Fabrizio Bon Vecchio[1]

Francis Rafael Beck[2]

Sumario: 1. Consideraciones iniciales; 2. La responsabilidad penal del compliance officer como omisión impropia; 3. Las respuestas dogmáticas sobre la forma de responsabilidad penal del compliance officer; 4. Consideraciones finales.

Resumen: Uno de los grandes debates actuales en el ámbito del derecho penal se dirige a las consecuencias de un programa de cumplimiento (compliance) en atención a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, administradores y responsables de cumplimiento. El presente artículo tiene como tema el estudio de la responsabilidad penal del compliance officer, persona (o grupo de personas) que, dentro de la organización, tiene una función de vigilancia y fiscalización de un determinado riesgo penal. Las funciones y competencias de un responsable de cumplimiento varían de un caso a otro, en cumplimiento de las obligaciones que cada organización atribuye a sus responsables. En materia de responsabilidad penal, la figura del compliance officer genera una serie de discusiones, especialmente tras la sentencia del Bundesgerichtshof (BGH), de 17/7/2009, en la que el Tribunal alemán afirmó que el compliance officer tiene, como regla general, un deber de garante jurídico-penal en el contexto de la actividad de prevención de la comisión de delitos en el ámbito de la empresa. Así, la discusión debe dirigirse al hecho de que el compliance officer reciba o no el cargo de garante de forma derivada, es decir, la delegación de funciones que corresponden a los dirigentes de la empresa. En conclusión puede afirmarse que el compliance officer puede responder como autor por el ilícito ajeno que no impidió, en caso de que estuviera en posición de garante y su actitud subjetiva se correspondiera con la exigida por el ilícito (dolo o culpa). Si el oficial no es garante, porque la empresa no lo es en relación con el delito en cuestión o porque no es delegado de la misma, podrá responder como copartícipe, en caso de que la violación de sus deberes específicos de control, pero no de garantía, haya facilitado la perpetración del delito.

Palabras clave: Cumplimiento Penal; Compliance Officer; Responsabilidad Penal; Fiscalizaçion; garante.

 

Abstract: One of the greatest current debates in the scope of criminal law is directed towards the consequences of a compliance program in attention to the criminal liability of legal entities, administrators and compliance officers. The present article has as its theme the study of the criminal liability of the compliance officer, a person (or group of persons) that, within the organization, has the function of surveillance and supervision of a certain criminal risk. The functions and competencies of a compliance officer vary from one case to another, in meeting the obligations that each organization assigns to its officers. With regard to criminal liability, the figure of the compliance officer generates a series of discussions, especially after the judgment of the Bundesgerichtshof (BGH), of 07/17/2009, in which the German Court stated that the compliance officer has, as a general rule, a duty of legal-penal guarantor in the context of the activity of preventing the commission of offenses within the scope of the company. Thus, the discussion must be directed to the fact of the compliance officer receiving or not the position of guarantor in a derived manner, that is, the delegation of the duties incumbent upon the officers of the company. In conclusion, it may be affirmed that the compliance officer may respond as an author for the tort of another that he did not prevent, in case he was in the position of guarantor and his subjective attitude corresponded to that required by the tort (malice or fault). If the officer is not a guarantor, because the company is not one in relation to the offense in question or because he is not a delegate thereof, he may answer as a participator, in case the infraction of his specific duties of control, but not of guaranty, has facilitated the commission of the offense.

Keywords: Criminal Compliance; Compliance Officer; Criminal Liability.

1. Consideraciones iniciales

El derecho penal siempre ha creado un campo fértil para la discusión de la responsabilidad penal dirigida a los nuevos actores del escenario social, entre los que se incluye y destaca el ámbito empresarial, cada vez más caracterizado por la descentralización de la toma de decisiones y la división de funciones, factores que dificultan enormemente la imputación.

Como señala Nieto Martín[3], en las últimas décadas, las estrategias de control corporativo se han creado a través de funciones de vigilancia que se imponen a los gatekeepers. Estos «guardianes» eran originalmente profesionales independientes, externos a la organización de la empresa, cuya función era controlar las actividades de las corporaciones para proteger determinados intereses colectivos. Profesionales como auditores externos, abogados y contables, cuya función era comunicar las irregularidades verificadas en la empresa debido a sus funciones, entran en esta categoría. Los programas de compliance, en cierto modo, crean una nueva clase de gatekeepers internos, la de los compliance officers o, en general, personas que, dentro de la empresa, tienen la función de prevenir un determinado riesgo penal.

