aplicables en materia de facilitación de acceso a la justicia sobre todo para las personas que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad y la resolución pacífica de los conflictos^[38]. Encontramos también este principio en el art. 32 de la Ley General del ambiente.

No puedo sino compartir con el Dr. Néstor Cafferatta, en que todos estos principios emergen del Acuerdo Regional de Escazú y se complementan con los consagrados por la Ley N° 25.675, esto es, la Ley General del Ambiente.

Por otra parte, los mecanismos de reparación que prevé Escazú en el artículo 8, apartado tercero, acápite g), donde expresamente se indica que “3. Para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con:… g) mecanismos de reparación, según corresponda, tales como la restitución al estado previo al daño, la restauración, la compensación o el pago de una sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación…”. Dentro de estos de mecanismos de reparación, según corresponda, se menciona en primer término a la restitución íntegra, la restitución al estado anterior al daño; la restauración, que para la Argentina es la recomposición, la reparación es en especie o in natura in situ; y la compensación ambiental, que en el caso de la legislación argentina cobra vigencia cuando el restablecimiento al estado anterior o la recomposición, no fuera factible técnicamente[39].

En ese caso, el art. 28 de la Ley 25675 establece que se pagará una indemnización sustitutiva que va a formar parte de un fondo de compensación ambiental. La compensación es la reparación en especie o in natura ex situ por equivalente o sucedáneo^[40] .También habla del pago de una sanción económica que es uno de los mecanismos que prevé el derecho internacional de Naciones Unidas y la satisfacción, que puede consistir, por ejemplo, en una disculpa pública. Y por último la garantía de no repetición a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación.

En conclusión, el Acuerdo de Escazú lo que definitivamente hace es consolidar la idea de que la responsabilidad civil por daño ambiental es primero precautoria, segundo preventiva, tercero de recomposición o restauración o restitución al estado previo al daño, cuarto de compensación y por último viene todo lo relativo a la indemnización, a la sanción económica y la satisfacción.^[41]

d. Legitimación procesal a la luz de Escazú

La doctrina ha conceptualizado al ambiente como un bien colectivo, destacando que no pertenece a un sujeto determinado o a varios en particular, sino a un conjunto indeterminado de personas, a una colectividad, a la gente en su conjunto, a la humanidad. Es por ello que podemos sostener que el ambiente, globalmente considerado, involucra un bien de pertenencia difusa, formando parte del patrimonio colectivo[42] .En estas condiciones, la litigación de casos medioambientales conlleva cuestiones que la colocan por fuera del molde de la tarea tradicional del abogado, y debe ser estudiada como una forma de litigación especial.[43]

La especial pieza de ingreso al proceso, la legitimación activa de obrar en Escazú, se traduce en esta norma en una función de acceso a la justicia ambiental que no admite como regla restricciones de ningún tipo o especie (como lo establece la Ley 25.675 en su art. 30).[44]

Así, en nuestros tribunales, se reconoce legitimación a un elenco de sujetos que abarca: al usuario, al consumidor, al vecino, al afectado y, de manera concurrente o subsidiaria, al Defensor del Pueblo, así como a las asociaciones o entidades ambientalistas.[45]

En efecto, en el caso de las causas ambientales, la legitimación activa de obrar se ensancha, deja de habilitar tan solo a aquel que es titular de la relación jurídica sustantiva, o de un derecho subjetivo, o en su caso, de un interés legítimo plural individual, para adoptar un formato colectivo, que legitima a aquel que es titular de un interés mínimo pero suficiente o razonable, de una cuota, parte, fragmento o porción indivisible, coparticipado con otros, de modo  similar, derivado de una situación común, indiferenciada, fungible, referidos globalmente a bienes colectivos, comunes o indivisibles.[46]

En cuanto a la interpretación y alcance que debe darse a los términos “todos” (art. 41 de la C.N.), “afectado” (art. 43 de la C.N. y art. 30, primer párrafo de la Ley N° 25.675) y “persona” (art. 30, segundo párrafo de la Ley N° 25.675) y la posibilidad de distinción entre ellos al momento de analizar la legitimación activa en el caso de daño ambiental, el Tribunal Cimero ha sido claro al expresar que más allá de lo estrictamente gramatical, se exige indagar el verdadero alcance y sentido de la norma “ …mediante un examen que atienda menos a la literalidad de los vocablos que a rescatar su sentido jurídico profundo, prefiriendo la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos explícitamente…”.[47] Esta lectura a su vez es la que surge del art. 8 inc. 3, ap. c) del Acuerdo de Escazú, a partir del cual nuestro país se compromete a garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales y a conceder “legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente”.

Es decir que, si con la Ley General del Ambiente el juzgador debía analizar la legitimación activa de la causa a la luz de los arts. 30 y subsiguientes, frente a la posibilidad de que tal legitimación en el caso concreto no se encuentre expresamente prevista en la norma, la solución está dada por el criterio amplio que ordena el Acuerdo de Escazú en cuanto al acceso a la justicia en causas ambientales.