De uma forma mas reciente, el derecho penal ha dedicado especial atención a las consecuencias de un programa de compliance en atención a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (especialmente en países con fuerte tradición de castigo de la empresa), los administradores y los oficiales de compliance. El presente artículo centra la discusión en la responsabilidad penal del compliance officer, persona (o grupo de personas) que, dentro de una determinada organización, y en el contexto de un programa de cumplimiento (muchas veces implementado y ejecutado por la misma), tiene el deber de vigilancia y fiscalización de un determinado riesgo penal.

Como delegado de vigilancia, corresponderá al compliance officer la gestión de los medios de control relacionados con la obtención de conocimiento y transmisión de la información obtenida a sus superiores para corregir los comportamientos deficientes y los peligros detectados. Por tanto, los flujos de información, tanto ascendentes como descendentes, son la base de la estructura de cumplimiento y el origen de la posición de garante[4].

En realidad, ni siquiera existe una definición legal de la figura del compliance officer, y las funciones y competencias de un responsable de cumplimiento varían de un caso a otro, en el cumplimiento de las obligaciones atribuidas por la organización empresarial, en atención a su propia especificidad y complejidad. Cuando el encargado del cumplimiento actúa como asistente de la alta dirección o de los administradores, sus tareas ante posibles indicios de delito suelen consistir en investigarlos para adoptar las medidas oportunas en cada caso. Con frecuencia, la medida exigida exigirá un informe inmediato de los hechos a la alta dirección o a los administradores de la empresa. Excepcionalmente, también en función de las circunstancias, el deber de evitar el resultado.

En este contexto, y siempre partiendo de una determinada situación concreta, las grandes preguntas a responder son: (i) ¿puede considerarse al compliance officer garante del bien jurídico penal objeto de protección? (ii) ¿cómo se soporta dogmáticamente la responsabilidad penal del compliance officer? Así, el objetivo de la presente investigación es analizar las particularidades de la actuación del compliance officer, así como las posibilidades dogmáticas para la definición del alcance y límites de la imputación penal por delitos verificados en el ámbito de su función.

2. La responsabilidad penal del compliance officer como omisión impropia

Los puestos de garantía pueden dividirse, según el sentido de las funciones, en garantía de protección de un bien jurídico (función de protección y deberes de protección) y en garantía de vigilancia sobre las fuentes de peligro (función de vigilancia y deberes de control y vigilancia). En ambos casos el garante debe actuar para evitar el resultado ofensivo al bien jurídico amenazado, bien porque debe defenderlo (garante de protección), bien porque debe controlar y contener la fuente de peligro (garante de vigilancia), y no es infrecuente que exista duplicidad o solapamiento de tales deberes[5].  En la actividad empresarial, los deberes de garante a considerar concurren originariamente con el empresario, que es quien construye, fabrica, transporta, comercializa, en definitiva, realiza el objeto social de la persona jurídica, obteniendo a cambio el correspondiente beneficio. Sin embargo, estas tareas no las realiza directamente, sino sólo de forma mediada en la medida en que delega su realización en otras personas. Junto con la tarea, delega buena parte de la responsabilidad de su realización, convirtiendo al delegatario en garante de los riesgos derivados de la actividad[6]. La posición de garante del compliance officer -como la de otros delegados- corresponde a un deber derivado, no originario. Sus funciones de información y vigilancia (derivadas) complementan las funciones de conocimiento y supervisión (originales) del administrador[7].

Desde un punto de vista penal, la responsabilidad de los gatekeepers, ya sean internos o externos, se estudia desde el punto de vista de la omisión impropia (comisión por omisión). La pregunta esencial, por tanto, es en qué medida existe un deber de garantía que les haría responsables, ya sea como autores o partícipes por la no evitación de un determinado delito. Dada la variedad de situaciones y funciones que engloba esta denominación, el camino metodológicamente correcto es dejar de lado todo nominalismo (la denominación de oficial de cumplimiento puede implicar situaciones muy diversas) y prestar atención a todo tipo de vigilancia y funciones que concretamente realizar en cada caso[8].