3. Reflexiones finales

El derecho ambiental contiene una serie de principios que inundan la totalidad del sistema jurídico, por eso se dice que actúa de manera transversal. Y no sólo atraviesa el campo de las disciplinas sociales, sino también de las científicas, que deben poner el acento en la prevención en cada una de sus actividades. Hemos hablado de los altísimos costos de la recomposición del ambiente una vez que el daño se ha producido, y del carácter irreversible que éste reviste en muchas oportunidades. Creo que la prevención es hermana de la información y de la educación. La información debe ser accesible, en un lenguaje claro y son de gran utilidad los medios de comunicación tradicionales y también las redes sociales. Por otra parte, la educación ambiental debe ser brindada en todos los niveles y en todas las disciplinas. De esta manera estaremos cumpliendo con el mandato constitucional de protección al ambiente y de información y educación ambientales en sintonía con el derecho de acceso a la información comprometido por la Nación Argentina en el Acuerdo de Escazú.  

Para culminar, me permito citar una frase del respetado Mustafá Kamal Tolba, “…a largo plazo, no se lograrán reducir o eliminar las amenazas que se ciernen sobre el medio ambiente a menos que el público tome conciencia de la estrecha relación que media entre la calidad del ambiente y la continua satisfacción de las necesidades humanas. Además, estas necesidades y las aspiraciones de todo el mundo sólo se cumplirán si la conciencia ambiental conduce a la acción apropiada a todos los niveles sociales, desde la comunidad más pequeña a la comunidad internacional de naciones”[48].

BIBLIOGRAFIA 

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Citas

[1] Presidente de la Cámara de Apelaciones P.PJ .C .y F. de la CABA. Abogado Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Buenos Aires.   Magister – Master en Sociología del Este de Europa, Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Master en Derecho Ambiental: Universidad del País Vasco – Departamento de Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor Titular Consulto de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – UBA

[2] Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental, 26/04/2016. Fallos: 339:515

[3]Cafferatta, N. (2015). Régimen de responsabilidad objetiva por daño ambiental. Revista De Derecho Ambiental, 3(3), Pág. 75–92. Recuperado a partir de https://revistaderechoambiental.uchile.cl/index.php/RDA/article/view/36500

[4] Cafferatta, Néstor “Los principios y reglas del Derecho Ambiental. Disponible en https://docplayer.es/12209532-Los-principios-y-reglas-del-derecho-ambiental-nestor-cafferatta-1.html

[5] Prieur, Michel, Droit dell’environment, 2ª. Edición. Dalloz, París 1991, pág. 728 y ss. , mencionado por Néstor Cafferatta en el art. Régimen de Responsabilidad Objetiva por Daño Ambiental ya citado.

[6] Por ejemplo un rayo que genera un incendio, o  las consecuencias de un volcán o un maremoto.

[7] Peña Chacón, Mario. Daño Ambiental y Prescripción. Revista Judicial, Costa Rica, Septiembre 2013, disponible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r31079.pdf

[8] “Duarte, Dante y otros vs. Fábrica Argentina de vidrios y revestimientos de Opalinas Hurlingham” 25/6/92. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 105 y confirmado por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala I, julio 1994

[9] Almada, Hugo Néstor c/ COPETRO, S.A. s/ daños y Perjuicios. Prevención. Recurso Extraordinario” Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, mayo 19 de 1998” Irazu, Margarita c/ Copetro S.A. s/ daños y Perjuicios”, Cámara Civil y Comercial de La Plata 10/5/93. “Pinini de Perez, c/ Copetro s/ Daños y Perjuicios” Juzgado Civil y Comercial de la Plata, 7/12/91

[10] Art. 1973 C.CyC  ley 26994 (art. 2618 C.C. anterior)

[11] CSJN Mendoza, Beatriz Silvia c/ Estado Nacional s/ Daños y Perjuicios, daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo”. Fallos: 326:2316.

[12] Previsto en el art. 4 de la Ley 25675

[13] Cafferatta, Néstor “Los principios y reglas del Derecho Ambiental. Disponible en https://docplayer.es/12209532-Los-principios-y-reglas-del-derecho-ambiental-nestor-cafferatta-1.html

[14] Cafferatta, Néstor. Artículo citado.

[15] Por ejemplo, la contracción de una enfermedad terminal como consecuencia de las sustancias contaminantes presentes en el agua o en el aire, puede demorar muchos años en manifestarse.

[16] CSJN caso “Mendoza, Silvia,” ya citado

[17] Conf Tomás Hutchinson, Daño Ambiental, Tomo II. Cap. IX La responsabilidad Pública Ed. Rubinzal Culzoni

[18] La Ley General del Ambiente establece en su art. 22 que “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.”

[19] Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, T. 1, Ed. Trivium, Madrid, 1991 , pag 122.

[20] Mateo, Martín, obra citada pág 313

[21] Arts. 11 a 13 Ley 25.675

[22] Definición conforme la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA) Según Leonardo de Benedictis “Auditorías Ambientales”. Apuntes de curso de Postgrado de la Uba, Buenos Aires, 2001

[23] Directiva 82/501 CEE, actual Union Europea, mejor cnocida como “Directiva Seveso” adoptada tras el accidente ocurrido en la ciudad homónima.