Como afirma Robles Planas[9], la figura del compliance officer genera una serie de discusiones, especialmente tras la sentencia del Bundesgerichtshof (BGH), de 17/7/2009, en la que el Tribunal alemán afirma que el compliance officer tiene, como regla general, un deber de garante jurídico-penal en el marco de la actividad de prevención de la comisión de delitos en el ámbito de la empresa. Según la decisión, se trataría de la contrapartida necesaria del deber asumido de prevenir los ilícitos frente a la dirección de la empresa.

Así, para el autor, la cuestión se resumiría en saber si el compliance officer asume, de forma originaria, el deber de impedir que se cometan delitos en la empresa, en cuyo caso su omisión daría lugar a responsabilidad como comisión por omisión en cuanto al delito cometido, o si es ajeno al cargo contractualmente aceptado. Esta pregunta puede responderse fácilmente, en la medida en que no existe una posición de garante original del responsable de cumplimiento de las infracciones cometidas en la empresa. Las funciones primordiales que le corresponden se reducen a evaluar los riesgos e implantar el programa de cumplimiento conforme a dicha evaluación, así como vigilar el cumplimiento del programa, formar a los empleados e informar a la dirección de la empresa de la evolución, incidencias y posibles riesgos detectados en su actividad. El cumplimiento de la ley dentro de la empresa es una tarea primordial de sus órganos de dirección, que están llamados a organizar un sistema de cumplimiento del que el responsable de cumplimiento es sólo la parte visible. De esta forma, el debate debe dirigirse a que el compliance officer recibe la posición de garantía de forma derivada, es decir, por delegación de las funciones que competen a los ejecutivos de la empresa[10].

En este sentido, en la medida en que las funciones de control y vigilancia propias de la dirección de la empresa son susceptibles de delegación, el compliance officer asume el deber de supervisión sobre los riesgos relacionados con el cumplimiento y la transmisión de toda la información relevante al respecto a los órganos de dirección. Así, debe quedar claro que el compliance officer no tiene poderes ejecutivos y no asume, en general, la obligación de prevenir delitos en los ámbitos sometidos a su competencia. Es decir, según Robles Planas[11],  el compliance officer no asume la posición de garantía de control o vigilancia por delegación del órgano competente, ni genera una nueva posición de garantía con el mismo contenido, sino que la asume sólo en relación con una parte: el deber de investigar y transmitir información al órgano superior, competente primario para la prevención de infracciones en la empresa. 

3. Las respuestas dogmáticas a la forma de responsabilidad penal del compliance officer

La ausencia de un deber jurídico de evitar el resultado no significa que no sea posible la imputación de responsabilidad penal al compliance officer debido a las funciones efectivamente asumidas por éste.

En este sentido, el desarrollo del cumplimiento puede representar un paradojo. Esto se debe a que, aunque su finalidad es prevenir la responsabilidad penal, su aplicación, en lugar de reducir las posibilidades de responsabilidad penal, crea las condiciones para que, dentro de la organización, se identifique una cadena de responsabilidad penal. Al mismo tiempo, la creación de compliance officers, que debería conducir a la mitigación de los riesgos de cumplimiento, contradictoriamente puede incrementarlos, bien porque crea el riesgo de que asuman una posición garantista, bien porque, según el entendimiento mayoritario, los responsables de cumplimiento deben ser supervisados por los administradores, hecho que también aproxima el riesgo de persecución penal de los responsables de la gestión de la empresa[12]. Así pues, en términos individuales, el cumplimiento penal puede utilizarse como instrumento de aplicación de la ley, poniendo de relieve un infracción del deber presente[13].

Liñán Lafuente[14] destaca cuatro situaciones para el análisis de la responsabilidad penal del compliance officer, a saber: (1) el compliance officer tiene conocimiento de que se va a cometer un delito en el ámbito de la empresa y no exige el cumplimiento de un control que evitaría el resultado: si la aplicación del procedimiento de control previsto mantendría estable el peligro y no permitiría que el delito se produjera como se produjo, el compliance officer será responsable de haber defraudado las expectativas que voluntariamente asumió; (2) el compliance officer omite negligentemente revisar o aplicar un procedimiento de control previsto para un foco de riesgo previamente identificado: el compliance officer puede ser considerado responsable del delito imprudente en comisión por omisión; (3) el compliance officer es consciente de que se va a cometer un delito en el ámbito de la empresa y no lo comunica al órgano superior para evitarlo: facilitar la comisión de un delito por un tercero entra en el ámbito de la participación, lo que trae a discusión la posibilidad de castigar la participación por omisión en un delito por un tercero; (4) responsabilidad penal por la defectuosa planificación de un plan de prevención de riesgos penales: la mera omisión de la identificación de un riesgo no es suficiente para la imputación de un resultado en comisión por omisión de una infracción penal imprudente, debiendo valorarse si la omisión desestabilizó de tal modo el foco de peligro que fue la causa de la comisión del delito.