[24] B.O. 10/5/95

[25] Kamal  Tolba, Mustafá. Del discurso de apertura de la Conferencia Intergubernamental sobre Educación Ambiental, organizada por UNESCO en cooperación con el PNUMA. Tbilisi, URSS, octubre de 1972. Libro “Desarrollo sin destrucción. Evolución de las percepciones ambientales” Ediciones del Serbal. 1982. pág, 129

[26] Tales como la Ley 25612 de Residuos Industriales (2002), Ley 25670 de gestión de PCB (2002), Ley 25675 General del Ambiente (2002), Ley 25688 de Gestión de Aguas (2003), Ley 25831 de Información Ambiental (2004), Ley 25916 de Gestión de Residuos Domiciliarios (2004), Ley 26331 de Protección de Bosques Nativos (2007), Ley 26562 de Control de Actividades de Quema (2009), Ley 26639 de Protección de Glaciares (2010), Ley 26815, creación del Sistema Federal de Manejo del Fuego(2013), Ley 27279 de Presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de envases vacíos fitosanitarios (2016), Ley 27520 de Adaptación y Mitigación al cambio climático global(2019), Ley 27592 para la capacitación en cuanto a la transversalidad de los temas ambientales en el diseño, planificación e implementación de las políticas públicas dirigida a todos los integrantes de los Poderes del Estado (2020), Ley 27621 de Implementación de Educación Ambiental Integral (2021)

[27] ANGLES HERNANDEZ, Marisol. ALGUNAS VÍAS DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL .Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx .Libro completo en: http://biblio.juridicas.unam.mx

[28] El Principio 10 de la Declaración de Río 1992 establece que “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”

[29] https://www.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html

[30] https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/

[31] https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf

[32] ESAIN, José A. El Acuerdo de Escazú como superpresupuesto mínimo en el sistema de fuentes del derecho ambiental Argentino. Publicado en Revista La Ley, 11 de abril de 2022. AÑO LXXXVI N° 88 TOMO LA LEY 2022-B ISSN: 0024-1636- RNPI:5074180

[33] CAFFERATTA Néstor. Extraído de su conferencia brindada en el marco del II Congreso Virtual organizado por el Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional del Litoral. https://youtu.be/ql8HLYsTIq8

[34] CAFFERATTA, Néstor. El Debido Proceso Ambiental en el Acuerdo Regional de Escazú, publicado en Acuerdo de Escazú, Hacia la Democracia Ambiental en América Latina y el Caribe, Universidad Nacional del Litoral, PRIEUR, Michel, SOZZO, Gonzalo y NÁPOLI, Andrés Editores, página 233.

[35] CAFFERATTA, Néstor. Extraído de su conferencian en el marco del Primer Conversatorio sobre el Acuerdo Regional de Escazú. Enfoque Internacional, Regional y Nacional. Modulo IV. https://youtu.be/w7zK2Qi5lOA

[36] CAFFERATTA, Néstor. Ob. citada.

[37] CAFFERATTA, Néstor. Extraído de su conferencian en el marco del Primer Conversatorio sobre el Acuerdo Regional de Escazú. Enfoque Internacional, Regional y Nacional. Modulo IV. https://youtu.be/w7zK2Qi5lOA

[38]CAFFERATTA, Néstor. Extraído de su conferencian en el marco del Primer Conversatorio sobre el Acuerdo Regional de Escazú. Enfoque Internacional, Regional y Nacional. Modulo IV. https://youtu.be/w7zK2Qi5lOA

[39] Art. 28 Ley 25675

[40] CAFFERATTA, Néstor. Ob. citada.

[41]CAFFERATTA, Néstor. Extraído de su conferencian en el marco del Primer Conversatorio sobre el Acuerdo Regional de Escazú. Enfoque Internacional, Regional y Nacional. Modulo IV. https://youtu.be/w7zK2Qi5lOA.

[42] GRAFEUILLE, Elías G.y Santiago Diaz Cafferata. AMPARO AMBIENTAL. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, Argentina.Año 2021.

[43] LLORET, Juan Sebastián. MANUAL DE LITIGACIÓN EN CASOS CIVILES COMPLEJOS MEDIOAMBIENTALES. 2021 Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA Rodo 1950 Providencia Santiago, Chile.

[44] Artículo 30: Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo

[45] CAFFERATTA, Néstor. LEY 25.675 GENERAL DEL AMBIENTE. COMENTADA, INTERPRETRADA Y CONCORDADA. DJ, 2002- 3, p. 1133, boletín del 26 de diciembre 2002.

[46] GRAFEUILLE, Elías G.y Santiago Diaz Cafferata. AMPARO AMBIENTAL. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, Argentina.Año 2021

[47] GRAFEUILLE, Elías G.y Santiago Diaz Cafferata. AMPARO AMBIENTAL. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, Argentina. Año 2021

[48] Kamal Tolba, Mustafá. Ob. cit.