Así, como afirma  García Cavero[15], aunque no se pueda responsabilizar al responsable de cumplimiento de todas los delitos cometidos en el marco de las actividades de la empresa, es posible establecer un vínculo entre las funciones que se le delegan y el delito concretamente cometido en el ámbito empresarial. Atendiendo a las actividades que tiene atribuidas (relacionadas con las labores de información, comunicación y formación, labores de asesoramiento a los miembros de la empresa en el desarrollo de sus actividades y labores de supervisión, control y reporte), para la responsabilidad penal del compliance officer será necesario establecer que el desempeño de alguna de estas funciones hubiera impedido, o al menos dificultado, que el miembro de la empresa llevara a cabo la infracción penal.

De este modo, el responsable de cumplimiento puede ser considerado responsable en concepto de participación omisiva si decide no investigar o informar sobre un delito que se está cometiendo o está a punto de cometerse. O, entonces, como autor, si la empresa le ha delegado su deber restante de supervisión o una función de detección de riesgos inherente al deber original de garantía[16].

Por otro lado, a la vista de la realidad legislativa, también debe considerarse que la mayoría de los delitos en los que cabe señalar -en teoría- la responsabilidad penal del compliance officer están previstos únicamente en la modalidad dolosa, lo que haría atípicas todas las formas de participación por mera infracción de los deberes de cuidado por parte del responsable de cumplimiento[17].

En cualquier caso, la respuesta correcta depende del conocimiento detallado del perfil del puesto y de las funciones efectivamente asumidas [18].

4. Consideraciones Finales

El debate mantenido en el presente artículo es especialmente relevante por ser muy reciente, sobre todo si se tiene en cuenta que, hasta hace poco, el compliance representaba algo casi desconocido en el entorno empresarial. Así, los responsables de cumplimiento se han cuestionado, de forma muy viva, si tendrán que responder penalmente por aquellas infracciones que no sean evitadas[19].

Según los parámetros expuestos hasta ahora, y utilizando el posicionamiento de Lascuraín Sánchez[20], un compliance officer puede ser considerado responsable como autor del delito ajeno que no impidió, si se encontraba en posición de garante y su actitud subjetiva se corresponde con la exigida por el tipo penal doloso o culposo. Si el oficial no es garante, bien porque la empresa no es quien garantiza el bien jurídico protegido por la ley penal, bien porque no es un delegado de la empresa, el oficial puede ser considerado responsable como copartícipe de un delito empresarial, siempre que el incumplimiento de sus deberes específicos de control (pero no de garantía) haya facilitado la realización de tal delito.

El tema, que ha suscitado el interés de penalistas de todo el mundo, aunque ya ha sentado sus bases dogmáticas, sigue desarrollándose, fundamentalmente en el ámbito académico. Como suele ocurrir en discusiones recientes como la que aquí se analiza, la comprensión de los tribunales se encuentra todavía en sus primeros pasos, sin que sea posible extraer un entendimiento mínimamente consolidado.

De todas formas, como se ha visto, la respuesta estará en las particularidades de la función efectivamente asumida y desarrollada por el compliance officer. Como forma de garantía al profesional, es importante que queden debidamente claras, como forma de evitar la descarga de responsabilidad en el compliance officer, como si fuera el chivo expiatorio de todos los fallos de la empresa[21] y absorbiendo la responsabilidad que se habría asignado a los administradores [22].

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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Citas

[1] Doctorando en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Buenos Aires (UCA) y em Derecho Publico por la Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), Maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios por la Universidade do Vale do Rio dos Sinos– UNISINOS. E-mail: fabrizio@vecchioassociados.com.br

[2] Postdoctor en Derecho por la Universidad de Coimbra (UC), Doctor y Maestro en Derecho por la Universidad de Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. E-mail: francis@francisbeck.com.br

[3] NIETO MARTÍN, Adán. Introducción. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 27.

[4] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2. ed. Madri: Edisofer, 2016. p. 243. El incumplimiento de los deberes de información asignados al compliance officer no genera necesariamente responsabilidad penal. Es necesario que un miembro de la empresa cometa un delito doloso y que el responsable de cumplimiento haya actuado de forma dolosa (o, al menos, culposa) en relación con la omisión de información (p. 244-245).

[5] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidad penal de los administradores de empresas por omisión: estudio sobre la responsabilidad omisiva impropia de los administradores de sociedades anónimas, limitadas y compliance officers por delitos cometidos por miembros de la compañía. 1 ed. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p.166-167.

[6] GÓMEZ-ALLER, Jacobo Dopico. Posición de garante del compliance officer por infración del “deber de control”: una aproximación tópica. El derecho penal económico el la era compliance. Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín (diretores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 165-189. p. 169-172.

[7] MENDES, Paulo de Sousa. Law enforcement & compliance. Estudios sobre law enforcement, compliance y derecho penal. 2a ed. Maria Fernanda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa Mendes (coordenadores). Coimbra: Almedina, 2018. p. 11-20. p. 16.

[8] NIETO MARTÍN, Adán. Introducción. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 28.

[9] ROBLES PLANAS, Ricardo. El Responsable de Cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el Derecho Penal. In: SILVA SÁCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas.  Barcelona: Atelier, 2013. p. 319-320.

[10] ROBLES PLANAS, Ricardo. El Responsable de Cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el Derecho Penal. In: SILVA SÁCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas.  Barcelona: Atelier, 2013. p. 321-325.

[11] ROBLES PLANAS, Ricardo. El Responsable de Cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el Derecho Penal. In: SILVA SÁCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas.  Barcelona: Atelier, 2013. p. 321-325.

[12] SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance criminal: concepto, fundamentos y tendencias. Manual de compliance. Christian Karl de Lamboy (organizador). São Paulo: Instituto ARC, 2017. p. 825-841. p. 835-836.

[13] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 119-120.

[14] LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo. El oficial de cumpliminento: su responsabildiad penal. Tratado sobre Compliance Penal. Juan-Luis Gómes Colomer (diretor) e Christa M. Masdrid Boquín. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión. p. 347-377. p. 364-376.

[15] GARCIA CAVERO, Percy. Criminal Compliance. Piura (Peru): Universidad de Piura, 2014. p. 109-110.

[16] LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. La responsabilidad penal individual por delitos societarios como mecanismo de prevención y generación de deberes penales. Manual de cumplimiento de la normativa y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad Diniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. p. 343-376. p. 376.

[17] ROBLES PLANAS, Ricardo. El Responsable de Cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el Derecho Penal. In: SILVA SÁCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de Empresa y Compliance: prevención y reacciones corporativas.  Barcelona: Atelier, 2013. p. 329.

[18] LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. Salvar al Oficial Ryan. Responsabilidad de la Empresa y Compliance: programas de prevención, detección y reacción penal. Santiago Mir Puig, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez Martín (directores). Madrid: Edisofer, 2014. p. 301-336. p. 332.

[19] LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. A responsabilidade penal individual pelos delitos de empresadelegação como mecanismo de prevenção e de geração de deveres penais. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad Diniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. p. 343-376. p. 371.

[20] LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. La responsabilidad penal individual por delitos societarios como mecanismo de prevención y generación de deberes penales. Manual de cumplimiento de la normativa y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Adán Nieto Martín (coordenador da edição espanhola), Eduardo Saad Diniz, Rafael Mendes Gomes (coordenadores da edição brasileira). 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. p. 343-376. p. 371.

[21] MENDES, Paulo de Sousa. Law enforcement & compliance. Estudos sobre law enforcement, compliance e direito penal. 2a ed. Maria Fernanda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa Mendes (coordenadores). Coimbra: Almedina, 2018. p. 11-20. p. 17.

[22] BUSATO, Paulo César. O que não se diz sobre o criminal compliance. Estudos sobre law enforcement, compliance e direito penal. 2a ed. Maria Fernanda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa Mendes (coordenadores). Coimbra: Almedina, 2018. p. 21-55. p. 42.